關(guān)于指南中不清楚情形的解讀

肖亦然 趙學(xué)林

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，湖北 武漢 430205）

引言

《中華人民共和國專利法》第二十六條第四款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。其立法目的在于，明確權(quán)利要求的保護(hù)范圍，確定發(fā)明的保護(hù)邊界，使得享有的專利權(quán)限定清楚?？梢哉f，法二十六條四款關(guān)于權(quán)利要求清楚的規(guī)定，是一切專利活動的基礎(chǔ)，是專利事務(wù)中不可或缺的組成要素。

而如今，在“以三性評判為主線”的審查理念指引下，審查員將審查重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到更加客觀反映事實(shí)的“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”的評判上，但卻忽視了“清楚”等其他法條的使用，這一點(diǎn)在新審查員上反映得尤為突出，具體表現(xiàn)為指南教條化以及過度質(zhì)疑等現(xiàn)象。

《專利審查指南》中指出每項(xiàng)權(quán)利要求所確定的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)清楚，并進(jìn)一步規(guī)定權(quán)利要求中不得使用含義不確定的用語；不得出現(xiàn)“例如”“最好是”“尤其是”“必要時”等類似詞語；不得使用“約”“接近”“等”“或類似物”等類似的用語。然而，是否使用了指南明確禁止的這些詞語就一定會導(dǎo)致權(quán)利要求不清楚呢？本文對此進(jìn)行了深入研究，并通過四個案例來進(jìn)行說明。

一、基于真實(shí)案例的權(quán)利要求具體分析

（一）案例1

1.一種功率半導(dǎo)體器件的制造方法，其特征在于，包括：

提供一具有第一導(dǎo)電類型的半導(dǎo)體襯底；在所述半導(dǎo)體襯底的主表面上形成一半導(dǎo)體層；于所述半導(dǎo)體層的表面上形成包括開口的硬掩膜圖案，其中該開口顯露出部分的半導(dǎo)體層的表面；進(jìn)行各向異性干法刻蝕工藝，經(jīng)由開口刻蝕部分的半導(dǎo)體層，形成多個第一溝槽；采用第一光刻膠遮蓋一部分的第一溝槽；在未被遮蓋的第一溝槽內(nèi)進(jìn)行一定濃度的硼離子的傾斜摻雜，形成P 型摻雜立柱；去除所述第一光刻膠，形成第二光刻膠遮蓋上述被摻雜的第一溝槽；在未被第二光刻膠遮蓋的第一溝槽內(nèi)進(jìn)行一定濃度的磷離子的傾斜摻雜，形成N 型摻雜立柱......

《專利審查指南》中第二部分第二章第3.2.2 中規(guī)定，權(quán)利要求中不得出現(xiàn)使用含義不確定的用語，例如“厚”“薄”“強(qiáng)”“弱”等，基于上述原因，審查員往往會認(rèn)為權(quán)利要求1 中的“一定濃度”這種表達(dá)方式使得本領(lǐng)域技術(shù)人員不能清楚確定摻雜的磷離子和硼離子的具體濃度范圍，導(dǎo)致權(quán)利要求1 的保護(hù)范圍不清楚。

但對于判斷“不清楚”的主體為本領(lǐng)域技術(shù)人員，而根據(jù)本領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，進(jìn)行硼離子的摻雜是為了形成P 型區(qū)域，進(jìn)行磷離子的摻雜是為了形成N 型區(qū)域，而只要摻雜了硼離子或磷離子就滿足權(quán)利要求限定的條件。因此，盡管權(quán)利要求1中所記載的“一定濃度”雖然沒有給出具體的摻雜濃度，仍然不會導(dǎo)致權(quán)利要求的保護(hù)范圍不清楚。

通過上述案例，我們首先要明確的是，對于權(quán)利要求的理解是站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的高度去理解，即使出現(xiàn)指南上規(guī)定的權(quán)利要求書中不得出現(xiàn)含義不確定的用詞，也應(yīng)該是本領(lǐng)域技術(shù)人員去判斷該用詞是否清楚，會不會導(dǎo)致權(quán)利要求的范圍不確定。

（二）案例2

1.一種輪胎包裝套，其特征在于其包括兩片圓環(huán)形片材，片材的外緣固定接合，內(nèi)緣上設(shè)有連接件，兩內(nèi)緣通過連接件連接，尤其是通過螺釘連接。

《專利審查指南》也指出：權(quán)利要求中不得出現(xiàn)“例如”“最好是”“尤其是”“必要時”等類似用語。因?yàn)檫@類用語會在一項(xiàng)權(quán)利要求中限定出不同的保護(hù)范圍，導(dǎo)致權(quán)利要求保護(hù)范圍不清楚?；谏鲜鲈?，審查員往往會簡單對比指南中列出的類似用語，做出如下審查意見：權(quán)利要求中出現(xiàn)了“尤其”這樣的用語，會導(dǎo)致權(quán)利要求的保護(hù)范圍不清楚，不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定。

但《專利審查指南》中列舉了這類不恰當(dāng)?shù)挠谜Z，但導(dǎo)致其不清楚的原因是限定出了不同的保護(hù)范圍，因此，在遇到這類用語時，實(shí)質(zhì)上判斷的標(biāo)準(zhǔn)是：看是否導(dǎo)致權(quán)利要求限定出不同的保護(hù)范圍。因此，我們在把握該審查標(biāo)準(zhǔn)時，不能簡單地僅根據(jù)出現(xiàn)這類用詞而做出結(jié)論，應(yīng)當(dāng)具體分析權(quán)利要求的保護(hù)范圍，判斷權(quán)利要求所界定的范圍是否清楚。

基于上述原則，對于案例2，其中的“兩內(nèi)緣通過連接件連接，尤其是通過螺釘連接”，表達(dá)了兩種含義，其中一種含義是“兩內(nèi)緣通過連接件連接”，另一種含義是“兩內(nèi)緣通過螺釘連接”，由此可見，本案中“尤其是”的使用導(dǎo)致權(quán)利要求限定出兩個不同的保護(hù)范圍，因此，該權(quán)利要求是不清楚的。

（三）案例3

1.一種攝像機(jī)，包括機(jī)身和廣角鏡頭，用于尤其在人體異常行為監(jiān)控中捕獲人的行為。

對于案例3，雖然其中出現(xiàn)了“尤其”，但其中的“用于尤其在人體異常行為監(jiān)控中捕獲人的行為”沒有表達(dá)出不同的含義，其含義就是“用于在人體異常行為監(jiān)控中捕獲人的行為”，去掉“尤其”之后，其保護(hù)范圍并沒有發(fā)生變化。因此，該權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上是清楚的。

通過上述案例2、3 可以看到，雖然兩個案例中都出現(xiàn)了《專利審查指南》中規(guī)定的不得出現(xiàn)的詞語，但是其對權(quán)利要求保護(hù)范圍的影響是完全不同的。因此，在實(shí)際的審查過程中，不能照搬指南，對權(quán)利要求的范圍過度質(zhì)疑，僅根據(jù)權(quán)利要求出現(xiàn)了《專利審查指南》中所列舉的類似用語來得出權(quán)利要求不清楚的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)在抓本質(zhì)，從本質(zhì)上來判斷權(quán)利要求的保護(hù)范圍是否清楚。

（四）案例4

權(quán)利要求1、一種6-35kv 納米型超A 類阻燃耐火電力電纜結(jié)構(gòu)……

權(quán)利要求2、根據(jù)權(quán)利要求1 所述的一種6-35kV 納米型超A 類阻燃耐火電力電纜結(jié)構(gòu)，其特征在于，所述的納米耐火層采用以下組分及重量的原料混合制成：納米人造粉15-80(份)、納米二氧化硅10-40(份)、納米氫氧化鋁10-45(份)、硅灰石粉5-35(份)、膠水20-40(份)、納米碳酸鈣15-70(份)。

《專利審查指南》規(guī)定：權(quán)利要求中應(yīng)盡量避免使用括號。而權(quán)利要求2 中出現(xiàn)了“納米人造粉15-80(份)、納米二氧化硅10-40(份) ……”，而括號內(nèi)的內(nèi)容不應(yīng)理解為對權(quán)利要求的限定。因此，去掉括號內(nèi)后權(quán)利要求也應(yīng)當(dāng)能夠正常理解。但對于本案，將“（份）”去掉后，權(quán)利要求變?yōu)椤凹{米人造粉15-80、納米二氧化硅10-40……”，基于上述原因，審查員往往指出不清楚該組分?jǐn)?shù)值的具體含義，以使得權(quán)利要求也不清楚。

但對于權(quán)利要求是否清楚的判定，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求為一個整體技術(shù)方案來判斷，結(jié)合上下文可知，權(quán)利要求2 中有提及“納米耐火層采用以下組分及重量的原料混合制成”，所以，該納米耐火層采用的組分是以重量為配比單位的。因此，即使去掉括號內(nèi)的內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員也是可以確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍，所以權(quán)利要求是清楚的。

通過上述案例，我們也應(yīng)當(dāng)明確，對于權(quán)利要求的理解，需要將權(quán)利要求作為一個整體技術(shù)方案，即使權(quán)利要求中出現(xiàn)了指南中規(guī)定的盡量避免的情形，我們也應(yīng)當(dāng)結(jié)合上下文整體判斷權(quán)利要求是否清楚。

二、結(jié)論

在審查工作中，新審查員往往會忽略“不清楚”等其他法條的審查，而著重審查“新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性”，而面對“不清楚”的審查，也常常生搬硬套《專利審查指南》的相關(guān)情形。而基于本文的四個案例，本文想告訴審查員的是：權(quán)利要求是否清楚的判斷，最根本也最有效的判斷方法，還是應(yīng)當(dāng)從立法的宗旨出發(fā)，站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度分析權(quán)利要求，整體把握權(quán)利要求的技術(shù)方案，認(rèn)真理解權(quán)利要求的內(nèi)容，以此來判斷權(quán)利要求是否限定出不同的保護(hù)范圍，導(dǎo)致權(quán)利要求不清楚。