我國刑事治理模式與理論反思

楊 柳

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073)

中共十八屆三中全會(huì)指出，全面深化改革的總體目標(biāo)是“完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。其中，“國家治理體系”主要是國家制定的總體框架制度；“治理能力”則是運(yùn)用國家制度管理社會(huì)各方面事務(wù)的能力。治理體系與治理能力兩者是相輔相成的有機(jī)整體：治理體系是基礎(chǔ)，良好的治理體系是實(shí)現(xiàn)治理能力現(xiàn)代化的前提和依據(jù)；治理能力是手段，良好的治理能力才能將治理體系的內(nèi)容落到實(shí)處。因此，治理體系與治理能力現(xiàn)代化是國家實(shí)現(xiàn)良法善治的兩大途徑，“兩手抓，兩手都要硬”。作為國家實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的重要手段之一，“刑事治理是國家治理的重要領(lǐng)域，刑事機(jī)制是國家治理的重要方式，刑事治理現(xiàn)代化乃國家治理現(xiàn)代化的核心組成，國家治理現(xiàn)代化必然要求刑事治理現(xiàn)代化?！?1)高銘喧、傅躍建：《新時(shí)代刑事治理現(xiàn)代化研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。盡管“治理”是一個(gè)需要嚴(yán)格界定的學(xué)術(shù)概念，傳統(tǒng)治理與現(xiàn)代治理并不能毫無矛盾的共享“治理”一詞，(2)任劍濤：《奢侈的話語：“治理”的中國適用性問題》，載《行政論壇》2021年第2期。但現(xiàn)代意義上治理是指國家依據(jù)良好的機(jī)制(法律)實(shí)現(xiàn)社會(huì)事務(wù)的處理。從這個(gè)意義上來說，所謂刑事治理，是指國家依靠刑事機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)事務(wù)的處理。需要指出的是，這里所講的刑事機(jī)制是一個(gè)較為包容的概念，不僅包括刑事立法，還包括刑事司法以及刑事政策等內(nèi)容；這里的“社會(huì)事務(wù)”不限于“犯罪”，還應(yīng)包括通過處理犯罪能夠?qū)崿F(xiàn)管控的其他事務(wù)。國家通過刑事機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)事務(wù)處理的治理模式一直處在發(fā)展演變當(dāng)中，其區(qū)別僅僅在于，刑事手段介入社會(huì)治理的深與淺或者多與少罷了。隨著社會(huì)情境的變化，刑事治理模式也處于變動(dòng)當(dāng)中，因此，刑事治理模式是否契合社會(huì)發(fā)展變化成為十分重要的問題。

一、我國刑事治理的基本模式

(一)1949年至1965年：“革命型”刑事治理模式

從1949年新中國成立到1965年“文化大革命”開始前夕，是新中國刑事治理模式的第一個(gè)階段。由于這個(gè)階段敵我斗爭(zhēng)仍然較為激烈，因此這個(gè)階段的刑事治理帶有強(qiáng)烈的革命色彩，因而可以稱之為“革命型”刑事治理模式。革命型治理模式具有以下幾個(gè)特征：其一，缺乏系統(tǒng)的刑事法規(guī)作為治理依據(jù)。建國初期，百廢待興，隨著“六法全書”的廢除，我國在刑事法的理論研究與刑事立法方面幾乎一片空白，更談不上形成系統(tǒng)的刑事法。其二，刑事治理以鎮(zhèn)壓反革命為核心。由于建國初期敵我矛盾是社會(huì)的主要矛盾，因此刑事治理的核心和主要工作是鎮(zhèn)壓反革命，刑事立法與刑事政策也都基本上圍繞著“鎮(zhèn)反”工作展開。例如，中共中央于1950年3月18日發(fā)布了《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》，對(duì)“對(duì)怙惡不悛的匪特分子和慣匪，要堅(jiān)決無情地鎮(zhèn)壓?！笨梢钥闯?，建國初期整個(gè)國家的中心工作就是鎮(zhèn)壓反革命，這自然不可避免的成為刑事治理的核心工作。其三，刑事治理的其他方面均圍繞著“鎮(zhèn)壓反革命”展開。例如，在黨政機(jī)關(guān)工作人員中開展“反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義”和在私營工商業(yè)者中開展的“反行賄、反偷稅漏稅、反盜騙國家財(cái)產(chǎn)、反偷工減料、反盜竊國家經(jīng)濟(jì)情報(bào)”的斗爭(zhēng)。這些規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是為鎮(zhèn)壓反革命提供配套措施，以實(shí)現(xiàn)對(duì)其全方位打擊。應(yīng)該說，為了維護(hù)建國初期社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，以鎮(zhèn)壓反革命為中心的刑事治理模式具有一定的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性和歷史意義。

革命型刑事治理模式核心特征是，在不具備體系性的刑事法前提下，借助于單行刑法、指示以及政策懲治反革命分子，其他的刑事工作均圍繞著該項(xiàng)工作展開。在特殊的背景下，此種刑事治理模式在當(dāng)時(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，也具有一定的時(shí)代局限性。這種“革命驅(qū)動(dòng)型刑法”，實(shí)際上把刑法視為無產(chǎn)階級(jí)專政的工具，犯罪分子被作為階級(jí)敵人，其刑法觀是一種較為極端的“工具刑法觀”。(3)焦旭鵬：《回顧與展望：新中國刑法立法70年》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2019年第12期。隨著鎮(zhèn)壓反革命工作的初步完成，自1957年下半年開始直至1965年，受“左傾”錯(cuò)誤思想影響，加上對(duì)社會(huì)主要矛盾的錯(cuò)誤判斷，我國國家治理和社會(huì)生活強(qiáng)調(diào)“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”，自1966年開始，我國刑事治理進(jìn)入到“運(yùn)動(dòng)型”刑事治理模式。

(二)1966年至1976年：“運(yùn)動(dòng)型”刑事治理模式

從1966年開始，我國開始了長達(dá)十年的“文化大革命”?！拔幕蟾锩边M(jìn)一步擴(kuò)大了“左傾”錯(cuò)誤，以“砸爛公檢法”為口號(hào)、以無政府主義、法律虛無主義為思潮的“運(yùn)動(dòng)”如火如荼的開展起來，我國國家和社會(huì)治理進(jìn)入到“運(yùn)動(dòng)”模式中。嚴(yán)格來說，這種“運(yùn)動(dòng)”與社會(huì)治理更與刑事治理無關(guān)，是一場(chǎng)純粹的破壞活動(dòng)，全國上至最高公安司法機(jī)關(guān)，下至基層政法機(jī)構(gòu)無例外地遭到嚴(yán)重破壞，刑事司法活動(dòng)陷入停滯當(dāng)中。(4)參見曾新華：《當(dāng)代刑事司法制度史》，中國檢察出版社 2012 年版，第99-100頁。歸結(jié)起來，“運(yùn)動(dòng)型”刑事治理模式具有如下幾個(gè)特征：第一，以口號(hào)為作為依托，以運(yùn)動(dòng)作為行動(dòng)指引，為所欲為。“造反有理”成為這段時(shí)期最為正確的口號(hào)，采用集聚型的打砸搶，實(shí)施各種違法犯罪行為。第二，暴力性是“運(yùn)動(dòng)”的主要特征，全社會(huì)惡性犯罪嚴(yán)重，社會(huì)治安形勢(shì)極為嚴(yán)峻。第三，如果說“革命型”刑事治理模式是無法可依，那么“運(yùn)動(dòng)型”刑事治理模式是有法不依，或者說“運(yùn)動(dòng)即法律”，基本人權(quán)受到嚴(yán)重踐踏。因此，運(yùn)動(dòng)型刑事治理模式本質(zhì)上與刑事治理無關(guān)，是一種帶有強(qiáng)烈政治性色彩的“口號(hào)”與“運(yùn)動(dòng)”相結(jié)合的社會(huì)治理模式。這種治理模式是反法治的，與其說是一種社會(huì)治理，不如說是一場(chǎng)社會(huì)“運(yùn)動(dòng)”——一場(chǎng)導(dǎo)致社會(huì)由治到亂的運(yùn)動(dòng)。

(三)1979年至1997年：“政策型”刑事治理模式

從1979年我國第一部《刑法》的創(chuàng)制到1997年新《刑法》的頒布，這一段時(shí)期可以劃分為一個(gè)階段。該段時(shí)期刑事政策在刑事治理中居于核心地位，因而可以將其稱之為“政策型”刑事治理模式。政策型刑事治理模式具有如下特征：其一，刑法是政策型刑事治理模式的基本前提。1979年《刑法》的頒布，為該階段刑事治理模式提供了基本的依據(jù)。體系性的成文法典出現(xiàn)，一定程度上改變了無法可依的局面，為刑法介入社會(huì)治理提供了可靠的依據(jù)。不過，這段時(shí)期的成文法較為粗放，因而不得不大量頒行單行刑法和司法解釋來彌補(bǔ)成文法的疏漏和不足。其二，“嚴(yán)打”刑事政策是政策型刑事治理模式的核心，并在一定程度上沖擊了基本法律秩序。嚴(yán)打的核心是“從重從快嚴(yán)厲打擊”，強(qiáng)調(diào)快速、從重、從嚴(yán)處置，這固然提高了司法效率，但不可避免地在一定程度上突破了刑事實(shí)體法與程序法規(guī)定，易造成出入罪恣意、量刑畸重、冤假錯(cuò)案等現(xiàn)象。政策型刑事治理模式雖然也依靠法律，但其認(rèn)為刑事法律不是刑事治理的主要憑借，只是有限的依據(jù)和必要的補(bǔ)充，“政策”才是刑事治理的核心和主要手段。毫無疑問，這種運(yùn)動(dòng)式、以“政策”為手段的刑事治理模式具有反法治和侵害人權(quán)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，值得反思。其三，政策型刑事治理模式介入社會(huì)治理的范圍過大、程度過深。在從嚴(yán)從快嚴(yán)厲打擊的方針指引下，容易產(chǎn)生兩個(gè)方面的弊端：一方面，把不是犯罪的行為當(dāng)作犯罪行為處理。例如，在嚴(yán)打期間，將通奸行為甚至是調(diào)戲婦女的行為視為流氓罪，將過激言論當(dāng)作犯罪處理并不鮮見。將不是犯罪的行為認(rèn)定為犯罪無疑是對(duì)個(gè)體權(quán)利的侵害。另一方面，將較輕的犯罪當(dāng)作重罪處理?！皬闹貜目臁背蔀榱宿k案的核心標(biāo)準(zhǔn)，“從重”意味著可判可不判的要判，可輕判可重判的要重判。這種“輕罪重處”的做法同樣對(duì)犯罪人的人權(quán)造成損害。總之，以“從快從重嚴(yán)厲打擊”為宗旨的嚴(yán)打政策，雖然出發(fā)點(diǎn)是打擊重大惡性犯罪分子，但在政策的具體執(zhí)行過程容易走形變樣，易導(dǎo)致將非犯罪行為犯罪化、輕罪重罪化兩大弊端，違反法治要求從而侵害人權(quán)?！皣?yán)打”政策的實(shí)施在思想認(rèn)識(shí)和實(shí)踐操作上帶來了一些有悖于刑事法治化要求的深遠(yuǎn)影響。(5)參見衣家奇、姚華：《從運(yùn)動(dòng)到法治：“嚴(yán)打”刑事政策的理性趨勢(shì)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。這實(shí)質(zhì)上也是刑事治理介入社會(huì)生活范圍過廣、介入程度過深的體現(xiàn)。

(四)1997年至今：“法治型”刑事治理模式

1997年新《刑法》典的頒布實(shí)施，預(yù)示我國刑事法治走向了一個(gè)全新的罪刑法定時(shí)代，這也標(biāo)志著“法治型”刑事治理模式的開啟。

法治型刑事治理模式最大的特征是，刑事手段介入社會(huì)生活治理必須以刑事法為前提和基礎(chǔ)，這是罪刑法定原則的核心和應(yīng)有之義。與此同時(shí)，刑法介入社會(huì)生活的限度必須符合比例原則和最小限度原則，這是由刑法是“保障法”“二次法”這一基本性質(zhì)決定的。處在巨大轉(zhuǎn)型期間的法治型刑事治理模式具有以下幾個(gè)特征：第一，刑法是刑事治理模式的最為重要的手段和依據(jù)，這是與其他刑事治理模式的根本區(qū)別。罪刑法定原則寫入1997年《刑法》開創(chuàng)了一個(gè)嶄新的時(shí)代，標(biāo)志著刑法對(duì)公民自由的保護(hù)與介入社會(huì)生活的克制。而革命型、運(yùn)動(dòng)型與政策型刑事治理模式，其最大的弊端在于具有反法治性從而危及人權(quán)。罪刑法定的核心在于限制國家權(quán)力從而保障公民個(gè)人權(quán)利。因此，法治型刑事治理模式將以罪刑法定為鐵則的刑法作為介入社會(huì)治理的基本手段，這也是法治型刑事治理模式的最大特征。第二，刑事政策在刑事治理模式中起著十分重要的作用。在這段時(shí)期，我國主要的刑事政策有“嚴(yán)打”刑事政策、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策以及掃黑除惡刑事政策三種，三種刑事政策是分別根據(jù)特定時(shí)期的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r采取的具有針對(duì)性的犯罪治理對(duì)策。首先，“嚴(yán)打”刑事政策(6)2001年至2003年的嚴(yán)打，仍然是1983年至1987年和1996至1997年兩次嚴(yán)打的延續(xù)。產(chǎn)生的變化是，由于刑法典的頒布和法治觀念日益深入人心，“依法”嚴(yán)打已經(jīng)形成共識(shí)，“依法從重從快”成為新時(shí)期嚴(yán)打的重要特色。其次，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是在建設(shè)和諧社會(huì)的大背景下，對(duì)嚴(yán)重犯罪嚴(yán)厲打擊，對(duì)輕微犯罪則注重教育感化，化解社會(huì)矛盾，體現(xiàn)公平正義一項(xiàng)刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)適度，這在一定程度上調(diào)和了一味從嚴(yán)的嚴(yán)打政策。最后，2018年，針對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪較為嚴(yán)峻的形勢(shì)，我國開始了一場(chǎng)以“標(biāo)本兼治、打早打小、除惡務(wù)盡、依法嚴(yán)懲”為方針的“掃黑除惡”斗爭(zhēng)。掃黑除惡刑事政策具有兩個(gè)基本特點(diǎn)：一方面，針對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪，強(qiáng)調(diào)“依法嚴(yán)懲”，即依照法律的規(guī)定嚴(yán)厲懲處，法律始終是該刑事政策的前提。另一方面，強(qiáng)調(diào)“標(biāo)本兼治”，即除了將黑惡勢(shì)力掃除之外，應(yīng)當(dāng)鏟除黑惡勢(shì)力生存的土壤，避免其死灰復(fù)燃，一言概之，要求治標(biāo)與標(biāo)本相結(jié)合，恢復(fù)良好的社會(huì)生態(tài)。這表明，掃黑除惡的刑事政策已經(jīng)不僅僅是針對(duì)黑惡犯罪本身了，而是強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)的綜合治理。第三，指導(dǎo)性案例成為法治型刑事治理模式的新手段。嚴(yán)格來說，我國并沒有遵循先例的傳統(tǒng)，先前判決對(duì)后續(xù)判決并沒有拘束力。但是，隨著疑難案件的頻發(fā)，傳統(tǒng)刑法理論在新型疑難案件中的適用捉襟見肘。例如，近些年來關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的疑難案件層出不窮，于歡案、昆山反殺案等案件的發(fā)生使得理論和實(shí)務(wù)界對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了深刻反思。實(shí)踐表明，對(duì)不法侵害、防衛(wèi)時(shí)機(jī)、防衛(wèi)限度等正當(dāng)防衛(wèi)成立標(biāo)準(zhǔn)的固有認(rèn)識(shí)，要么無法解決相關(guān)疑難案件，要么是得出的結(jié)論難以令人信服。在這種背景下，最高司法機(jī)關(guān)頒布了多個(gè)關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的指導(dǎo)性案例，對(duì)原有的解決方案進(jìn)行糾偏。顯然，指導(dǎo)性案例更為靈活和更具效率，所起的作用也不會(huì)比司法解釋小，因而受到最高司法機(jī)關(guān)青睞。盡管指導(dǎo)性案例的地位和效力仍在研究當(dāng)中，尚未達(dá)成共識(shí)，但其已經(jīng)成為了司法實(shí)踐中刑事案件裁判的重要依據(jù)。

法治型刑事治理模式綜合運(yùn)用刑法、司法解釋、刑事政策和指導(dǎo)性案例等多重手段處理案件并介入社會(huì)治理。與革命型、運(yùn)動(dòng)型、政策型刑事治理模式相比，“依法”是其最大的特色，這既是對(duì)法治原則和法治理念的堅(jiān)守，更是限制國家權(quán)力、保障公民個(gè)人權(quán)利的需要?！盀榱耸剐谭ǖ倪m用能夠真正實(shí)現(xiàn)治理能力現(xiàn)代化，我國刑法的性質(zhì)應(yīng)該從國權(quán)刑法轉(zhuǎn)向民權(quán)刑法。”(7)劉艷紅：《治理能力現(xiàn)代化語境下疫情防控中的刑法適用研究》，載《比較法研究》2020年第2期。

(五)小結(jié)

新中國成立以來我國大致經(jīng)歷了四種類型的刑事治理模式。建國初期的革命型刑事治理模式以鎮(zhèn)壓反革命、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為核心，采用的是極為嚴(yán)厲的“鎮(zhèn)壓”模式，這是非常時(shí)期采用非常手段的一種刑事治理。文革十年運(yùn)動(dòng)型刑事治理模式嚴(yán)格來說不是一種刑事治理，而是以各種政治口號(hào)、各類政治運(yùn)動(dòng)替代社會(huì)治理的一種破壞社會(huì)秩序的活動(dòng)，從治理經(jīng)驗(yàn)以及治理模式上而言應(yīng)當(dāng)深刻反思。1979年至1997年政策型刑事治理模式是對(duì)前兩種治理模式的一種糾偏，但囿于當(dāng)時(shí)立法粗疏、單行刑法過多、社會(huì)處在急劇轉(zhuǎn)型時(shí)期等原因，刑事政策超越了刑事法規(guī)成為了刑事治理的主要手段，尤其是嚴(yán)打刑事政策在這段時(shí)期對(duì)社會(huì)生活影響巨大。政策型刑事治理模式雖然對(duì)于社會(huì)治安好轉(zhuǎn)與社會(huì)秩序的穩(wěn)定起到了積極的作用，但同時(shí)也存在用政策替代法律、超越法律規(guī)定進(jìn)行治理的不當(dāng)做法，具有“反法治”的缺陷。1997年開始至今的法治型刑事治理模式是在總結(jié)過往治理模式經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)“依法治理”，即刑事治理必須在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，這是其他類型刑事治理模式所不具有的優(yōu)勢(shì)。

二、積極預(yù)防型治理模式的形成與特點(diǎn)

法治型刑事治理模式展示出強(qiáng)大的制度性優(yōu)勢(shì)從而成為刑事治理的基本模式。在法治型刑事治理模式內(nèi)部，呈現(xiàn)出兩種不同面向，即積極預(yù)防型與消極預(yù)防型，而這兩種類型分別對(duì)應(yīng)著兩種不同的刑法觀即積極預(yù)防性刑法觀和消極預(yù)防性刑法觀。

“消極預(yù)防性刑法觀，主張為了保障公民自由與人權(quán)，限制國家刑罰權(quán)的范圍和程度，防止國家刑罰權(quán)對(duì)公民自由的過度干預(yù)，減少犯罪化立法。”(8)劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期。而積極預(yù)防性刑法觀，則是指刑法積極介入社會(huì)生活，由消極預(yù)防轉(zhuǎn)向積極預(yù)防，從而實(shí)現(xiàn)更早、更好的法益保護(hù)。(9)參見孫道萃：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視域下的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論辨析》，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》第10卷第1輯。積極預(yù)防性刑法觀與消極預(yù)防性刑法觀的區(qū)別是，將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險(xiǎn)行為即可處罰，而不是等到實(shí)害發(fā)生之后。(10)參見黎宏：《積極刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。盡管積極預(yù)防性刑法觀有積極主義刑法觀、預(yù)防刑法觀、積極刑法觀等多種表述形式，但基本上都是在同一概念和內(nèi)涵意義上使用的，代表了刑法機(jī)能與立場(chǎng)的一種轉(zhuǎn)變：從被動(dòng)的以“法益損害”為前提的消極預(yù)防角色，轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴胺ㄒ鎿p害可能”為根據(jù)的積極預(yù)防角色。刑法觀與刑事治理模式具有緊密的聯(lián)系。一般而言，一定的刑法觀決定了刑法介入社會(huì)治理的基本形式從而決定了刑事治理模式。從這個(gè)意義上來說，積極預(yù)防性刑法觀主導(dǎo)的刑事治理模式可以稱之為積極預(yù)防型刑事治理模式，而消極預(yù)防性刑法觀主導(dǎo)的刑事治理模式則是消極預(yù)防型刑事治理模式。

晚近以來，積極預(yù)防性刑法觀的興起和形成與社會(huì)轉(zhuǎn)型、恐怖主義犯罪、科學(xué)技術(shù)發(fā)展等原因密切相關(guān)。首先，傳統(tǒng)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)轉(zhuǎn)型是積極預(yù)防性刑法觀產(chǎn)生的根本原因。德國學(xué)者貝克認(rèn)為，當(dāng)代人類社會(huì)正處于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代，生態(tài)、金融、軍事、恐怖主義、食品、核電站和信息等方面的各種風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)今時(shí)代以一種壓倒性的方式存在著。(11)參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第102頁。傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)疊加著諸如信息泄露、網(wǎng)絡(luò)犯罪、基因編輯等新型風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)今社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)形式，這給當(dāng)今社會(huì)帶來全新的挑戰(zhàn)。國家作為社會(huì)治理的主體必然承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)管控的壓力。體系化、制度化地應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)既是有效應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的形式，更是人類團(tuán)結(jié)協(xié)作、更具效率的應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的方式?？梢哉f，“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”是積極預(yù)防性刑法觀的助產(chǎn)士。積極預(yù)防性刑法觀認(rèn)為，與傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)社會(huì)結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單、風(fēng)險(xiǎn)較小的狀態(tài)相比，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)結(jié)構(gòu)與分工高度復(fù)雜，面臨的風(fēng)險(xiǎn)多重而巨大，因而“刑法介入社會(huì)生活也應(yīng)該更加積極一些，采納積極主義刑法觀?！?12)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

其次，以恐怖主義為代表的全球性風(fēng)險(xiǎn)是積極預(yù)防性刑法觀產(chǎn)生的直接誘因。一方面，全球化浪潮使得世界各國以“地球村”的形式緊密聯(lián)系為一體，系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代已然來臨——世界任何一個(gè)角落發(fā)生的危險(xiǎn)都有可能產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”進(jìn)而波及全球。另一方面，“9·11”恐怖襲擊事件的發(fā)生改變世界安全防范格局，“反恐”成為世界各國維護(hù)社會(huì)安全的重要任務(wù)。由于恐怖主義犯罪行為一旦發(fā)生，其損害后果不可估量，故而對(duì)恐怖主義犯罪的治理而言，積極預(yù)防性刑法觀所推崇的提前預(yù)防、給重大法益予以超前保護(hù)的主張極具針對(duì)性?！缎谭ㄐ拚?三)》增設(shè)了幫助恐怖活動(dòng)罪、《刑法修正案(九)》增設(shè)的準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪等罪名，無一不是將有關(guān)恐怖主義犯罪的規(guī)制進(jìn)一步提前?！拔覈谭▽?duì)恐怖犯罪行為的犯罪化，以及修改既有恐怖犯罪的罪狀，都是為了實(shí)現(xiàn)處罰范圍的擴(kuò)大化；而對(duì)恐怖犯罪處罰的前置化，同樣也是為了實(shí)現(xiàn)處罰范圍的擴(kuò)大化。”(13)劉艷紅：《二十年來恐怖犯罪刑事立法價(jià)值之評(píng)價(jià)與反思》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。因此，基于對(duì)全球化系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)，再加上以恐怖主義犯罪為代表的重大法益損害型犯罪的蔓延，視刑法為風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)工具的積極預(yù)防性刑法觀便應(yīng)運(yùn)而生了。

最后，科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展所帶來的“科技犯罪風(fēng)險(xiǎn)”是積極預(yù)防性刑法觀產(chǎn)生的重要原因。與以往的社會(huì)不同，當(dāng)代社會(huì)歷經(jīng)多次技術(shù)革命之后進(jìn)入到一個(gè)前所未有的發(fā)展階段，科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展為人們生活帶來了極大的便利，同時(shí)也誘發(fā)了“技術(shù)型犯罪”的風(fēng)險(xiǎn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪、基因技術(shù)等風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)了人們強(qiáng)烈的不安感。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為代表的技術(shù)型犯罪，具有手段隱蔽、傳播迅速、波及面廣、損害巨大等特征，成為積極預(yù)防性刑法觀重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等罪名，正是刑法提前介入處置網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為與幫助行為的體現(xiàn)。以“源頭治理”為導(dǎo)向的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理刑事政策導(dǎo)致了刑法不斷向前介入。(14)參見冀洋：《網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪“源頭治理”政策的司法誤區(qū)》，載《政法論壇》2020年第6期。刑法在實(shí)行行為、正犯行為出現(xiàn)之前就予以介入的做法，體現(xiàn)了積極預(yù)防性刑法觀對(duì)于技術(shù)犯罪所致危險(xiǎn)提前防范的立場(chǎng)。

積極預(yù)防性刑法觀所主導(dǎo)的積極預(yù)防型刑事治理模式具有如下特征：其一，在理論根據(jù)上，基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的判斷而主張風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。將刑法作為風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)工具并促使刑法規(guī)制由“法益侵害”前移至“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”的理論可以視為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。盡管高度體系化的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論還未形成，但以管控和治理風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論已經(jīng)滲透到刑法理論體系之中，并進(jìn)一步影響著刑事立法和刑事司法。風(fēng)險(xiǎn)刑法主張的刑法應(yīng)當(dāng)作為風(fēng)險(xiǎn)防范手段全面介入社會(huì)治理，這必定導(dǎo)致刑法自身角色由消極預(yù)防向積極預(yù)防轉(zhuǎn)變。其二，在刑事立法上，主張?jiān)鲈O(shè)新罪的積極立法觀。自1997年新《刑法》頒布以來，短短20余年間，共計(jì)頒布實(shí)施了11個(gè)刑法修正案和三部單行刑法，“刑事立法已經(jīng)成為我國立法活動(dòng)最積極、最活躍的一個(gè)方面?！?15)郎勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語境下談我國刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，載《法學(xué)家》2007年第5期。積極立法觀認(rèn)為，以古典主義作為思想支撐的消極刑法立法觀未能有效回應(yīng)當(dāng)下中國的社會(huì)情勢(shì)，因此我國當(dāng)下刑法立法不應(yīng)再固守傳統(tǒng)刑法觀，而應(yīng)采取更符合時(shí)代精神的積極刑法立法觀。(16)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。申言之，積極刑法立法觀在刑事立法領(lǐng)域主張能動(dòng)立法，即根據(jù)社會(huì)情境的變化積極增設(shè)新罪來實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理。在具體的做法上，除了采用危險(xiǎn)犯立法技術(shù)之外，預(yù)備行為實(shí)行化與幫助行為正犯化是其重要特征?！拔覈念A(yù)防刑法有預(yù)備行為實(shí)行化和幫助行為正犯化兩種不同的表現(xiàn)形式，主要體現(xiàn)在恐怖犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪等犯罪的立法之中?！?17)王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，載《法商研究》2019年第6期。不論是采用危險(xiǎn)犯，還是預(yù)備行為實(shí)行化抑或幫助行為正犯化，歸根結(jié)底都是將刑法介入的時(shí)間點(diǎn)提前，將原本不屬于犯罪的行為認(rèn)定為犯罪或是將原本輕處的行為予以重處。這正是積極預(yù)防性刑法觀所提倡的規(guī)制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)以維護(hù)社會(huì)安全的兩大措施——擴(kuò)大犯罪圈和加重刑罰處罰。其三，在刑事司法上，主張刑事司法的能動(dòng)主義。積極預(yù)防性刑法觀認(rèn)為刑事司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)積極介入社會(huì)治理，以應(yīng)對(duì)不斷增多的社會(huì)矛盾。2009年最高人民法院前院長王勝俊指出：“從根本上看，我們所講的能動(dòng)司法，就是要發(fā)揮司法的主觀能動(dòng)性，積極主動(dòng)地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)?！?wù)性、主動(dòng)性和高效性，是能動(dòng)司法的三個(gè)顯著特征?！备叛灾?，所謂能動(dòng)司法，就是發(fā)揮司法主觀能動(dòng)性積極參與社會(huì)治理，高效解決各類矛盾糾紛。能動(dòng)司法理念表明司法機(jī)關(guān)通過司法活動(dòng)參與社會(huì)治理的司法主張，“參與和創(chuàng)新社會(huì)管理是能動(dòng)司法的固有屬性?！?18)姚莉、顯森：《論能動(dòng)司法的社會(huì)管理職能及其實(shí)現(xiàn)》，載《法商研究》2013年第1期。刑事法意義上的能動(dòng)司法，主要是指司法機(jī)關(guān)發(fā)揮主觀能動(dòng)性通過刑事案件審理參與和實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理?！靶淌滤痉ǖ哪軇?dòng)性應(yīng)主要指向刑事審判的能動(dòng)性，或曰主要靠刑事審判的能動(dòng)性來予以體現(xiàn)?！?19)馬榮春、蔡道通：《能動(dòng)司法語境下的刑事審判模式》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2014年第12期。在刑事司法上倡導(dǎo)積極能動(dòng)，主張刑事司法應(yīng)當(dāng)作為主要手段積極主動(dòng)介入社會(huì)治理，反映了積極預(yù)防性刑法觀所征表的工具主義傾向。

綜上所述，以消極預(yù)防性刑法觀為主導(dǎo)的消極預(yù)防型刑事治理模式認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)以公民自由與人權(quán)保障為核心，在刑事立法上限制犯罪化以限制國家權(quán)力，在刑事司法上克制、有限介入社會(huì)矛盾處理而不應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)治理的主要手段。與此相對(duì)，以積極預(yù)防性刑法觀為主導(dǎo)的積極預(yù)防型刑事治理模式基于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的判斷，著眼于安全與秩序價(jià)值，主張刑法應(yīng)當(dāng)全面介入社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防范與治理，在刑事立法上表現(xiàn)為擴(kuò)大犯罪圈和加大懲罰力度，刑事司法上則提倡主動(dòng)介入社會(huì)矛盾的處理。由此可見，積極預(yù)防型刑事模式與消極預(yù)防型刑事治理模式雖同屬于法治型刑事治理模式陣營，但兩者在立場(chǎng)、方法、性質(zhì)等方面存在較大差異。

三、積極預(yù)防型刑事治理模式之反思

總體而言，積極預(yù)防型刑事治理模式認(rèn)為在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期各類危險(xiǎn)急劇增長的情況下，為保障社會(huì)安定，主張刑法應(yīng)當(dāng)積極介入社會(huì)治理，充分發(fā)揮其威懾以及懲戒作用。積極預(yù)防型刑事治理模式在理論根據(jù)、刑事立法、刑事司法、刑事政策等方面值得警醒與反思。

(一)積極預(yù)防型刑事治理模式的理論根基即風(fēng)險(xiǎn)刑法理論存在“風(fēng)險(xiǎn)”

風(fēng)險(xiǎn)刑法的基本主張是，刑法應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)和預(yù)防各類風(fēng)險(xiǎn)。危險(xiǎn)犯理論為刑法提前介入風(fēng)險(xiǎn)提供了可能和理論依據(jù)。借助危險(xiǎn)犯理論，風(fēng)險(xiǎn)刑法通過對(duì)三種類型風(fēng)險(xiǎn)的管控進(jìn)一步拓展了規(guī)制范圍。

其一，規(guī)制可能轉(zhuǎn)化為重大實(shí)害的風(fēng)險(xiǎn)，以避免實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。例如，針對(duì)對(duì)公共交通工具駕駛員使用暴力或者強(qiáng)控駕駛操縱裝置，危及公共交通運(yùn)輸安全的，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了妨害安全駕駛罪。這是自2011年《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪以來在交通運(yùn)輸安全領(lǐng)域增設(shè)的又一重要罪名，同樣采用的是抽象危險(xiǎn)犯的立法形式。這是因?yàn)?，針?duì)屢屢發(fā)生的諸如搶奪司機(jī)方向盤影響公共交通工具駕駛安全的行為，如果不及時(shí)制止，恐將發(fā)生嚴(yán)重的交通事故。另外，值得特別注意的是，《刑法修正案(十一)》在《刑法》134條之后增加了一條危險(xiǎn)作業(yè)罪。該罪將在生產(chǎn)作業(yè)中違反管理規(guī)定，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為認(rèn)定為犯罪，比如“關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備”的行為。我國《刑法》第134條規(guī)定第1款與第2款分別規(guī)定了重大責(zé)任事故罪和強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，(20)《刑法》第134條第2款原本規(guī)定的是強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，《刑法修正案(十一)》對(duì)該罪進(jìn)行了修正，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》將該罪的罪名確定為強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。兩罪均以“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”作為成立條件，一般認(rèn)為是過失犯罪。作為134條之一的危險(xiǎn)作業(yè)罪，根據(jù)法教義學(xué)一般原理，也應(yīng)認(rèn)定為過失犯罪，這也符合該條規(guī)定的整體構(gòu)架。由于危險(xiǎn)作業(yè)罪的成立并不需要現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，而是要求“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”即可，這使得過失危險(xiǎn)犯的立法模式得以實(shí)現(xiàn)。誠然，刑法理論上對(duì)于危險(xiǎn)犯是否僅限于故意犯罪、過失能否成立危險(xiǎn)犯等問題存在激烈的爭(zhēng)論，但我國刑法在具體規(guī)定上一直將危險(xiǎn)犯僅限于故意犯罪。因此，本罪的設(shè)置使得刑法規(guī)制基于過失產(chǎn)生的危險(xiǎn)，刑事處罰手段進(jìn)一步前移。由此可知，刑法在危險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域上，已由故意危險(xiǎn)擴(kuò)展至過失危險(xiǎn)。

其二，規(guī)制不可預(yù)知的新風(fēng)險(xiǎn)，《刑法修正案(十一)》增設(shè)的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪就是極好的例證。關(guān)于基因編輯的風(fēng)險(xiǎn)一直存在較大爭(zhēng)議：一方面，基因編輯技術(shù)可以改變?nèi)祟愃鶖y帶的原有致病基因，從而給人類健康帶來福祉；但在另一方面，基因編輯本身的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、基因編輯產(chǎn)生的變異基因風(fēng)險(xiǎn)以及基因編輯被用來制造生物病毒等風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)了人們巨大擔(dān)憂?；蚓庉嫷娘L(fēng)險(xiǎn)最大特征在于其不可預(yù)知。這種不可預(yù)知性主要表現(xiàn)在基因編輯本身的不準(zhǔn)確性、科學(xué)性模糊不清、基因編輯工具基于對(duì)基因編輯而產(chǎn)生對(duì)人類健康的負(fù)面影響。(21)參見姜濤：《基因編輯之刑法規(guī)制及其限度》，載《東方法學(xué)》2021年第2期。以基因編輯為代表的生物醫(yī)學(xué)，既能克制某些疾病促進(jìn)人類健康，又能帶來不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。刑法規(guī)制不可預(yù)知且不可控的危險(xiǎn)，是刑法在利弊衡量之下的一種價(jià)值選擇。由已知風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)入到未知風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，這表明刑法所規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。

其三，規(guī)制以往并不由刑法規(guī)制、可以預(yù)知的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。相較于不可預(yù)知的未知風(fēng)險(xiǎn)，傳統(tǒng)的、可以預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)更為人們所熟知。既然該種風(fēng)險(xiǎn)長期存在，為何直至現(xiàn)今刑法才予以關(guān)注和規(guī)制？這與風(fēng)險(xiǎn)的增加或者升高相關(guān)，《刑法修正案(十一)》增設(shè)的高空拋物罪就是一例。高空拋物產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)一直存在并且為人們所熟知，刑法將該種風(fēng)險(xiǎn)納入規(guī)制主要與風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的幾率與危害大小相關(guān)。高空拋物產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)之所以發(fā)生幾率升高、危害增大，與兩個(gè)方面的因素有關(guān)。一方面，高層建筑急劇增加，人們“頭頂上的安全”日益受到威脅。高層建筑的數(shù)量以及建筑物物理高度的雙重提升，使得高空拋物行為的危險(xiǎn)程度急劇上升。依常理可知，建筑物高度越高，高空拋物產(chǎn)生的危險(xiǎn)也就越大。高層建筑物數(shù)量上的增多，則使得這種危險(xiǎn)產(chǎn)生的幾率進(jìn)一步升高。另一方面，高層建筑的增加帶來了人口集聚，抑或是人口集聚催生高層建筑的增加，總之，人口的密集化導(dǎo)致高空拋物危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害的幾率成倍增加。可以試想，如果高層建筑的地面人跡罕至，高空拋物有何危險(xiǎn)？因此，與過去相比，人口集聚以及高層建筑的增加是高空拋物危險(xiǎn)急劇上升并進(jìn)入刑法視野的兩大因素。這也證明了，即便是高空拋物這種刑法過去并不關(guān)注的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，只要風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生幾率與危害程度增加，同樣可以納入刑法規(guī)制。

以上分析表明，刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制從范圍到種類正在逐漸擴(kuò)大，并且有進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢(shì)。盡管從客觀性或者描述性概念來說，對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”來臨已經(jīng)形成基本共識(shí)，但采用何種立場(chǎng)和方式應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)則存在爭(zhēng)議。在刑事治理領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論盡管對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管控起到一定的作用，但其也受到質(zhì)疑和批判?！靶谭ǖ奈锘巧鐣?huì)由工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)演變發(fā)展的結(jié)果?！谭ā镄浴男味蠈W(xué)特征表達(dá)的是工具主義刑法觀，工具主義刑法觀和 ‘物性刑法’的觀念一脈相承。”(22)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。以工具主義為特征的風(fēng)險(xiǎn)刑法，大量采用諸如危險(xiǎn)犯的立法方式對(duì)遠(yuǎn)離實(shí)害的風(fēng)險(xiǎn)提前介入治理，這種方式不符合自由主義所堅(jiān)守的人權(quán)保護(hù)精神與原則。過早、過多、過度地介入社會(huì)治理并帶來侵害、限制公民自由的風(fēng)險(xiǎn)，是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論面臨的最大批評(píng)?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”理論通過“風(fēng)險(xiǎn)”概念的擴(kuò)張使得法益保護(hù)日益抽象化, 并導(dǎo)致刑法介入的早期化，這是“反法治”的，它會(huì)導(dǎo)致大幅壓縮公民自由空間以求社會(huì)安全。(23)參見劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。有學(xué)者認(rèn)為，基于古典刑法自身的邏輯缺陷、所固守的社會(huì)基礎(chǔ)改變以及國家任務(wù)的時(shí)代轉(zhuǎn)型等原因，比較務(wù)實(shí)的立場(chǎng)是，明確風(fēng)險(xiǎn)刑法的角色與定位，警惕刑法“利維坦”，以免對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”形成擴(kuò)大適用。(24)參見姜濤：《為風(fēng)險(xiǎn)刑法辯護(hù)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。這種“務(wù)實(shí)”的做法固然值得稱道。但是，古典主義堅(jiān)守的自由價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)刑法追求的安全價(jià)值之間存在天然的緊張關(guān)系，想在二者之間尋求一種理想化的平衡并不“務(wù)實(shí)”，必須在二者之間有所選擇和偏重。在這個(gè)意義上來說，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論偏重于安全價(jià)值而壓縮公民自由空間，這與刑法所固守的人權(quán)保障理念背道而馳，難以為筆者所認(rèn)同。

(二)積極預(yù)防型刑事治理模式在刑事立法上所主張的積極立法觀存在疑問

以增設(shè)新罪為核心的積極刑法立法觀存在的主要問題是：

其一，直接通過增設(shè)新罪參與社會(huì)治理，雖然簡(jiǎn)單有效，但違反了刑法“保障法”“二次法”角色定位?；谛谭ㄗ陨淼膰?yán)厲性，刑法的“保障法”“二次法角色”已經(jīng)形成共識(shí)，這也意味著只有在其他前置法確認(rèn)違法且治理無效的情形下，才能動(dòng)用刑法?！靶淌铝⒎☉?yīng)當(dāng)采取何種立場(chǎng)，將直接影響刑法侵入社會(huì)生活的深度和廣度，同時(shí)也會(huì)影響民法等其他部門法的發(fā)達(dá)程度?！?25)王強(qiáng)軍：《功能主義刑法觀的理性認(rèn)識(shí)及其限制》，載《南開學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第3期。例如，民法規(guī)定的合法行為刑法自然不能規(guī)定為犯罪行為，只有在民事違法的前提之下刑法才有介入的可能?！盁o論如何，刑法在整體上是后置于民法的，它為民法私權(quán)利提供重要的保障功能。”(26)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。若刑法繞過民法直接將民事合法行為或者民法可以調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪，這不但有違法秩序統(tǒng)一原理，更違反刑法作為保障法的謙抑性角色。

其二，積極增設(shè)新罪參與社會(huì)治理，在一定程度上雖然解決了問題，但也容易造成更多的問題。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，自該罪設(shè)置以來，對(duì)于酒駕行為的治理起到了顯著效果，“開車不飲酒、飲酒不開車”已經(jīng)形成共識(shí)并逐漸成為公民自覺。但是，數(shù)量龐大的酒駕行為被認(rèn)定為犯罪產(chǎn)生了兩個(gè)較大的負(fù)面效應(yīng)。一方面，從司法系統(tǒng)角度而言，數(shù)量龐大的酒駕犯罪使得有限的司法資源不堪重負(fù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，該罪實(shí)施五年共計(jì)查處酒駕247萬余起。(27)參見湯瑜：《“醉駕入刑”五年 全國共查酒駕247萬余起》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2016年5月5日第1版。“大量危險(xiǎn)駕駛罪案件導(dǎo)致的對(duì)有限司法資源的擠占和巨大的社會(huì)成本，幾乎成為司法機(jī)關(guān)和社會(huì)難以承受之重?！?28)何榮功：《我國輕罪立法的體系性思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期。另一方面，從犯罪人角度而言，因醉駕導(dǎo)致的刑事處罰使犯罪人及其家人承擔(dān)“難以承受之重”。例如，對(duì)于公職人員而言，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，因醉駕導(dǎo)致刑事處罰應(yīng)當(dāng)予以開除，更為嚴(yán)厲的是，其子女可能在升學(xué)、就業(yè)等方面受限。事實(shí)上，這種境況已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)所認(rèn)識(shí)到并直接催生了新的司法解釋出臺(tái)。2017年《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指 導(dǎo)意見(二)(試行)》中規(guī)定：“對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。根據(jù)這一規(guī)定，醉駕不再“一刀切”式的認(rèn)定為犯罪，而是可以根據(jù)各種情況不認(rèn)定犯罪或者免于刑事處罰。該項(xiàng)規(guī)定的出臺(tái)，實(shí)質(zhì)上是最高司法機(jī)關(guān)對(duì)醉駕入罪所產(chǎn)生的問題予以回應(yīng)和糾偏，以司法解釋的形式對(duì)其負(fù)面影響予以修正。與此類似，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省檢察院和浙江省公安廳于2019年10月8日聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)。《紀(jì)要》明文規(guī)定，“對(duì)于醉酒在廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等公眾通行的場(chǎng)所挪動(dòng)車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進(jìn)入居民小區(qū)的，或者駕駛出公共停車場(chǎng)、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的，不屬于刑法第一百三十三條之一規(guī)定的‘在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車’?！憋@然，該《紀(jì)要》通過對(duì)“道路”的縮小解釋，進(jìn)一步限制了“醉駕”入罪范圍，這是地方性司法實(shí)踐限縮“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪處罰范圍的例證。

其三，積極增設(shè)新罪參與社會(huì)治理，容易導(dǎo)致民粹主義立法。社會(huì)發(fā)展過程中所產(chǎn)生的問題以及風(fēng)險(xiǎn)最先為民眾所感知，因而他們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管控需求最為迫切?；趯?duì)部分問題的切身感受，甚至是切膚之痛，民眾呼吁通過刑事立法進(jìn)行治理的現(xiàn)象屢見不鮮。近些年來，每逢全國人民代表大會(huì)，增設(shè)新罪的聲音從未停止，比如呼吁增設(shè)“毒駕”犯罪、“奴役罪”等等。民眾的呼聲應(yīng)該聽取，但“民聲”不一定就真實(shí)反映“民意”。為了簡(jiǎn)單回應(yīng)民眾需求，直接將“民聲”作為入罪的理由可能導(dǎo)致激情有余、理性不足的“民粹主義立法”。仍以高空拋物罪為例，筆者并非一味地批評(píng)刑事立法，但該罪的增設(shè)確實(shí)值得商榷。首先，對(duì)于民事侵權(quán)意義上的高空拋物行為，于2021年1月1日生效實(shí)施的《中華人民共和國民法典》第1254條已經(jīng)規(guī)定了“高空拋物墜物”的民事侵權(quán)責(zé)任。其次，對(duì)于刑事犯罪意義上的高空拋物行為，2019年10月21日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規(guī)定了高空拋物行為所涉及的犯罪及其刑事責(zé)任。也就是說，我國已有法律或者司法解釋對(duì)高空拋物行為的民事或者刑事責(zé)任予以規(guī)定，此時(shí)再增設(shè)一個(gè)獨(dú)立的“高空拋物罪”似有疊床架屋之感，倉促回應(yīng)民眾需要的意味明顯。正如有學(xué)者所指出的那樣，“刑法的部分功能從以懲罰為中心轉(zhuǎn)向以安撫社會(huì)公眾情緒為重點(diǎn)?！?29)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。以“群眾呼吁——熱烈討論——積極回應(yīng)”為格式的“短平快”刑事立法模式帶有激情式的非理性色彩，是民粹主義刑事立法的體現(xiàn)，值得省思。

(三)積極預(yù)防型刑事治理模式過于傾向能動(dòng)司法易陷入機(jī)械司法的誤區(qū)

誠然，包括刑事司法活動(dòng)在內(nèi)的所有司法活動(dòng)都能通過案件糾紛的解決參與社會(huì)治理，但參與的性質(zhì)和理念迥然有別。以“社會(huì)生活百科全書”為性質(zhì)的民法，決定了民事司法活動(dòng)參與社會(huì)治理的范圍和程度是全方位的，可以滲透到社會(huì)生活中的方方面面。以保障法為性質(zhì)的刑法，意味著刑事司法活動(dòng)參與社會(huì)治理的范圍和程度是有限的且應(yīng)當(dāng)是有限的。因此，基于法律性質(zhì)的不同，能動(dòng)司法的要求也不相同，不能一概等同視之。

過于倡導(dǎo)刑事司法的能動(dòng)主義容易陷入機(jī)械司法的誤區(qū)。刑法意義上的機(jī)械司法，是指機(jī)械適用刑法法條，陷入“嚴(yán)格規(guī)則主義”，犯本本主義錯(cuò)誤。機(jī)械司法的主要特征是形式、僵化地理解、生硬地適用刑法相關(guān)規(guī)定，將形式上符合刑法規(guī)定但實(shí)質(zhì)上并不值得處罰的行為認(rèn)定為犯罪。實(shí)踐中必須警惕貌似合于法律、實(shí)際背離法律價(jià)值目的的司法裁判。(30)參見黃祥青：《法官如何裁判才能防止機(jī)械司法》，載《人民法院報(bào)》2019年4月11日第8版。以引發(fā)廣泛關(guān)注的“天津大媽氣槍案”為例，此案經(jīng)過二審最終判決趙春華犯非法持有槍支罪，判決有期徒刑三年，緩刑三年。(31)參見天津市第一中級(jí)人民法院刑事判決書：(2017)津01刑終41號(hào)。本案中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于“槍支”的認(rèn)定。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案中趙春華擺攤所用的槍支符合《槍支管理法》以及公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有槍支罪。本文認(rèn)為，簡(jiǎn)單套用槍支認(rèn)定的外形和性能標(biāo)準(zhǔn)，將擺攤用的槍支認(rèn)定為我國刑法所規(guī)定的涉槍犯罪中的槍支是典型的機(jī)械司法，陷入本本主義的誤區(qū)。本文認(rèn)為本案中的槍支并不是刑法意義上的槍支。一方面，我國刑法所規(guī)定的涉槍犯罪規(guī)定在《刑法》第125條至129條，共計(jì)6個(gè)條文9個(gè)罪名，這9個(gè)罪名屬于我國《刑法》第二章危害公共安全罪的范疇。也就是說，涉槍犯罪成立條件之一就是必須危及公共安全。本案中趙春華基于生活所迫，用“擺攤打氣球”的方式維持生計(jì)，所持有的槍支用來作為擊打氣球的工具，該種行為作為一種普遍存在于全國各地的低層群眾的一種謀生方式，有何危及公共安全？！另一方面，根據(jù)《槍支管理法》的規(guī)定，“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”據(jù)此可知，除了外形標(biāo)準(zhǔn)、性能標(biāo)準(zhǔn)之外，槍支認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是“足以致人傷亡或者喪失知覺”，這也正是刑法上涉槍犯罪具有要求的槍支“危害性”。申言之，如果所謂的槍支不足以致人傷亡或者喪失知覺，就不能認(rèn)定為《槍支管理法》意義上的槍支，更不能認(rèn)定為刑法意義上的槍支。而趙春華所持有的槍支雖然以壓縮氣體為動(dòng)力，但使用的是塑料子彈，雖具有一定的殺傷力，但不“足以致人傷亡或者喪失知覺”，因而不能認(rèn)定為槍支。

導(dǎo)致機(jī)械司法的原因在于對(duì)構(gòu)成要件作形式化、片面式的理解，而不是實(shí)質(zhì)化、體系化的理解。法官在具體的司法裁判中不講究司法判決的法律效果與社會(huì)效果之間的統(tǒng)一，忽視基本國情與具體民情，片面追求形式正義卻不注重實(shí)質(zhì)正義，進(jìn)而使得刑事司法嚴(yán)重脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)與公眾認(rèn)知?！敖陙硎⑿杏谖覈▽W(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的實(shí)證法學(xué)與形式法治論，將純粹的規(guī)則之治奉為圭肴，將法律條文的字面規(guī)定教條化，將復(fù)雜的案件事實(shí)認(rèn)定與縝密的法律思維過程簡(jiǎn)化……致使許多司法者的刑事思維陷入教條主義、形式主義和機(jī)械主義的泥沼?！?32)梁根林：《罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重申與重述》，載《清華法學(xué)》2019年第6期。這種機(jī)械司法產(chǎn)生的后果是，只注重形式入罪而不注重實(shí)質(zhì)出罪，易將原本不可罰的行為認(rèn)定為犯罪從而嚴(yán)重危及人權(quán)。令人欣慰的是，最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到司法實(shí)踐中這種錯(cuò)誤的司法傾向，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)刑事審判要“牢固樹立適應(yīng)新時(shí)代新要求的刑事司法理念”，“兼顧天理國法人情，尊重群眾樸素情感和公平正義觀”。(33)《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)刑事審判工作的報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2019年10月27日第1版。這意味著刑事司法不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定和形式邏輯，更應(yīng)注重常理、常識(shí)與常情等樸素的觀念與情感，刑事司法裁判應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)“天理國法人情”的高度統(tǒng)一。

總之，積極預(yù)防型刑事治理模式過于倡導(dǎo)刑事司法能動(dòng)主義，易導(dǎo)致刑事司法過度介入社會(huì)治理，在具體的司法裁判當(dāng)中形式理解構(gòu)成要件，以入罪為導(dǎo)向解決矛盾糾紛，從而陷入機(jī)械司法的誤區(qū)。

四、消極預(yù)防型刑事治理模式之提倡

積極預(yù)防型刑事治理模式在理論根據(jù)、刑事立法與刑事司法等方面存在疑問，因而消極預(yù)防型刑事治理模式值得提倡?！懊恳环N治理模式都包含了自身的治理理念、治理主體、治理目標(biāo)和操作體系?！?34)武樹臣、武建敏：《中國傳統(tǒng)治理模式及其現(xiàn)代化》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第5期。相較于積極預(yù)防型刑事治理模式，消極預(yù)防型刑事治理模式無疑更符合刑事法治的特性和當(dāng)下社會(huì)發(fā)展需求。

一方面，從價(jià)值立場(chǎng)上說，消極預(yù)防型刑事治理模式強(qiáng)調(diào)以人權(quán)保障為核心，限制國家權(quán)力，值得提倡；而積極預(yù)防型刑事治理模式則以安全秩序?yàn)楹诵?，存在限制公民自由的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)予警惕。當(dāng)前我國社會(huì)處在巨大的轉(zhuǎn)型之中，社會(huì)矛盾以及風(fēng)險(xiǎn)增加是轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)最為顯著的特征之一。矛盾與風(fēng)險(xiǎn)的增加進(jìn)一步放大了刑法參與社會(huì)治理的廣度與深度并產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。日益擴(kuò)張的刑罰權(quán)的邊界到底在哪里？這是刑事治理模式必須面對(duì)和回答的問題。先哲貝卡利亞指出，國家權(quán)力和作為國家權(quán)力一部分的刑罰權(quán)來源是社會(huì)契約論。這是公民個(gè)體犧牲部分自由從而形成的。與此同時(shí)，每個(gè)人都希望交給公共保存的自由盡可能少些，沒有人會(huì)為了公共利益而毫無保留地將自己的全部自由捐贈(zèng)出去，這也注定國家刑罰權(quán)的有限性。(35)參見[意]貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社 2008 年版，第 7-9 頁。這一論斷深刻地回答了刑罰權(quán)力的來源在于個(gè)體權(quán)利的讓與，國家權(quán)力的根據(jù)在于公民個(gè)體權(quán)利。因此，刑罰權(quán)的價(jià)值在于保障公民個(gè)人自由而不在于通過壓榨公民自由實(shí)現(xiàn)社會(huì)安全與秩序。正如有學(xué)者所指出的那樣，從國家權(quán)力的來源、國家權(quán)力的目的與國家權(quán)力的邊界來看，刑法的根基在于保障公民自由權(quán)利。(36)參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。刑法作為社會(huì)治理的工具，通過解決“犯罪”使得原本失范的社會(huì)秩序得以恢復(fù)并為人們的行為提供指引。歸根結(jié)底，刑法對(duì)社會(huì)的治理終究是為人服務(wù)的，人只能是主體而不是客體或者對(duì)象。作為刑法帝王原則的罪刑法定，其本質(zhì)上就是為了劃定國家刑罰權(quán)邊界并限制國家刑罰權(quán)擅動(dòng)而設(shè)立的，其核心在于保障公民自由不受侵犯，正因?yàn)槿绱耍谭ú坏欠缸锶说拇髴椪赂撬腥说拇髴椪?。由是可知，盡管積極預(yù)防型刑事治理模式也強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，但它所說的“法益”日益空心化、稀薄化和抽象化，偏重超個(gè)人法益的集體法益和社會(huì)法益，與個(gè)人自由法益之保障原則和理念漸行漸遠(yuǎn)。“刑法的法益保護(hù)主義，不是對(duì)法益的泛化，而是對(duì)法益作為脫胎于自由主義法治國理念人權(quán)保障機(jī)能的核心之固守。”(37)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪》，載《比較法研究》2019年第1期。例如，《刑法修正案(十一)》新增設(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪等17個(gè)罪名主要涉及危害公共安全、經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序，進(jìn)一步織密了危害社會(huì)秩序與國家安全的刑事法網(wǎng)，無疑對(duì)社會(huì)安全與秩序的維護(hù)具有顯著作用。但是，以秩序與安全為價(jià)值取向的刑事立法正在逐漸偏離“法益”概念的核心射程，從而使得刑法過于工具化而偏離公民自由保障這一根基。

另一方面，在犯罪化和非犯罪化立場(chǎng)選擇上，消極預(yù)防型刑事治理模式更具合理性。犯罪化與非犯罪化是積極預(yù)防型刑事治理模式與消極預(yù)防型刑事治理模式在刑事立法上的對(duì)立。積極預(yù)防型立法觀認(rèn)為，“日益增加的需要刑法保護(hù)的法益，是增設(shè)新罪的最重要理由?！?38)張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。消極預(yù)防型立法觀則認(rèn)為，“我國刑事立法的發(fā)展方向應(yīng)該是力倡刑法的謙抑性，拒絕犯罪化，實(shí)行有條件的非犯罪化?！?39)劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。本文認(rèn)為：首先，刑法的謙抑性決定了刑法參與社會(huì)治理的有限性和二次性。也就是說，對(duì)于社會(huì)治理，不能采用“用牛刀殺雞”的方式動(dòng)輒使用刑法，只有窮盡其他手段不能解決時(shí)才能動(dòng)用刑法。盡管隨著社會(huì)情境的變化，適當(dāng)增設(shè)新罪并不一定違反刑法的謙抑性，但將刑事治理手段不斷前移并置于社會(huì)治理的前沿，迷信刑法之厲從而不斷增設(shè)新罪，試圖直接通過刑罰手段取得立竿見影的治理效果無疑是違反刑法謙抑原則的。其次，盡管社會(huì)的變遷的確會(huì)導(dǎo)致需要刑法保護(hù)的法益日益增加，但在另一方面，刑法原有保護(hù)的法益也會(huì)不斷減少。因此，在謹(jǐn)慎犯罪化的同時(shí)，實(shí)施一定程度的非犯罪化才是刑事立法的理智之選。然而，自1997年刑法頒布以來，我國刑事立法在犯罪化的路上疾飛猛進(jìn)，在非犯罪化的路上卻是踟躕不前，從而導(dǎo)致犯罪圈不斷擴(kuò)大。我國刑事立法總是不斷發(fā)現(xiàn)需要保護(hù)的法益進(jìn)而增設(shè)新罪，卻很少甄別不需要保護(hù)的法益進(jìn)而去除舊罪，這不得不說是一種令人詫異和遺憾的立法實(shí)踐。“有的行為，以前可能是犯罪但現(xiàn)在可能不是犯罪，刑事立法本該予以除罪化，但是卻該廢的不廢?！?40)劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需要處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。難道社會(huì)的發(fā)展變遷只會(huì)導(dǎo)致新的法益不斷產(chǎn)生、增加，卻不會(huì)使得現(xiàn)有的法益不斷減少而消失？這并不符合常理。因此，在犯罪化的同時(shí)適當(dāng)?shù)姆欠缸锘?，在加減之間合理調(diào)整犯罪圈的范圍并保持適當(dāng)穩(wěn)定才是符合社會(huì)發(fā)展與保障公民自由的做法。最后，謹(jǐn)慎犯罪化甚至限制犯罪化可以激發(fā)其他法律社會(huì)治理功能，并不妨礙刑事社會(huì)治理效果。在法治手段中，刑事治理只是社會(huì)治理手段中居于末端的最后一種，并不是也不能作為主要手段。將刑事治理作為社會(huì)治理主要手段不但有違刑法的謙抑性，并且會(huì)壓制其他治理手段從而影響社會(huì)治理的整體效果。因此，充分發(fā)揮其他部門法如民法、行政法、治安管理處罰法等社會(huì)治理效能，強(qiáng)調(diào)刑法介入社會(huì)治理的有限性，“從而為發(fā)揮刑法之外其他規(guī)范及其主體的功能讓渡空間，真正促成社會(huì)治理所需的多元共治格局。”(41)冀洋：《我國輕罪化社會(huì)治理模式的立法反思與批評(píng)》，載《東方法學(xué)》2021年第3期。

五、結(jié)語：構(gòu)建多元共治的理想格局

對(duì)我國建國以來刑事治理模式的分析表明，刑事治理應(yīng)堅(jiān)持以人權(quán)保障為核心，堅(jiān)守罪刑法定原則并恪守刑法謙抑主義，以“消極預(yù)防”的角色參與社會(huì)治理。反之，視刑法為“刀把子”，以過于能動(dòng)姿態(tài)積極參與社會(huì)治理，是工具主義刑法觀，不但有侵害人權(quán)之虞且不利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的安全穩(wěn)定。人類社會(huì)發(fā)展到今天，社會(huì)管理模式發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，由政府或國家的統(tǒng)治向社會(huì)治理的轉(zhuǎn)化就是其中之一。(42)參見李建華：《法治社會(huì)中的倫理秩序》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2004年版，第11頁。社會(huì)治理是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，“治理涉及公共管理與國家機(jī)構(gòu)、政治與權(quán)力及權(quán)威的實(shí)施、決策與執(zhí)行間的關(guān)系。”(43)[美]德里克·W·布林克霍夫：《沖突后社會(huì)的治理：重建脆弱國家》,趙俊、霍龍譯，民主與建設(shè)出版社 2015 年版 , 第 2 頁。針對(duì)我國社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律和具體狀況，中共中央提出要打造共建共治共享的社會(huì)治理格局，提倡“自治法治德治”的“三治融合”“自治、法治、德治相結(jié)合逐漸成為構(gòu)建和完善基層治理體系的主導(dǎo)思路。”(44)劉磊：《“三治融合”實(shí)踐中的國家與社會(huì)關(guān)系》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2021年4月14日第5版。這既界定了法治與自治、德治在社會(huì)治理中的相互關(guān)系，同時(shí)也為刑事治理的角色與定位提供了根本參考。從微觀角度而言，在刑事治理內(nèi)部，消極預(yù)防型刑事治理模式相較于積極預(yù)防型刑事治理模式在契合社會(huì)發(fā)展、保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力等方面具有優(yōu)勢(shì)，因而值得提倡；從中觀角度而言，在法治系統(tǒng)之中，刑事治理只是參與社會(huì)治理的法治手段之一，不能一枝獨(dú)大，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其他部門法在社會(huì)治理中的作用，各部門法之間相互配合才能實(shí)現(xiàn)“法治”；從宏觀角度而言，在整體社會(huì)治理格局中，“法治”作為社會(huì)治理手段之一，應(yīng)與“自治”“德治”相融合，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理多元共治的理想格局。