建設(shè)單位違反中標(biāo)結(jié)果的法律分析
——招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中施工單位如何維護(hù)自身的合法權(quán)利

朱升禹

（安徽晟川律師事務(wù)所，安徽 合肥 230022）

建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)是為了建設(shè)單位能方便尋找適合自己的施工單位。工程招標(biāo)有公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)和直接發(fā)包這幾種常見形式。

對(duì)于施工單位存在的諸如串標(biāo)、圍標(biāo)等違法投標(biāo)行為，國(guó)家已制定了科學(xué)完備的管理方式，并為施工企業(yè)設(shè)置了嚴(yán)厲的處罰責(zé)任。雖然施工企業(yè)在招標(biāo)領(lǐng)域違法的情形無法完全消除，但隨著制度的不斷完善，招標(biāo)投標(biāo)程序?qū)⒏涌茖W(xué)和健全，施工企業(yè)的違法投標(biāo)行為也將越來越少。

此外，對(duì)于施工單位在建筑領(lǐng)域資質(zhì)掛靠、違法分包等方面，政府部門也已制定了更加嚴(yán)厲的懲處辦法。無論是從施工企業(yè)投標(biāo)、施工還是到竣工驗(yàn)收階段，政府部門對(duì)施工企業(yè)的監(jiān)管和違法處罰都是最嚴(yán)厲的。

然而，在規(guī)范施工企業(yè)投標(biāo)行為的同時(shí)，如何維護(hù)好施工企業(yè)自身的權(quán)利，是眾多施工企業(yè)最為關(guān)注的問題，即便不代表施工企業(yè)，站在保障公平和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定角度來看，也需要為施工企業(yè)做好權(quán)利的保護(hù)。尤其是涉及工程款的結(jié)算，這還關(guān)系到施工企業(yè)背后勞動(dòng)力密集的農(nóng)民工等社會(huì)問題。

合同簽訂后，施工企業(yè)的利潤(rùn)和義務(wù)已經(jīng)確定，可以改變的空間往往較小。但現(xiàn)實(shí)中，這些合同簽訂的背后，都有建設(shè)單位的霸王條款，并且很多已經(jīng)違反了基本的法律。施工企業(yè)往往并不知曉建設(shè)單位違法，于是繼續(xù)按照原合同執(zhí)行，結(jié)果可想而知。如果施工企業(yè)能深入研究自身在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的合法權(quán)利，將會(huì)給自身帶來重大的收益。

本文將結(jié)合筆者自己從事建筑領(lǐng)域的律師工作經(jīng)驗(yàn)，簡(jiǎn)要分析建設(shè)單位常見違反中標(biāo)結(jié)果的情形，并給出如何維護(hù)施工企業(yè)自身合法權(quán)利的部分建議。

一、建設(shè)單位違反中標(biāo)結(jié)果的常見情形

建設(shè)單位在施工管理過程中，違法違約行為有很多種，例如：開發(fā)手續(xù)不全、現(xiàn)場(chǎng)不具備開工條件、延期付款、拖延驗(yàn)收、拒不結(jié)算等，以上中標(biāo)前后就存在的違約問題以及合同履行中產(chǎn)生的違約行為顯而易見。下文重點(diǎn)探討容易被建設(shè)單位忽視的問題，即建設(shè)單位違反中標(biāo)結(jié)果給施工單位帶來的損失。

（一）建設(shè)單位中標(biāo)后拒不簽訂合同

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！?/p>

但中標(biāo)通知書發(fā)布后，有些建設(shè)單位以種種理由遲遲不與施工單位簽訂施工合同。

施工單位為招標(biāo)已經(jīng)支付保證金、支付文件編制費(fèi)用，甚至應(yīng)部分建設(shè)單位要求先行進(jìn)場(chǎng)施工或做好施工準(zhǔn)備。如果不給予施工單位應(yīng)有的賠償，對(duì)施工企業(yè)而言，明顯是不公平的。

（二）建設(shè)單位指定材料采購(gòu)單位

中標(biāo)通知書下達(dá)后，建設(shè)單位為了能控制材料供應(yīng)或?yàn)榱斯?jié)約成本，但又不想與供應(yīng)商發(fā)生直接法律關(guān)系，便要求施工單位與其指定的材料商簽訂采購(gòu)合同，從而規(guī)避建設(shè)單位承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。這類建設(shè)單位違反中標(biāo)結(jié)果的情形較為特殊，但是實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。

筆者經(jīng)常遇到工程中標(biāo)后，建設(shè)單位自行將建設(shè)工程中的材料部分指定給某些材料商供應(yīng)，并要求施工單位與供應(yīng)商簽訂合同。若施工單位無力墊付資金的，甲方指定的供貨商便向施工單位索賠，甚至起訴施工單位要求施工單位支付材料款。

（三）建設(shè)單位指定分包

一起建設(shè)工程，一般存在多份分項(xiàng)工程。其中有的分項(xiàng)工程利潤(rùn)很高或者技術(shù)要求較高。建設(shè)單位有時(shí)利用優(yōu)勢(shì)地位，要求施工單位將部分分項(xiàng)工程分包給指定的單位施工。甚至有的建設(shè)單位將部分分項(xiàng)工程自行發(fā)包給其他施工單位施工。前者較為隱蔽，后者明顯違背招標(biāo)投標(biāo)法律。指定分包主要存在總分包單位的施工配合問題，如分包單位的施工不能有效銜接，導(dǎo)致工程質(zhì)量和工期存在問題，工程質(zhì)量問題和工期延誤的賠償責(zé)任主體是哪一方就存在爭(zhēng)議。

（四）建設(shè)工程材料甲供

甲方供材和甲方指定分包情形大致相同，因材料商是建設(shè)單位提供，施工單位和材料商不能直接有效對(duì)接，便會(huì)產(chǎn)生的施工銜接問題，增加施工單位管理成本并耽誤工期。

此外，建設(shè)單位（甲方）提供的建筑材料質(zhì)量未必符合施工要求，可能導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問題。這些工程質(zhì)量責(zé)任或者工期延誤賠償責(zé)任，最終還是施工單位承擔(dān)直接責(zé)任，這便是施工企業(yè)需要面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）建設(shè)單位要求結(jié)算讓利、更改結(jié)算條款或另行簽訂施工合同

中標(biāo)后，在簽訂合同時(shí)，建設(shè)單位將中標(biāo)文件中的結(jié)算條款進(jìn)行了變通，如增加讓利條款，按照某某定額讓利（下?。?5%；在結(jié)算條款中對(duì)于少算、漏算、材料漲價(jià)、政策性調(diào)整等結(jié)算條款進(jìn)行更改；以及另行簽訂與招投標(biāo)文件不同的施工協(xié)議。這些都是違背中標(biāo)結(jié)果的違法行為。［1］施工企業(yè)在結(jié)算時(shí)，往往不去追究中標(biāo)文件被建設(shè)單位更改的責(zé)任，盲目結(jié)算，完全忽視了自身最基本的權(quán)利。

二、建設(shè)單位違反中標(biāo)結(jié)果，施工單位的法律救濟(jì)途徑

（一）建設(shè)單位拒不簽訂合同的救濟(jì)辦法

中標(biāo)后，建設(shè)單位拒不與施工單位簽訂施工合同，施工單位可以追究建設(shè)單位何種法律責(zé)任？

目前司法實(shí)踐存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為中標(biāo)后合同已經(jīng)生效，建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，包括工程的預(yù)期可得利益損失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為中標(biāo)后30日內(nèi)還應(yīng)當(dāng)簽訂正式合同，未簽訂合同前雙方并無合同關(guān)系，因而建設(shè)單位拒不簽訂合同屬于締約過失責(zé)任，只應(yīng)當(dāng)賠償施工單位諸如投標(biāo)文件編制、交易費(fèi)、保證金利息等的實(shí)際損失。這兩種觀點(diǎn)在判決數(shù)額上有天壤之別，但在全國(guó)生效判決中，這兩種判例均占有相當(dāng)?shù)谋壤?。?duì)于建設(shè)單位拒不簽訂合同的，施工單位有必要按照違約責(zé)任主張工程的可得利益，這樣可以充分維護(hù)自身的權(quán)利。

（二）建設(shè)單位指定采購(gòu)的救濟(jì)辦法

依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十五條：“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商?！?/p>

按照上述規(guī)定，施工單位可主張解除指定的采購(gòu)合同或確認(rèn)采購(gòu)合同無效，主張相關(guān)損失賠償。從而為施工單位規(guī)避不合理的責(zé)任，以此解決供貨商基于采購(gòu)合同向施工單位主張賠償?shù)膯栴}。

（三）建設(shè)單位指定分包及甲方供材產(chǎn)生問題的救濟(jì)辦法

指定分包或甲方供材，如果建設(shè)單位從中牟利，完全可以認(rèn)定該部分收益歸施工單位所有。但沒有證據(jù)證明建設(shè)單位牟利或者指定分包，以及甲方供材確是為了工程需要，施工單位在指定的分包單位或供貨商發(fā)生質(zhì)量問題及工程延誤時(shí)，必須及時(shí)做好簽證，固定相關(guān)證據(jù)，以便后期的結(jié)算。否則沒有證據(jù)證明工程質(zhì)量成因或者工程延誤責(zé)任的主體，所有工程質(zhì)量及工期延誤的賠償責(zé)任，一般由施工單位來承擔(dān)。［2］

（四）建設(shè)單位更改結(jié)算條款或另行簽訂施工合同的救濟(jì)辦法

讓利條款、改變中標(biāo)結(jié)果的結(jié)算條款或者另行簽訂施工協(xié)議，往往被施工單位認(rèn)為是既定的事實(shí)，無法更改。但這些都是明顯違背中標(biāo)結(jié)果的，而且屬于實(shí)質(zhì)性條款被更改，應(yīng)屬無效。施工單位可以力爭(zhēng)按照中標(biāo)進(jìn)行審計(jì)結(jié)算，必要時(shí)可進(jìn)行司法確認(rèn)。此外，即便條款未被更改，若工程結(jié)算價(jià)低于施工成本的，施工單位可以主張按照成本價(jià)結(jié)算。

三、結(jié)語

筆者作為律師，在服務(wù)建筑企業(yè)的工作中，發(fā)現(xiàn)施工企業(yè)的權(quán)利被大量侵犯。如果不及時(shí)維護(hù)好施工企業(yè)的合法權(quán)利，將會(huì)侵犯施工企業(yè)背后的農(nóng)民工利益，以及損害建筑材料生產(chǎn)企業(yè)的基本利益，導(dǎo)致嚴(yán)重社會(huì)危害。施工企業(yè)或一般法律工作者對(duì)既定合同的基本權(quán)利非常熟悉，但原有招標(biāo)文件中確定的權(quán)益常被忽視。因而本文對(duì)建設(shè)單位違反中標(biāo)結(jié)果的法律分析，目的在于引起更多人關(guān)注施工企業(yè)的權(quán)益，從招標(biāo)投標(biāo)方面共同深入探討施工企業(yè)的既有權(quán)利，以保障建設(shè)工程的公平、合理、合法。