外資準(zhǔn)入負(fù)面清單法律制度的實踐與探究

裴迪希

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 湖北 武漢 430070）

實施統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度，是黨中央全面深化改革，構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重大決策部署。自2013年上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立以來，通過逐步擴大自貿(mào)區(qū)外資管理模式的探索實踐，一大批創(chuàng)新成果正在復(fù)制、推廣至全國。為提高我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量和效益，形成參與國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭新優(yōu)勢，仍需進(jìn)一步放寬外資準(zhǔn)入限制，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，探索負(fù)面清單優(yōu)化路徑。

一、負(fù)面清單的含義與法理基礎(chǔ)

負(fù)面清單，是法律特別規(guī)定禁止或限制的部分，很多國家通過設(shè)置負(fù)面清單的方式禁止或者限制外國投資者在本國特定領(lǐng)域的投資行為，它體現(xiàn)了“法不禁止即可為”的法律理念。

長期以來，學(xué)界對于我國采取“正面清單”還是“負(fù)面清單”常有爭論。而上海自由貿(mào)易試驗區(qū)負(fù)面清單（2013版）作為首創(chuàng)，第一次列明了上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)在外資準(zhǔn)入階段與國民待遇不符的內(nèi)容，并配套“備案制+核準(zhǔn)制”，真正踐行了負(fù)面清單管理模式，其中涉及金融業(yè)、教育業(yè)、農(nóng)業(yè)為前三位。尚存在部分負(fù)面清單項目缺少國際法理基礎(chǔ)，在簽訂投資協(xié)定中往往引發(fā)爭議；還有部分項目雖然不在“負(fù)面清單”，卻與實踐中與我國各部委規(guī)定的規(guī)則相悖的情況，增加了外資準(zhǔn)入的實際實施難度，這些均有違上海自貿(mào)區(qū)所追求，以及國際投資所要求的透明度與清晰度。在此情況下，真正考驗的是之后立法改革與國際分類標(biāo)準(zhǔn)的銜接及法院在訴訟處理中對于“法無禁止即可為”理念的落實。

二、國際層面負(fù)面清單實踐經(jīng)驗、影響評估

1.國際多邊層面貿(mào)易投資協(xié)定

德意志關(guān)稅同盟最早規(guī)定了負(fù)面清單模式，規(guī)定所有同盟成員除非明確列明不得開放某一進(jìn)口市場領(lǐng)域，其余的進(jìn)口領(lǐng)域全部開放。在此協(xié)定中，雖然沒有明確提出“負(fù)面清單”概念，事實上它的出現(xiàn)是負(fù)面清單制度的首次嘗試，開放的國際貿(mào)易體制逐漸為后來各國所借鑒。以世界貿(mào)易組織為例，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下的國民待遇，為“附條件”的正面清單。一方面，各國根據(jù)自身條件確定正面清單，那些未被列舉的即保留內(nèi)容；另一方面，國民待遇原則有條件地適用于正面清單排除在外的內(nèi)容。長期實踐表明，該種模式的應(yīng)用對于很多國家及國際經(jīng)貿(mào)秩序的穩(wěn)定和發(fā)展產(chǎn)生了正面效應(yīng)。

2.國際區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)定

準(zhǔn)入前國民待遇伴隨的風(fēng)險往往關(guān)系國家主權(quán)與重大經(jīng)濟(jì)利益，因此，負(fù)面清單的列舉對于任何國家都非常重要?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)議》采用的負(fù)面清單模式大致可分為一般例外、臨時保障措施與否定列表形式保留的不符措施，同時包括了現(xiàn)有不符措施與未來可以實施新的不符措施的領(lǐng)域，為未來修改留下了空間；另外，修改或者出臺新的不符措施，該成員國需要通知其他成員國并協(xié)商一致，這意味著對一國行政管理的透明度與制度設(shè)計提出了較高要求。[1]我國在2013年中美雙邊投資協(xié)議談判中首次確定該模式?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》也采取了負(fù)面清單模式，除了保留部門外，其他服務(wù)業(yè)部門都將開放，表明其開放程度之高，對于服務(wù)業(yè)發(fā)展水平較低的國家而言是一場嚴(yán)峻的考驗。一方面，高標(biāo)準(zhǔn)的負(fù)面清單模式必將對自身開放能力較差的部分發(fā)展中國家的生產(chǎn)者和服務(wù)商帶來威脅；另一方面，同樣表明負(fù)面清單模式已經(jīng)不可阻擋，作為國際投資貿(mào)易高度自由化的體現(xiàn)，負(fù)面清單正在引領(lǐng)外資準(zhǔn)入發(fā)展趨勢。

3.國際雙邊層面貿(mào)易投資協(xié)定

以美國為例，其負(fù)面清單條款總體比較明確，對應(yīng)該保護(hù)的產(chǎn)業(yè)著力保護(hù)，其他重要產(chǎn)業(yè)采取靈活方式保留審查，剩余產(chǎn)業(yè)最大范圍內(nèi)開放投資。日本一類為現(xiàn)有不符措施，在其中可以做延期、修改，但不得擅自增加內(nèi)容；另一類除了列舉特定行業(yè)與事項，且允許未來采用新的不符措施，不過要盡到協(xié)商、通知義務(wù)，未來可加入的部門涉及航天產(chǎn)業(yè)、能源產(chǎn)業(yè)、武器制造等六項產(chǎn)業(yè)，為目前暫不存在的產(chǎn)業(yè)進(jìn)入保留了一定的范圍和空間。同時，日本也劃分了五類不同的保留措施，其中要求履行必要程序的措施占比過半。雖然日本與各國簽訂雙邊投資協(xié)定時的大體措施相當(dāng)，但仍有細(xì)微差異。以保留與補貼有關(guān)的措施為例，對于馬來西亞等國，日本并沒有明確指出補貼用途；對于墨西哥等國，日本明確規(guī)定了該保留僅限于研發(fā)補貼。值得我們借鑒的點在于，日本在制定雙邊協(xié)定時同時考慮到各國的經(jīng)濟(jì)特點與本國的利益，且明確規(guī)定未來允許新的不符措施，不符措施方面內(nèi)容也明確具體、層次鮮明，有助于保護(hù)國家安全與重要產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

4.負(fù)面清單對不同國家的影響評估

對于發(fā)展中國家來講，負(fù)面清單是一項被迫且具有挑戰(zhàn)性的工作。一方面，現(xiàn)階段發(fā)展中國家由于經(jīng)濟(jì)水平的限制很多產(chǎn)業(yè)尚未建立；另一方面，發(fā)展中國家很多產(chǎn)業(yè)尚未成熟，在與外資競爭中處于不利地位，需要保護(hù)。負(fù)面清單追求的自由與開放，在此背景下無疑會對發(fā)展中國家國際競爭與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)帶來威脅與沖擊。對于發(fā)達(dá)國家來說，發(fā)達(dá)國家為加快資本流動，一直以來都是貿(mào)易投資自由化的主導(dǎo)者與推動者。負(fù)面清單使發(fā)達(dá)國家自身利益得到了保全與拓展，客觀上也有助于建立更加透明、自由的國際貿(mào)易投資體制。

三、中國上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式

對于我國來講，對外投資控制一向比較嚴(yán)格，雖然實踐中負(fù)面清單正在逐漸減負(fù)，但針對政府管理行政審批事項程序與法律依據(jù)方面，仍然有很大提高空間。縱觀國際實踐，帶來如下啟示：

1.提高透明度與開放性

美國是實施負(fù)面清單制度比較完備的國家，在與其他國家的雙邊投資協(xié)定中，負(fù)面清單中的現(xiàn)有不符措施很少，對現(xiàn)有不符措施的限制程度也很低，且與各國簽訂的不符措施內(nèi)容高度接近。我國目前負(fù)面清單限制范圍涉及范圍過于寬泛，根據(jù)自身實際逐步縮減負(fù)面清單，深化服務(wù)業(yè)對外開放尤其必要。比如在金融業(yè)方面，借鑒美國將金融產(chǎn)業(yè)限制措施單獨分列，而且可以進(jìn)行具體分層次的說明，根據(jù)需要管理的程度不同分為禁止性措施與限制性措施，同時設(shè)置有限的開放空間。

行政管理透明度是國民待遇的重要指標(biāo)，各國主要體現(xiàn)方式有：外商投資法律法規(guī)與各地方性法規(guī)行政法規(guī)、政府性規(guī)范文件相配套；以上內(nèi)容的變化需要及時通知外商投資者，讓其有時間調(diào)整和適應(yīng)；規(guī)范行政管理規(guī)則和流程，無論是審批還是備案，事先告知外商政府的具體操作；各級政府明確權(quán)限責(zé)任，及時公開信息。建成并且落實完善的負(fù)面清單模式，行政管理模式必須隨之創(chuàng)新更進(jìn)。

2.完善外資準(zhǔn)入立法

首先，外資準(zhǔn)入關(guān)系國家安全與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展，起初上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單僅由上海市政府頒布。一方面顯得權(quán)力基礎(chǔ)較為薄弱，另一方面容易與其他法律法規(guī)沖突，受到的約束較大。作為力求推廣至全國的經(jīng)驗，由國家統(tǒng)一制定更有利于其健康發(fā)展。其次，負(fù)面清單會隨著實際情況的變化逐漸縮小，通過國家立法，可以很好地解決法律沖突之間的問題，尤其在分類方面要更加具體清晰，或許可以嘗試采用國際通用標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上加入我國特色的分類依據(jù)，以便在投資協(xié)定中更好地銜接。

再者，在負(fù)面清單探索模式過程中，建立一個完整的法制保障體系非常重要。一方面，專業(yè)術(shù)語的界定、程度制度的優(yōu)化應(yīng)該更加明確具體；另一方面，由于外資準(zhǔn)入往往涉及國家安全與重大公共利益，因此，國家安全審查制度與反壟斷立法應(yīng)該配套執(zhí)行。同時，要加強外商知識產(chǎn)權(quán)方面的認(rèn)定與保護(hù)及區(qū)內(nèi)環(huán)境立法保護(hù)，著力構(gòu)建一個良好的自然經(jīng)營環(huán)境。[2]

3.完善投資爭議解決機制

外資在進(jìn)入發(fā)展中國家時，投資爭端解決機制往往是重要考慮因素。目前，國際投資爭端解決中心的投資仲裁為國際普遍接受，我國曾經(jīng)提出保留，外資準(zhǔn)入階段的糾紛目前很難在ICSID解決，那么外商相關(guān)疑慮就會增加。如何彌補該項空白、構(gòu)建透明有效的爭端解決機制？或許我們可以引入替代性糾紛解決方式，以此快速解決問題。另外，國內(nèi)立法也是重要且有效的解決方式。例如，加納就在自由貿(mào)易區(qū)法中禁止在區(qū)內(nèi)國有化和征收，有效消減了外商疑慮。[3]同時，自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立地方性法院或引入訴訟外爭端解決機制也未嘗不可。上海人才優(yōu)勢明顯，可以有效篩選法律功底扎實且精通外語的法官，甚至建立自貿(mào)試驗區(qū)法院來解決相關(guān)糾紛。由于負(fù)面清單制度對于行政能力有了更高的要求，因此利用行政庭來解決某些涉及政府管理方面的問題也是可行的。

四、我國“負(fù)面清單”的探索實踐與未來展望

負(fù)面清單模式，在我國一直被高度重視并不斷探索優(yōu)化。從2016年到2020年，四年的時間、全國范圍內(nèi)的嘗試性實踐，為《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的頒布與銜接打下了堅實基礎(chǔ)。同時，對于交通運輸業(yè)、電信業(yè)等負(fù)面清單以外的產(chǎn)業(yè)，立法機關(guān)也根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)作做了補充修改。對于短板“金融服務(wù)業(yè)”相關(guān)立法也做了相應(yīng)的調(diào)整，《中華人民共和國外資銀行管理條例》《中華人民共和國外資保險公司管理條例》修改版應(yīng)運而生。由“先行先試”到推廣到全國，無論是國內(nèi)法律法規(guī)沖突解決方面，還是透明化制度化建設(shè)方面，都取得了重要成果，也可以看出我國主動迎接挑戰(zhàn)、推動外資自由化的決心與勇氣。

不過外商投資制度的變革是一項根本性變革，目前仍然處于“初具雛形”階段，后續(xù)還需要不斷優(yōu)化。

首先，需要進(jìn)一步完善相關(guān)立法。目前有的問題在于：一方面，主干制度部分概念模糊，例如“投資活動”“間接投資”等關(guān)鍵概念的界定。另一方面，分支制度仍然存在留白，很多內(nèi)容《外商投資法》只能做出原則性規(guī)定，具體的、可操作的制度需要相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)一步配套完善才可以。對于分支制度，例如外資企業(yè)的反壟斷規(guī)制、外商投資國家安全審查制度、外資的征收征用規(guī)則、投資爭端解決規(guī)則等，在完善各立法機關(guān)、行政機關(guān)權(quán)力配置的基礎(chǔ)上都可以構(gòu)建相應(yīng)的法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)建我國外商投資體系。[4]

其次，要進(jìn)一步跟進(jìn)投資自由化趨勢。我國負(fù)面清單雖然在逐步縮減，一是實際開放程度還受到我國政策、環(huán)境等方面的限制，部分開放措施并沒有真正意義上落實。同時，由于各個自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用的負(fù)面清單是相同的，因為自貿(mào)區(qū)內(nèi)產(chǎn)業(yè)實際結(jié)構(gòu)不同，所以負(fù)面清單并不能得到完全檢驗。二是我國相比于發(fā)達(dá)國家還有很長的一段路要走，對于一些諸如教育、能源等關(guān)鍵領(lǐng)域來說，開放的風(fēng)險和挑戰(zhàn)依然很大。對此，中國一定要加快培育壯大自主產(chǎn)業(yè)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步縮減負(fù)面清單至公共利益、國家安全的小范圍內(nèi)。

最后，進(jìn)一步探索投資爭端解決機制?，F(xiàn)階段，《外商投資法》和《中華人民共和國外商投資法實施條例》除了少量爭議涉及行政復(fù)議、行政訴訟程序外，還有很大空白，對于外商投資者來講，ICSID的確是最常用的投資仲裁機構(gòu)。因此，新一輪外商投資立法改革，勢必關(guān)注國際投資爭端仲裁的參與、管轄等問題，做出相應(yīng)的立法。另外，想要進(jìn)一步地減少投資爭端，簡化、明確投資審批程序，減少準(zhǔn)入后障礙，努力協(xié)調(diào)國內(nèi)外投資標(biāo)準(zhǔn)也是未來立法改革需要關(guān)注的地方。

五、結(jié)語

目前，國際投資趨勢正在向著高度透明化與自由化的方向發(fā)展，負(fù)面清單模式得到普遍實踐。逆水行舟，不進(jìn)則退。對于我國來說，負(fù)面清單的引入和推廣既是挑戰(zhàn)，也是機遇。通過負(fù)面清單的法理基礎(chǔ)、實踐意義及現(xiàn)狀分析，針對還存在服務(wù)業(yè)開放不足、投資爭端解決機制不完善、法治保障體系不健全等問題，積極借鑒國際層面負(fù)面清單實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，進(jìn)一步加快負(fù)面清單法律制度的立法改革，加快自由化與便利化發(fā)展，完善投資爭端解決機制，加快健全的外資準(zhǔn)入法治保障體系等法律制度的立法步伐。