行政慣例在司法中的適用困境與對(duì)策探析

李文專

（上海建緯（武漢）律師事務(wù)所，湖北 武漢 430000）

國(guó)內(nèi)對(duì)行政慣例的研究重點(diǎn)涉及承不承認(rèn)行政慣例的法源地位問(wèn)題，對(duì)于認(rèn)同行政慣例作為行政法的法源后的實(shí)際適用問(wèn)題，很少有研究對(duì)此進(jìn)行探究，而在民事領(lǐng)域民俗習(xí)慣的司法適用研究較為豐富，能夠作為研究行政慣例的參考與借鑒。

一、行政慣例能在司法中適用的原因

行政慣例源自行政機(jī)關(guān)在長(zhǎng)時(shí)間管控與服務(wù)中養(yǎng)成的反復(fù)適用的習(xí)慣。在以往嚴(yán)苛“依法行政”原則作用下，行政慣例失去了發(fā)展與存在的空間。以往“依法行政”要求行政機(jī)構(gòu)開展行政活動(dòng)，必須以法律依據(jù)為準(zhǔn)，而其中的“法”指的是立法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定流程設(shè)計(jì)的法律法規(guī)。在這一環(huán)境下，行政法規(guī)的合法性遭到了懷疑，行政慣例這一行政機(jī)構(gòu)在行政工作中自主養(yǎng)成的習(xí)慣的合法性更是遭到質(zhì)疑。隨著社會(huì)的進(jìn)步、政府職能的改變，給付行政、風(fēng)險(xiǎn)行政隨之誕生，給行政機(jī)關(guān)更加豐富的自主權(quán)利，因此行政慣例的生存獲得了不小的空間?，F(xiàn)階段，可以融入法律適用范疇的成文法與不成文法，主要囊括了法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件、習(xí)慣法與法理，行政慣例想要步入司法適用范疇，就必須掌握其實(shí)際特點(diǎn)，這也是行政慣例司法適用的基礎(chǔ)。并且，行政慣例的司法適用還必須具備相應(yīng)的條件，如此才能夠使得行政慣例的司法適用得到保證［1］。

二、行政慣例司法適用的實(shí)際狀況

（一）匱乏直接的法律根據(jù)

習(xí)慣法的司法適用根據(jù)主要表現(xiàn)在民商事范疇的法律中。例如我國(guó)原《民法總則》第十條內(nèi)容：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律，法律沒(méi)有明確規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗。”我國(guó)原《物權(quán)法》第八十五條內(nèi)容：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰聯(lián)系有規(guī)定的，依據(jù)其規(guī)章，法律、法規(guī)無(wú)規(guī)定，則依據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！蔽覈?guó)原《合同法》第二十條、二十六條、六十條、六十一條、九十二條、一百二十五條、一百三十六條、二百九十三條、三百六十八條內(nèi)容規(guī)定了“交易習(xí)慣”等等。從中可以認(rèn)識(shí)到，習(xí)慣法在民商事范疇的司法適用是存在直接的法律根據(jù)的，可是，在行政范疇狀況卻不一樣，因?yàn)槭艿匠晌姆ㄋ枷氲挠绊?，行政慣例的法源地位長(zhǎng)時(shí)間無(wú)法獲得認(rèn)同。雖然，現(xiàn)階段理論與實(shí)務(wù)界大多數(shù)人認(rèn)同行政慣例能夠作為行政法的非正式法源，可是，這一思想與實(shí)務(wù)的共識(shí)并沒(méi)有獲得立法機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，導(dǎo)致在已有法律中難以找到行政慣例的空間［2］。

（二）適用指標(biāo)與方法混淆

對(duì)行政機(jī)構(gòu)形成的慣例，法院在適用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)把握怎樣的尺度與指標(biāo)以及采用什么樣的方法等問(wèn)題，目前均沒(méi)有一個(gè)較好的解決方式。對(duì)適用指標(biāo)來(lái)說(shuō)是“重尊重”“弱尊重”或者完全不給予認(rèn)同？在目前的司法適用環(huán)節(jié)中沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，或者說(shuō)壓根不知道法院保持什么尺度，一些法院對(duì)于當(dāng)事人提出的行政管理秉承回避的態(tài)度，不表示支持也不表示反對(duì)，一些法院直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)“符合行政慣例”，緊接著據(jù)此判案，沒(méi)有任何的剖析。對(duì)于適用方法來(lái)說(shuō)，行政慣例作為裁判根據(jù)或者是認(rèn)定事實(shí)的規(guī)章，或者是僅僅作為裁判理由，法院也沒(méi)有明確。

（三）裁判說(shuō)理簡(jiǎn)單模糊

一份判決應(yīng)當(dāng)是“理”與“力”的充分融合。理也就是法理分析，力也就是法律規(guī)章，“力”“理”融合=最終判決。不少判決在適用行政慣例中單單說(shuō)明“依據(jù)行政慣例”，行政慣例是什么？適用的理由是什么？則完全模糊。一些案件雖然闡述了行政慣例的內(nèi)容，可是卻沒(méi)有對(duì)行政慣例進(jìn)行評(píng)價(jià)。甚至一些案例中當(dāng)事人提出了適用行政慣例，法官在判決理由中卻沒(méi)有提及，也沒(méi)有進(jìn)行回應(yīng)。所以，出現(xiàn)上述等狀況導(dǎo)致判決的說(shuō)服力與公信力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足［3］。

（四）適用流程不明確

在已有的司法實(shí)踐中，因?yàn)閰T乏行政慣例司法適用的程序規(guī)章，囊括啟動(dòng)、證明、辨別等，致使法官無(wú)章可依，大多數(shù)狀況下法官都是借助自身的經(jīng)驗(yàn)來(lái)適用，沒(méi)有任何證明流程與辨別流程。匱乏適用流程致使法官難以把控行政慣例的辨別與判定指標(biāo)，導(dǎo)致諸多原本能夠適用行政慣例的狀況因?yàn)闆](méi)有合理辨別而無(wú)法適用，諸多存在爭(zhēng)議的慣例也不知怎么適用。

三、健全行政慣例司法適用的對(duì)策

（一）賦予行政慣例司法適用直接的法律根據(jù)

匱乏直截了當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)會(huì)導(dǎo)致行政慣例的司法適用合法性遭到質(zhì)疑，從而致使法院在適用行政慣例環(huán)節(jié)中心生顧忌。所以，應(yīng)通過(guò)法律的修訂賦予行政慣例該具備的法律地位。行政慣例司法適用的基礎(chǔ)是行政主體對(duì)行政慣例的適用，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)行政實(shí)體法開展相關(guān)的修訂，在行政實(shí)體法中明晰行政主體在不具備法律規(guī)章的基礎(chǔ)上可以參考適用行政慣例，特別是在容易形成行政慣例的法律中明晰行政慣例的法律地位，例如修訂征收拆遷范疇、注冊(cè)商標(biāo)范疇、稅務(wù)征收范疇等相應(yīng)的行政法規(guī)，明晰行政慣例的法律地位。當(dāng)然，重點(diǎn)針對(duì)行政慣例對(duì)諸多部門行政法開展修訂是難以實(shí)現(xiàn)的，必須在部門行政法必須開展修訂的基礎(chǔ)上，順帶增加行政慣例適用的條款［4］。

（二）出臺(tái)關(guān)于行政慣例司法適用專門的司法解釋

要保證行政管理的合理適用，除了修訂法律賦予其適用的法律外，仍舊需要出臺(tái)專門的司法解釋。最高人民法院提出的行政慣例的司法解釋需要囊括：行政慣例的基本概念、適用的基礎(chǔ)準(zhǔn)則、適用的實(shí)際方式、適用的實(shí)際流程等的具體解釋性規(guī)定。對(duì)于行政慣例的概念界定可以通過(guò)正面定義加上反面舉例排除的手段給予明晰。合理性原則的解釋應(yīng)當(dāng)明晰科學(xué)的實(shí)際指標(biāo)與判定手段，對(duì)裁判說(shuō)理的規(guī)定也必須明晰說(shuō)理的手段方法。對(duì)適用手段的規(guī)定中對(duì)于行政慣例，作為認(rèn)定案件實(shí)際情況的，根據(jù)應(yīng)當(dāng)明晰存在相反的證據(jù)推翻時(shí)，行政慣例不予適用。對(duì)行政慣例司法適用流程的規(guī)定專門開展，對(duì)行政慣例的啟動(dòng)流程、證明流程、辨別流程開展有效的規(guī)定。另外，在現(xiàn)行法律沒(méi)有修訂的狀況下，法院難以做出對(duì)于行政慣例司法適用的合理解釋，這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)怎么改善現(xiàn)行行政慣例司法適用混淆的狀況？本文認(rèn)為，法院可以先提出行政慣例司法適用的指導(dǎo)性文件，通過(guò)指導(dǎo)的手段規(guī)范行政慣例的司法適用。這一指導(dǎo)性文件可以是區(qū)域法院先試點(diǎn)提出，等待時(shí)機(jī)成熟后以最高人民法院提出全國(guó)范圍的指導(dǎo)性文件，最后等待法律修訂后最終設(shè)計(jì)相關(guān)的司法解釋。

（三）發(fā)布行政慣例司法適用相應(yīng)的指導(dǎo)案例或經(jīng)典案例

在我國(guó)如今的行政判定中，指導(dǎo)性案例對(duì)法院的判定有著參考價(jià)值。指導(dǎo)性案例的價(jià)值主要囊括兩大方面，在立法方面，案例指導(dǎo)的作用體現(xiàn)為補(bǔ)充我國(guó)設(shè)計(jì)法規(guī)缺少周延性、實(shí)際性、應(yīng)變性以及政策法較為粗獷的局限性，在司法方面，案例指導(dǎo)的作用主要體現(xiàn)在有助于提升司法綜合水準(zhǔn)，實(shí)際囊括提升法官素養(yǎng)、按司法尺度、統(tǒng)一司法自由裁量權(quán)、保證司法獨(dú)立、提高司法認(rèn)同、提升司法效率與落實(shí)司法公正。在行政慣例的司法適用過(guò)程中，目前正體現(xiàn)出無(wú)制定法，實(shí)際規(guī)章、司法尺度不同，法官適用行政慣例水準(zhǔn)高低不一等問(wèn)題，而這些情況可以通過(guò)提出行政慣例相應(yīng)的指導(dǎo)性案例進(jìn)行改善。行政慣例相應(yīng)指導(dǎo)性案例可以挑選一些極為容易形成慣例的具有代表性的案例，這些案例的裁判中囊括了法院對(duì)行政慣例的態(tài)度、審查強(qiáng)度、審查手段等，為以后的裁判提供了明確的參考與借鑒。經(jīng)典案例在我國(guó)行政審判中沒(méi)有明確的法律意義，可是經(jīng)典案例中囊括了法律的一般態(tài)度，對(duì)相似案件的裁判有著一定的借鑒價(jià)值。目前遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只最高法院在發(fā)布經(jīng)典案例，各區(qū)法院也在積極主動(dòng)地發(fā)布經(jīng)典案例。所以發(fā)布行政慣例適用的經(jīng)典案例也是能夠起到改善目前行政慣例適用混亂的效果［5］。

總的來(lái)說(shuō)，行政慣例應(yīng)當(dāng)獲取司法適用的地位，這是有條件的，一定要遵照相關(guān)的審核規(guī)程，通過(guò)相關(guān)的適用流程后才能最終適用。因?yàn)楝F(xiàn)行相關(guān)理論的探究不充分，行政慣例規(guī)范的司法適用還需長(zhǎng)時(shí)間的探究。本文意在能夠促使更多的理論探究重視這一問(wèn)題，使得司法慣例的運(yùn)用盡早納入合理的范疇。