社會基礎變遷與部門法分立格局的現(xiàn)代發(fā)展

文/宋亞輝

改革開放后，中國致力于構建的以部門法為基本單元的法律體系開始遭遇結構性挑戰(zhàn)，部門法的理論范式對實證法的解釋力也日益捉襟見肘，由此上發(fā)諸多理論問題：第一，中國改革開放后的法制建設，總體上是以大陸法系的部門法分立格局作為基本框架，但為何在既定目標尚未達成之時，立法者又區(qū)分不同行業(yè)領域，制定一系列拼盤式單行立法？第二，在法解釋適用層面，能否繼續(xù)套用部門法劃分的理論范式，來解讀當今中國大量涌現(xiàn)的拼盤式單行立法？解釋論上能否將單行法中不同性質(zhì)的法律規(guī)范切割并納入各部門法的運行軌道？第三，在學科劃分上，區(qū)分不同行業(yè)或空間領域的拼盤式單行立法，應被視為部門法的特別法還是獨立的新法域？所謂的“行業(yè)法”“領域法”，能否獨立于傳統(tǒng)部門法體系而存在？理論上對這些問題的反思，從根本上是對大陸法系部門法分立格局的深刻反思。

部門法分立格局在中西方的塑造原理

（一）社會結構與法律結構的交替演化規(guī)律

法律是調(diào)整社會關系的規(guī)則，社會關系的存在狀況與法律之間的塑造原理及其互動關系，經(jīng)由20世紀后期法律社會學的論辯和全球性“法律與社會發(fā)展運動”之實踐，已形成初步共識，亦即認為“法律既是社會發(fā)展演化的產(chǎn)物，又是推動社會發(fā)展的工具”，穩(wěn)固的法律結構只能建立在與之相適應的社會基礎之上?；谶@一抽象共識，晚近的研究致力于用各種經(jīng)驗素材來測度法律與社會的互動關系，大陸法系漫長的法制史為此提供了大量可供相互印證的素材。若將大陸法系的法律發(fā)展史和社會進化史依時間順序?qū)饋?，則眼前將立刻呈現(xiàn)如下圖景：隨著社會關系從單一走向多元、從“混沌一體”走向結構分化，法律結構也呈現(xiàn)出從簡單到復雜、從“諸法合體”到部門法分化的演變過程。

（二）塑造中西方法律結構的共通規(guī)律

社會結構與法律結構不僅保持著交替演化的規(guī)律，而且前者對后者具有內(nèi)在的塑造力。這是經(jīng)濟基礎決定上層建筑的唯物史觀在法律上的反映，本文將其簡稱為“法律結構決定論”。若以此觀點來審視大陸法系的法律演化脈絡，將會發(fā)現(xiàn)，當法律調(diào)整的社會關系從“混沌一體”走向“私人領域—公共領域”的二元結構時，法律結構也從“諸法合體”走向公私法二分以及部門法分立格局。因為隨著人與人之間的社會關系日益多元化，相應的法律規(guī)范也愈加龐雜，面對浩如煙海且功能、手段各異的法律規(guī)范群，為避免沖突與紊亂，體系性必然成為立法重點。作為法的規(guī)范對象，社會關系的某種穩(wěn)定結構自然會成為法律體系設計的參照系，否則將難以回應社會需要。于是就不難理解，法律結構與社會結構為何呈現(xiàn)出交替演化的規(guī)律，這是“法律結構決定論”之精髓。但這只是歷史演化的方向，至于部門法分立格局為何誕生于歐洲啟蒙時代，則是眾多因素機緣巧合的結果。今昔對比，“當代中國的法學思潮與其社會之間的關系，與歐洲啟蒙思潮及當時社會的關系具有某種相似性”，改革開放因此被譽為中國版的“啟蒙運動”。

現(xiàn)代社會子系統(tǒng)分化帶來的挑戰(zhàn)

（一）現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元劃分與單行立法趨勢

社會結構的演化具有歷史的延續(xù)性，隨著現(xiàn)代社會復雜性的陡增，社會結構呈現(xiàn)出從“塊狀分化”向“功能分化”的演變。前者是將社會分化成結構和功能近似的子系統(tǒng)，如家庭、村莊、部落等，除了規(guī)模差異外，它們彼此之間并無質(zhì)的區(qū)別。而功能分化則不同，曾經(jīng)同質(zhì)化的市民社會，根據(jù)功能差異逐步分化出諸多相對獨立且自成體系的社會子系統(tǒng)，如教育、醫(yī)療、環(huán)境、食品、交通、互聯(lián)網(wǎng)等。曾經(jīng)以意思自治來概括一切私主體之間社會關系的理論范式，如今已顯得捉襟見肘。不管是功能還是運行邏輯，多元社會子系統(tǒng)之間都存在顯著差異，它們各自遵循“以我為中心的理性”法則。

面對現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元分化，法律上已無法用單一的私法自治來概括不同社會子系統(tǒng)的規(guī)范特征，更無法用管制與自治的二分框架來統(tǒng)合多元分化社會的理性法則。曾經(jīng)統(tǒng)攝所有社會關系并被視為構建部門法體系之基礎的公私法二元結構，在現(xiàn)代社會已成為過于簡單化的規(guī)范框架，它對于曾經(jīng)同質(zhì)化的市民社會具有強大的解釋力，但無法解釋多元現(xiàn)代化趨勢中的多個社會子系統(tǒng)各具特色的理性化進程。在這樣的背景下，立法結構的調(diào)整在所難免。

中國當下的應對策略是調(diào)整立法技術，以多元社會子系統(tǒng)的區(qū)分為標準，進行分門別類的立法，立法內(nèi)容大多是針對特定行業(yè)問題辨證施治。與部門法的普適性相比，行業(yè)單行法極具個性化特征。它們不僅堅持問題與對策相匹配，而且受到不同時期政策的影響，立法者致力于根據(jù)特定領域的問題為其量身定制最佳的規(guī)制方案，采取“一個領域一個立法”“成熟一個制定一個”的立法策略。

（二）拼盤式單行立法對部門法分立格局的沖擊

隨著現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的分化，區(qū)分不同社會子系統(tǒng)的單行立法對社會關系的調(diào)整發(fā)揮著日益重要的作用。不管是其立法外觀還是內(nèi)部結構，行業(yè)單行法均呈現(xiàn)出與部門法不同的構造。

在內(nèi)部構造上，行業(yè)單行法除了照搬或上用既有部門法規(guī)范之外，還習慣于根據(jù)特定行業(yè)的需要，在單行法中創(chuàng)設全新的法律制度。其中有些制度在性質(zhì)上勉強可被部門法體系所吸納，而有些制度則完全超出傳統(tǒng)部門法的范疇。如《電子商務法》中的“平臺責任”，《食品安全法》中的“加倍賠償”，《電力法》中的“責令承擔民事責任”等。這些全新的制度設計難以在部門法分立格局中得到妥當安置，即便勉強將其歸入某個部門法，部門法分立格局的存在，又將限制不同性質(zhì)法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)。類似現(xiàn)象正在侵蝕公私法區(qū)分的根基，曾經(jīng)以法律規(guī)范性質(zhì)作為法典化和體系化整合基準的部門法分立格局，正面臨“解構”的風險。

由民法、刑法、行政法等組合而成的部門法分立格局，被大量涌現(xiàn)的拼盤式單行立法所淡化甚至解構，法律結構的轉(zhuǎn)型升級已成大勢所趨。

法律結構轉(zhuǎn)型中的路徑依賴

法律結構的變遷在“法律結構決定論”中所展現(xiàn)的，似乎是一個自動演化的過程，仿佛社會關系的結構一經(jīng)變化，作為“上層建筑”的法律結構也就會因之作出調(diào)整，但事實并非如此。倘若立足于某個特定的歷史階段，將會發(fā)現(xiàn)，任何超越既定格局的嘗試，都注定是一個極端復雜且艱難的過程。因為既定格局的長期存在，必將塑造一系列與之配套的制度體系、執(zhí)法機制、權力結構、意識形態(tài)與公眾認知習慣，而這將成為制度變遷的約束條件。這正是所謂的“制度轉(zhuǎn)換成本”。由于制度轉(zhuǎn)換成本的約束，包括法律結構轉(zhuǎn)型在內(nèi)的制度變遷才表現(xiàn)出對既定格局的“依賴”。

在崇尚理性構建思維的大陸法系中，根深蒂固的部門法分立格局為立法和法律適用提供了一個堪稱“萬能”的分析框架。根據(jù)法律調(diào)整對象的性質(zhì)差異，法律體系被分為多個法律部門，它們相互之間分工明確，以不同的方法調(diào)整不同性質(zhì)的社會關系。由此決定了各部門法在調(diào)整對象、法律主體、權利、義務和責任等核心范疇上的差異，這些差異反過來又強化了部門法分立格局。理論和立法的互動，使部門法分立格局得到自我強化，逐步形成固化的法解釋路徑。經(jīng)過上百年的適用，逐步塑造了部門法的理論范式。在法律適用中，部門法之間界限分明，各自秉承不同的行為評價體系、歸責原理、責任方式和實施程序，若不嚴格加以區(qū)分，則極易產(chǎn)生法律適用錯誤。

在部門法理論范式的“慣性”作用下，當遇到特定行業(yè)的具體問題時，人們習慣于辨析其部門法歸屬或判斷其屬于哪個部門法的調(diào)整對象，而后才在部門法劃分框架下運用部門法的邏輯展開分析。這是一種典型的“路徑鎖定效應”。部門法的理論范式塑造了法律適用上的思維定式，人們習慣于直接套用既定的分析范式，分門別類地以部門法的邏輯來應對各種社會問題。

在這樣的理論范式中，現(xiàn)代社會子系統(tǒng)多元分化所催生的拼盤式單行立法，雖然在立法形式上超越了部門法分立格局，但因路徑依賴，各領域的拼盤式立法在解釋適用中仍被習慣性地切割處理，以各自部門法的邏輯獨自運行。這種各自為政的應對策略，使整體上的規(guī)范效果可能因遭遇瓶頸而停滯不前。這種“內(nèi)卷化”的傾向，使部門法內(nèi)部變得日益復雜而無法向更高級的結構轉(zhuǎn)型。

不過，路徑依賴并不意味著制度變遷將就此停滯。一個與社會基礎不匹配的法律結構將會處于低效率運行的狀態(tài)。在社會結構與法律結構的互動關系中，一旦改變既定格局對于擁有充分談判能力之人有利可圖時，法律轉(zhuǎn)型的進程便將就此啟動。學者們的理論探索與立法者追求體系完美的動力，也將加速這一進程。

部門法理論范式的現(xiàn)代超越

（一）行業(yè)單行立法的兩條體系化路徑

面對公法與私法、實體法與程序法規(guī)范在行業(yè)單行法中的合流之勢，體系上該如何重構日益碎片化的單行立法？它們不再是純粹的私法自治原則或公法管制原則一以貫之的體系，反而呈現(xiàn)出公法私法化、私法公法化、公私法相互工具化的融合趨勢。未來應堅守部門法分立格局，還是超越既定格局進行體系重建？路徑依賴與制度變遷的矛盾于此再次凸顯，并表現(xiàn)為以下兩條體系化思路：

第一，在部門法理論范式的慣性作用下，有學者習慣性地根據(jù)法律規(guī)范的性質(zhì)，以部門法劃分框架，對行業(yè)單行法作水平切割，視之為部門法的特別法，由多個部門法規(guī)范堆砌而成的拼盤式單行立法因此被視為“部門法分立格局在各行業(yè)領域的延伸”。

第二，依據(jù)拼盤式單行立法的行業(yè)屬性或領域?qū)ζ渥鞔怪鼻懈睿纬伞翱绮块T的行業(yè)法結構”。在宏觀法律體系的構成上，如果說部門法分立格局區(qū)分了法律體系的“塊”狀結構，那么依據(jù)所屬行業(yè)或領域所作的體系劃分則形成縱向的“條”狀結構。這樣的垂直切割模式不再關注單個法律規(guī)范的性質(zhì)與部門法歸屬，而是從功能主義角度，將各自領域的拼盤式單行立法作行業(yè)切分，只要有助于解決特定行業(yè)領域的實際問題，任何性質(zhì)的法律規(guī)范都可整合到同一部單行立法。不同性質(zhì)的法律規(guī)范在結構上并非松散的“水果拼盤”，它們以相互協(xié)作的方式致力于實現(xiàn)共同的行業(yè)規(guī)制目標。

（二）“跨部門的行業(yè)法結構”之理論根基

本文主張以垂直切割模式重構當今中國大量涌現(xiàn)的拼盤式單行立法，其法理基礎在于，此舉可以有效回應當今社會結構的變化，是一種與社會結構相匹配的法律構造。

法之“理”源于社會，面對現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的分化和公私融合趨勢，曾經(jīng)堅守著私人自治的領域，如今已成為公私法協(xié)同共治的領地?！爱敶鐣嵺`不再只能通過公/私的二元區(qū)分進行分析，不論是在社會科學中還是在法律之中；社會碎片化為多元社會領域這一事實也需要多元的自我描述視角?！毙袠I(yè)單行立法中看似隨意堆砌的公法規(guī)范和私法規(guī)范，實際上均指向共同的行業(yè)規(guī)制目標。這一功能主義“共識”，為重構行業(yè)單行法的碎片化局面提供了統(tǒng)一的基準。

根據(jù)這一重構思路，未來的行業(yè)法體系將呈現(xiàn)出不同于部門法分立格局的雙層構造：一是以多元社會子系統(tǒng)的區(qū)分取代傳統(tǒng)的公私二分；二是在多元社會子系統(tǒng)內(nèi)部重新上入公私兩個維度的區(qū)分與融合視角。調(diào)整社會子系統(tǒng)的法律，由此呈現(xiàn)出一個個“五臟俱全”且自成體系的單行立法結構。理論上對法的認知，也將從“純粹理性階段”發(fā)展到“整體主義和多元主義階段”，以此回應現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元分化與公私融合趨勢。法律結構與社會結構由此實現(xiàn)了結構耦合。

（三）“跨部門的行業(yè)法結構”之功能優(yōu)勢

以水平切割模式將各行業(yè)領域的拼盤式單行立法視為“部門法分立格局的行業(yè)延伸”，這種做法背離了各行業(yè)以自我為中心的理性化進程，阻礙了行業(yè)單行法的功能發(fā)揮。

相較之下，以縱向切割模式構建跨部門的行業(yè)法結構，有助于立法者系統(tǒng)性地圍繞特定行業(yè)規(guī)制目標作綜合性的立法設計，避免在同一行業(yè)內(nèi)部進行人為的部門法分割所導致的制度壁壘與協(xié)調(diào)障礙。學界在以部門法的特別法視角研究具體行業(yè)的法律問題時，也已意識到水平切割的局限性，例如行政法學者雖將環(huán)境保護法、道路交通安全法、消防法視為部門行政法，但也指出，部門行政法大都有其獨特的理論和制度體系。再如，關于環(huán)境侵權、醫(yī)療侵權、交通侵權、網(wǎng)絡侵權的法律，雖都被視為特別侵權法，但各自所屬行業(yè)的價值取向、致害原理和行業(yè)規(guī)律差異造就了各不相同的歸責原理、責任構成要件和舉證責任，這源于不同行業(yè)以自我為中心的理性化進程。當部門法的內(nèi)部構造越來越多地在具體行業(yè)領域發(fā)生變異時，理論上不宜簡單套用部門法分立格局以部門法的特別法來對行業(yè)立法作水平切割。立足于特定行業(yè)領域的“特別法”，均承載著各自行業(yè)內(nèi)部的獨特規(guī)律，否則，立法者只需在行業(yè)單行法中直接上致部門法規(guī)范即可，而不必另起爐灶地創(chuàng)設新規(guī)則。行業(yè)法的體系化，須充分尊重其背后的行業(yè)規(guī)律，不宜強行以部門法的特別法來統(tǒng)合所有領域的拼盤式單行立法。恰當?shù)乃悸肥寝D(zhuǎn)向功能主義視角，根據(jù)單行法的所屬行業(yè)與功能對其作垂直切割，以跨部門的行業(yè)法體系來重構拼盤式單行立法的制度結構。

“法律結構論”的范式轉(zhuǎn)型意義

法律結構變遷不只是社會基礎演化的結果，它同時也在推動著社會結構的持續(xù)分化與再次融合。這一法律演化理論，除了具有闡釋歷史之意義外，同時還具有規(guī)范構建之價值。這對于中國法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與法治實踐而言意義重大。

第一，從法律與社會的互動關系來看?！皸l”“塊”結合的法律結構有助于實現(xiàn)社會基礎與法律體系的良性互動，如果說部門法的“塊”狀分化回應了近代以來國家與社會的功能分工的話，那么，行業(yè)法的“條”狀分化則集中回應了現(xiàn)代社會子系統(tǒng)的多元分化與公私融合趨勢。這樣的體系構造，使得整個宏觀法律體系能夠保持穩(wěn)定性與靈活性之間的平衡。

第二，在立法論層面，行業(yè)法所強調(diào)的法律調(diào)整對象的行業(yè)屬性與跨部門法結構，為行業(yè)單行法的內(nèi)部制度設計提供了自由發(fā)揮的場域，便于立法者在特定行業(yè)領域，圍繞具體規(guī)制目標進行實用主義的制度設計。

第三，在解釋論層面，跨部門的行業(yè)法結構能為兼具公私法雙重屬性的制度創(chuàng)新提供恰當?shù)慕忉尰A。例如懲罰性賠償?shù)哪康氖墙柚饺肆α縼硌a充公共執(zhí)法資源的不足。這完全是公私法融合的產(chǎn)物，而非部門法分立格局所能解釋。

第四，既然行業(yè)法在立法論和解釋論上均具有不可替代性，那么，法學學科的劃分也應當重視以法律調(diào)整對象所在的行業(yè)或空間領域為標準來構建跨部門的行業(yè)法學科體系。這樣的學科體系有助于緩解法學研究與法治實踐的隔閡。這正是本文提倡“行業(yè)法”“領域法”“法域”等概念的深遠意義，這種垂直整合的學科體系，將使法學研究更接近真實世界之“法”。