域外管轄的體系構(gòu)造：立法管轄與司法管轄之界分

文/宋曉

（作者系南京大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法學(xué)研究》2021年第3期）

問題的形成

立法管轄是指國家對人、財(cái)產(chǎn)和行為進(jìn)行立法規(guī)制的權(quán)力。各國立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)延伸至境外的情形非常普遍，但不同國家表現(xiàn)出來的程度各不相同，法律上的混亂和糾紛由此迭起。

美國憑借超強(qiáng)國家實(shí)力，“二戰(zhàn)”后頻頻將其立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)擴(kuò)展到境外，表現(xiàn)最為咄咄逼人。因中美兩國競爭加劇，中國史無前例地感受到了美國管轄權(quán)擴(kuò)張的壓力，近年涌現(xiàn)的系列案件遠(yuǎn)超法律專業(yè)層面而受到大眾矚目。例如，在“中興公司案”中，美國認(rèn)定中興公司與伊朗公司的交易違反了美國的出口管制法，對中興公司施加了二級制裁；更有家喻戶曉的“華為孟晚舟案”，美國要求加拿大扣押并引渡孟晚舟至美國，試圖對孟晚舟在美國境外的行為提起刑事指控。

中國政府公開批評了美國的“長臂管轄”，國家決策層和最高領(lǐng)導(dǎo)人為因應(yīng)美國管轄權(quán)擴(kuò)張的情勢，同時(shí)也為維護(hù)國家利益，提出“要加快推進(jìn)我國法域外適用的法律體系建設(shè)”。近年在時(shí)代感召之下，我國學(xué)界開始系統(tǒng)地思考國家管轄權(quán)問題，卻常常陷入了“域外管轄”“長臂管轄”“域外適用”“域外效力”等一堆概念的泥沼中。近年美國對中國所施行的種種長臂管轄，就同時(shí)包含了長臂立法管轄和長臂司法管轄，這客觀上需要我們采取同時(shí)包含兩種管轄權(quán)的分析視角。鑒于現(xiàn)有研究動(dòng)輒混淆域外立法管轄和域外司法管轄，使兩者的理論闡釋都處于混沌之中，因而本文將逆向而行，不再從域外管轄這個(gè)統(tǒng)一的概念出發(fā)，而是從域外立法管轄和域外司法管轄的界分出發(fā)，闡釋兩者之間的本質(zhì)區(qū)別，探討兩者之間可能存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，然后在此基礎(chǔ)上尋求整個(gè)域外管轄的體系構(gòu)建。

超越屬地原則的程度差異

域外立法管轄的最早實(shí)踐源于歐洲中世紀(jì)的羅馬法復(fù)興時(shí)代。法則區(qū)別說是在探討整個(gè)國內(nèi)法的域內(nèi)和域外效力問題，而域外效力的體系建構(gòu)則是建立在不同性質(zhì)的法律分類的基礎(chǔ)之上，其中公法和私法的區(qū)分尤為基礎(chǔ)。整個(gè)本地法的域外立法管轄體系呈現(xiàn)出接續(xù)變化的光譜效應(yīng)，公法特性越為顯著的法律部門，其屬地性就越強(qiáng)，而域外管轄的條件也就越為嚴(yán)格；相反，私法性質(zhì)越為顯著的法律部門，其屬地性就越趨弱化，而域外管轄的條件也就越為寬松。法則區(qū)別理論所提供的思考原點(diǎn)，及其以公法和私法的分類為基礎(chǔ)來探討國內(nèi)法的域外管轄效力的方法，至今仍具有不可磨滅的價(jià)值。

民族國家和現(xiàn)代國際法誕生以來，主權(quán)觀念被推上神壇，法律的屬地性也一度被推崇備至，尤其是荷蘭學(xué)派的“胡伯三原則”，從根本上否定了法律的域外效力。但是，19世紀(jì)的法學(xué)巨匠薩維尼將私法從整個(gè)法律體系中剝離出來，另辟蹊徑地解決私法的域外適用問題。薩維尼認(rèn)為在私法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)主權(quán)原則不能解決實(shí)際問題，他全盤拋棄了法則區(qū)別說的問題原點(diǎn)，不再追問法律的域內(nèi)域外效力問題，而是完全轉(zhuǎn)換了設(shè)問方式，轉(zhuǎn)而追問每個(gè)法律關(guān)系應(yīng)該適用什么法律。他為每一類民事法律關(guān)系確立了相應(yīng)的沖突規(guī)則，構(gòu)建了全新的涉外民事法律適用體系。在這個(gè)體系中，每一類法律關(guān)系既可能適用內(nèi)國法，也可能適用外國法。與此相對應(yīng)，每個(gè)國家的私法既可支配內(nèi)國法律關(guān)系，也可支配外國法律關(guān)系，或經(jīng)本國沖突規(guī)范指引而得到適用，或經(jīng)外國沖突規(guī)范指引而得到適用。薩維尼體系改變了設(shè)問方式和問題原點(diǎn)，從此不再關(guān)心法的域內(nèi)或域外效力問題，甚至可以說從形式上消滅了這個(gè)問題。

薩維尼體系迅速成了大陸法系國際私法的基石，由此帶來了兩個(gè)實(shí)際后果：其一是各國私法體系完全脫離了屬地原則的羈絆，可以自由地通過國際私法規(guī)則即法律選擇規(guī)則來支配境外的人、行為和財(cái)產(chǎn)；其二是在法律適用領(lǐng)域進(jìn)一步強(qiáng)化了私法和公法的區(qū)分，私法較之法則區(qū)別時(shí)代更加全面和徹底地具有了域外效力，而公法的域外適用卻比法則區(qū)別時(shí)代還要保守。公法的域外適用和私法的域外適用從此幾乎成了兩個(gè)世界。公法域外適用的擴(kuò)張，則是由美國在20世紀(jì)后半葉完成的。美國的公法適用雖仍以屬地原則為邏輯起點(diǎn)，但為了政策需要幾乎可以隨心所欲地突破它。

關(guān)于域外司法管轄的理論研究，幾乎都集中在域外民事訴訟管轄領(lǐng)域。歐盟《民商事管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行條例》（以下簡稱《布魯塞爾條例I》）是大陸法系域外司法管轄權(quán)理論和立法的典型代表。條例通過管轄連接點(diǎn)將案件系屬于具體國家法院的過程，就是司法管轄權(quán)在各國的分配和確立的過程。被告住所地是最普遍的管轄連接點(diǎn)，適用于所有案件，其他適用范圍有限的連接點(diǎn)，諸如合同履行地、侵權(quán)行為地等，只適用于特定領(lǐng)域的案件。以管轄連接點(diǎn)和意思自治為核心構(gòu)建的涉外民事訴訟管轄體系，已經(jīng)不以屬地原則為依歸了。

從英國普通法開始，管轄權(quán)規(guī)則就以被告在法院地的實(shí)際出現(xiàn)并能向之送達(dá)為基礎(chǔ)，這無疑反映了屬地原則的要求。美國承繼了英國的管轄權(quán)規(guī)則，早期甚至更加嚴(yán)格地執(zhí)行“主權(quán)權(quán)力理論”，即只有對出現(xiàn)在美國境內(nèi)因而可以實(shí)施主權(quán)控制的被告才有司法管轄權(quán)。20世紀(jì)之后，美國的國際貿(mào)易和國際事務(wù)激增，主權(quán)權(quán)力理論完全不能滿足美國擴(kuò)大域外司法管轄的現(xiàn)實(shí)需要。在1945年“國際鞋業(yè)公司案”這個(gè)標(biāo)志性案件中，美國直接認(rèn)定只要被告和美國存在最低限度的聯(lián)系并且符合正當(dāng)程序的憲法要求，美國法院就可以行使管轄權(quán)。從此從主權(quán)權(quán)力理論的時(shí)代跨入了最低限度聯(lián)系理論的時(shí)代。

美國各州依據(jù)最低限度聯(lián)系理論，紛紛制定突破傳統(tǒng)屬地原則的成文法，規(guī)定對住所不在本州境內(nèi)的非本地居民可以行使司法管轄權(quán)，即為美國的長臂管轄法規(guī)。美國的最低限度聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)和長臂管轄立法，致使美國的司法管轄權(quán)規(guī)則和歐洲大陸相趨近，兩者本質(zhì)上都在探討案件或被告和法院地的聯(lián)系，只要案件或被告和法院地建立了某種聯(lián)系，即使其他案件因素都位于境外，法院也可以行使管轄權(quán)。這就表明美國司法管轄權(quán)理論雖然沒有根本擺脫屬地原則的限制，但和大陸法系一樣，已經(jīng)不再視屬地原則為最重要的原則并以之為規(guī)則建構(gòu)的基礎(chǔ)了。

方法論與體系構(gòu)成的不同基礎(chǔ)

學(xué)術(shù)界在過去半個(gè)世紀(jì)穿透理論迷霧，幾乎將所有法律適用理論納入兩種基本方法之中，即法律適用的單邊主義方法和多邊主義方法，并獲普遍認(rèn)可。當(dāng)然，單邊主義方法和多邊主義方法更多是針對私法的域外適用問題展開的，但是，它們是從法律適用的抽象性質(zhì)出發(fā)的，完全可用于對所有法律域外適用問題的分析。如果法官只從法律的性質(zhì)出發(fā)，探討法律在何種條件下應(yīng)適用于在審案件，這種方法就被稱為單邊主義的法律適用方法。相反，如果法官不從法律的性質(zhì)出發(fā)，而是從案件的性質(zhì)出發(fā)，或從案件所屬的法律關(guān)系的性質(zhì)出發(fā)，探討該案件或該法律關(guān)系應(yīng)該適用哪國的法律，這種方法就是多邊主義的法律適用方法。

從歷史發(fā)展來看，單邊主義方法早于多邊主義方法。法則區(qū)別說從法則的性質(zhì)和分類出發(fā)來決定其域內(nèi)域外效力，便是單邊主義方法的起源。私法的域外適用早期采用了單邊主義的法律選擇方法，而后被薩維尼理論所開創(chuàng)的完全意義上的多邊主義法律選擇方法所取代。自從有了多邊主義的國際私法體系，各個(gè)私法便無需規(guī)定自身的效力范圍了，因?yàn)楦鱾€(gè)私法都可將規(guī)定自身效力范圍的權(quán)力統(tǒng)一“讓渡”給國際私法，而由國際私法通過多邊主義的法律選擇方法來統(tǒng)一決定其效力范圍。

當(dāng)私法的域外適用已經(jīng)利用多邊主義方法建構(gòu)了完整的體系時(shí)，公法的域外適用則從法則區(qū)別時(shí)代以來一直嚴(yán)格遵循單邊主義方法。據(jù)此，一國法官只需考慮本國公法是否應(yīng)適用于境外的人、行為或財(cái)產(chǎn)，而無需同等地考慮外國公法是否應(yīng)適用于本國境內(nèi)的人、行為或財(cái)產(chǎn)。在私法適用的雙邊主義框架中，內(nèi)、外國私法地位平等并可供選擇適用。相比之下，在公法適用的單邊主義框架中，內(nèi)、外國公法處于不平等地位，外國公法幾乎沒有法律適用的地位，因而并不存在內(nèi)、外國公法的選擇適用問題。

公法的域外適用以單邊主義法律適用的方法論為基礎(chǔ)，意味著公法的域外適用只能依據(jù)具體公法的特殊性質(zhì)來展開。公法的域外適用雖統(tǒng)一遵循單邊主義方法，但具體規(guī)則的建構(gòu)則只能根據(jù)不同的公法而具體展開，或許公法的域外適用根本就無統(tǒng)一規(guī)則可言。從嚴(yán)格意義上說，并不存在抽象的公法的域外適用問題，只存在具體的公法的域外適用問題，例如刑法的域外適用、反壟斷法的域外適用、出口管制法的域外適用等。甚至在某些公法中，只有個(gè)別條文才可能域外適用，而其他條文均無域外效力，此時(shí)更嚴(yán)格說來，這只是某個(gè)公法條文的域外適用，而非某個(gè)公法的域外適用。公法域外適用的單邊主義方法，既可以通過明示立法的方法來展開，也可以通過司法的方法來完成。無論是通過立法方法還是司法方法，各國公法的域外適用至今仍是散漫的、具體的、不成體系的，許多還在國際法上充滿爭議。

21世紀(jì)以來，歐洲大陸的司法管轄制度對美國的影響，遠(yuǎn)超美國對歐洲大陸的影響，雙方在基本的方法論層面已經(jīng)出現(xiàn)了趨同的跡象。在法定管轄領(lǐng)域，兩大法系在方法論上都采用了一對基礎(chǔ)概念，即一般管轄和特別管轄。歐盟《布魯塞爾條例I》集中反映了大陸法系司法管轄的基本方法和體系構(gòu)成。法定管轄的基本結(jié)構(gòu)由一般管轄和特別管轄構(gòu)成。一般管轄就是被告住所地法院依據(jù)被告住所地行使的管轄權(quán)，具體爭議的性質(zhì)和類型在所不問。相比之下，特別管轄是依據(jù)爭議的類型和性質(zhì)成立的管轄權(quán)。

美國“國際鞋業(yè)公司案”使司法管轄權(quán)擺脫了主權(quán)權(quán)力理論的羈絆，并以“最低限度聯(lián)系”這個(gè)更加開放的公式來統(tǒng)一司法管轄權(quán)理論。據(jù)此新理論公式，各州對非本州居民的被告紛紛制定長臂管轄法。在“國際鞋業(yè)公司案”之前，主權(quán)權(quán)力理論并不允許依據(jù)爭議的性質(zhì)和類型去發(fā)展管轄權(quán)，因而實(shí)際上只存在一般管轄而沒有特別管轄，但美國各州的長臂管轄則全面開啟了特別管轄的立法和實(shí)踐?；跁r(shí)代發(fā)展，美國學(xué)者在20世紀(jì)60年代完成了一般管轄與特別管轄的理論構(gòu)造，這一理論之后被美國學(xué)界和美國聯(lián)邦最高法院所普遍接受。

國際法限制之強(qiáng)弱區(qū)分

私法領(lǐng)域的域外立法管轄和域外司法管轄均不存在國際習(xí)慣法的限制。公法本質(zhì)上涉及一個(gè)國家的管制權(quán)力，更多關(guān)乎國家意志和社會(huì)公共利益，一國難以容忍他國公法在本國境內(nèi)發(fā)揮效力。當(dāng)跨國事務(wù)日益增多而多邊機(jī)制不敷所需之時(shí)，國際社會(huì)難免會(huì)面臨兩難困境：一方面是維護(hù)國家主權(quán)獨(dú)立和平等的國際秩序，另一方面是管制跨境不法行為的現(xiàn)實(shí)需要。兩相平衡的結(jié)果是，國際法既允許一國公法實(shí)施域外管轄，同時(shí)又加以外部限制。各國行使司法管轄權(quán)一般也要求本國與案件或被告存在合理聯(lián)系，但這是基于法律理性的要求，而公法域外管轄的真正聯(lián)系要求則是來自國際習(xí)慣法的要求，對各國均應(yīng)具有法律拘束力，盡管此國際習(xí)慣法要求存在模糊之處。

各國公法從單邊主義方法出發(fā)的域外適用，最終是散漫的、不成體系的。不同種類的公法，甚至在同一個(gè)法律中的不同規(guī)則，其域外適用的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)和路徑也常常截然不同。因此，國際習(xí)慣法對公法域外管轄的限制，并不是為公法的域外管轄發(fā)展出統(tǒng)一的原則和規(guī)則，而是對各類公法的域外管轄的各種條件、標(biāo)準(zhǔn)和路徑施加最低限度的外部限制而已，即要求管制國和管制對象之間存在真正聯(lián)系。但是，真正聯(lián)系只是一個(gè)抽象彈性的限制標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)際運(yùn)用和判斷還應(yīng)結(jié)合具體公法的域外適用來展開，這又需要我們回到公法域外適用的具體情形上來。

從國際法的視角出發(fā)，各國在國際社會(huì)普遍承認(rèn)的領(lǐng)域之外發(fā)展域外立法管轄規(guī)則的，應(yīng)接受國際法的嚴(yán)格審查和質(zhì)疑。法無域外效力之推定雖非嚴(yán)格意義上的國際法原則，但為防止各國公法盲目不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大域外立法管轄權(quán)仍有積極意義。對于層出不窮的各類公法的域外管轄，判斷其是否滿足國際法的真正聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)最有效的審查方法，便是考察其是否滿足屬地管轄或積極屬人管轄標(biāo)準(zhǔn)。如果同時(shí)滿足屬地管轄和積極屬人管轄這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么國際法上的正當(dāng)性和合法性質(zhì)疑一般就可以去除了。

國際法承認(rèn)公法的域外立法管轄的多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，等于承認(rèn)了多個(gè)國家對同一當(dāng)事人或行為的平行的立法管轄權(quán)。平行的立法管轄權(quán)只要都獲得了國際法的認(rèn)可，就沒有高下之分，例如，不能認(rèn)為屬地管轄就應(yīng)該優(yōu)先于保護(hù)性管轄。國際法同樣不能反對一國為了反對和抵制他國法律的域外適用而制定內(nèi)容和效果完全相反的“阻斷法律”，只要阻斷法律規(guī)制的對象和該國具有真實(shí)的聯(lián)系。

國際法無法解決各國平行立法管轄權(quán)之間的沖突，這正是國際法的無奈之處。當(dāng)各國都以不同方式擴(kuò)大本國法律的域外管轄權(quán)時(shí)，國際禮讓原則的重要性就更加突顯了。

結(jié)論：域外管轄的體系構(gòu)造

域外管轄的體系構(gòu)造，不應(yīng)依循某個(gè)統(tǒng)一原理自上而下地展開。私法的域外立法管轄和私法案件的域外司法管轄已經(jīng)有了較為完整的體系構(gòu)造。公法的域外管轄是整個(gè)域外立法管轄問題中最為復(fù)雜的，因?yàn)楣ǚN類繁多，管制目標(biāo)和方法各不相同，公法的域外立法管轄散漫而具體標(biāo)準(zhǔn)不一，實(shí)際上并無體系可言，國際法也只是進(jìn)行外部限制而不能直接提出貫通的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。在跨國事務(wù)日漸增多的全球化時(shí)代，出于各國利益的激烈博弈和國際政治的冷酷現(xiàn)實(shí)，國際多邊機(jī)制的供給遠(yuǎn)不能滿足國際社會(huì)的需求，各國以單邊主義方法來尋求公法的域外管轄，以一國的法律規(guī)定來推動(dòng)全球治理，這不僅在客觀上無可回避，甚至正在成為大國的主動(dòng)追求。

我國已經(jīng)深度融入國際社會(huì)，國力正在不斷提升，各種利益早已遍布全球，而且國際社會(huì)期待我國更多擔(dān)負(fù)起大國責(zé)任，因而我們在制定任何一項(xiàng)國內(nèi)公法時(shí)，尤其是各類經(jīng)濟(jì)管制性法律和權(quán)利保護(hù)法律，應(yīng)該更多從全球化視野出發(fā)，認(rèn)真酌定其立法管轄范圍，適度擴(kuò)大公法的域外立法管轄范圍。隨著各國域外立法管轄范圍的擴(kuò)張，管轄沖突不可避免，這就要求各國一方面謹(jǐn)守國際法設(shè)定的邊界，另一方面在國內(nèi)法中提升國際禮讓原則的地位和作用，賦予公共執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院以更多的自由裁量，適時(shí)緩和各國立法管轄權(quán)沖突。

域外管轄的體系構(gòu)建實(shí)際上包含了三個(gè)“體系”，分別是私法的域外立法管轄體系、私法案件的域外司法管轄體系以及公法的域外立法管轄“體系”，而域外立法管轄與域外司法管轄之界分正是理解和構(gòu)建這三個(gè)體系的關(guān)鍵所在。三個(gè)體系共同說明了國家域外管轄權(quán)的內(nèi)容和限度，但它們是平行展開的，彼此不乏內(nèi)在關(guān)聯(lián)卻無統(tǒng)一的原則和方法。盡管三個(gè)體系的最終關(guān)系是求“分”甚于求“合”，但它們畢竟都?xì)w于域外管轄這個(gè)大概念和問題之下，完全可以彼此參照、相互啟發(fā)和深化。