家事程序立法的德系演變與中國(guó)選擇

丁寶同

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院, 重慶 401120)

我國(guó)家事審判改革提出“家事訴訟特別程序”立法命題作為遠(yuǎn)景目標(biāo),2021年起實(shí)施的《民法典》之婚姻家庭編與繼承編的有效施行則提出更加迫切的家事程序?qū)ｉT立法需求[1]。為加速其立法進(jìn)程,須先確定立法的模式和體例。綜觀域外法例,德國(guó)家事程序的立法演變占據(jù)特殊的歷史地位。它主導(dǎo)現(xiàn)代家事程序立法模式的轉(zhuǎn)向趨勢(shì),并塑成三種家事程序單行立法體例的鼎立格局,可概之稱為家事程序立法的“德系”演變,對(duì)我國(guó)具有重要的啟示意義。

一、 我國(guó)家事審判改革與家事訴訟特別程序的立法命題

我國(guó)地方性家事審判改革始于20世紀(jì)末,2016年起“家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作”推向全國(guó),提出“家事訴訟特別程序”的立法命題,并確立為改革的遠(yuǎn)景目標(biāo)[2]。

(一) 家事審判改革的全國(guó)化進(jìn)程

20世紀(jì)末始,我國(guó)地方性家事審判改革舉措嶄露頭角;21世紀(jì)以來,漸成燎原之勢(shì)。同時(shí),家事案件數(shù)量持續(xù)快速增長(zhǎng),早已成為第一大類民事案件,年收案數(shù)占比約20%,(1)2014年為163.52萬件,占比19.68%;2015年為181.73萬件,占比16.45%。年審結(jié)數(shù)占比近1/3。(2)2006年為115.9萬件,2012年突破150萬件,2013年為161.9萬件,2015年為173.3萬件,2016年為175.2萬件。“案多人少”的結(jié)構(gòu)性矛盾深度加劇[3],家事審判改革的全國(guó)化勢(shì)在必行。

2015年12月“第八次全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議”于京召開,2016年公布的《第八次全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》明確提出:“探索家事審判工作規(guī)律,積極開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作……”這是國(guó)家治理體系現(xiàn)代化進(jìn)程的重要組成部分[4],遵循國(guó)家治理現(xiàn)代化的內(nèi)在邏輯[5]。也是為克服家事法律秩序危機(jī)做出的司法應(yīng)對(duì),具有社會(huì)治理層面的重要價(jià)值,蘊(yùn)含“政治動(dòng)力學(xué)”的深層意緒[6]。

2016年4月,最高人民法院召開專題會(huì)議研究部署。發(fā)布《關(guān)于開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作的意見》(法〔2016〕128號(hào)),確定改革的目標(biāo)為“轉(zhuǎn)變家事審判理念,推進(jìn)家事審判創(chuàng)新,探索家事訴訟程序……”,提出“少家合并”和“少家分頭”兩種試點(diǎn)模式,明確試點(diǎn)法院確定方案及兩年試點(diǎn)期間。同年5月,最高人民法院召開視頻會(huì)議具體部署,118家中、基層法院成為試點(diǎn),全國(guó)性家事審判改革開啟。試點(diǎn)期滿,2018年7月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見(試行)》(法發(fā)〔2018〕12號(hào))。但這絕非終點(diǎn),而是一個(gè)全新的開始。

(二) 家事訴訟特別程序立法命題

域外民事訴訟立法奉行“程序分化”理念,普呈軌道多元和立體化形態(tài)[7]。家事案件是以身份關(guān)系為原點(diǎn)的復(fù)合化類型體系,對(duì)訴訟程序有著突出的立體化特殊需求。大陸法系多以“家事訴訟與家事非訟”的二元區(qū)分作為主導(dǎo)邏輯,單行制定家事程序立法,系統(tǒng)分類家事案件以配置多軌程序;即便保守法例,也會(huì)于“民事訴訟”和“非訟程序”法典單設(shè)編、章以配置專門程序[8]。我國(guó)《民事訴訟法》初以蘇聯(lián)法為藍(lán)本,雖經(jīng)數(shù)次修改,程序單一和平面化的不足卻延續(xù)至今。它凸顯為非訟程序的立法簡(jiǎn)化,延伸至家事程序的立法缺失。家事案件被迫一體適用《民事訴訟法》,全面援引“通常審判程序”[9]。但“通常審判程序”以財(cái)產(chǎn)案件為主導(dǎo)客體,基本理念是剛性適法,核心功能是高效解紛。早期的職權(quán)主義訴訟程序構(gòu)造下,或尚可契合于家事案件。但隨當(dāng)事人主義訴訟程序構(gòu)造的逐步確立,越發(fā)不能滿足家事案件對(duì)職權(quán)主義的特殊需求[10],難以實(shí)現(xiàn)家事審判的糾紛管理功能[11],無力兼顧身份關(guān)系的柔性特質(zhì)和治療修復(fù)[12]。因此,這種援引違背案件類型與程序?qū)傩云ヅ涞倪壿?折損家事審判程序質(zhì)效,必然促成家事審判改革深化,催生“家事訴訟特別程序”立法命題。

試點(diǎn)期間,最高人民法院牽頭建立“家事審判方式和工作機(jī)制改革聯(lián)席會(huì)議”。2017年7月,首次會(huì)議簽署《關(guān)于建立家事審判方式和工作機(jī)制改革聯(lián)席會(huì)議制度的意見》(法〔2017〕18號(hào)),明確其“協(xié)作改革決策機(jī)制”的屬性,并將“向全國(guó)人大提出家事特別程序立法建議”納入職能范疇[13]。2018年7月,二次會(huì)議又強(qiáng)調(diào):探索家事訴訟特別程序,推動(dòng)改革成果制度化、法治化……至此,“家事訴訟特別程序”立法命題正式提出,并確立為改革遠(yuǎn)景目標(biāo)[14]。

立法命題既已提出,即應(yīng)加速推動(dòng)立法進(jìn)程。為此,又須首先確定立法的模式和體例。綜觀域外法例,德國(guó)家事程序的立法演變占據(jù)特殊歷史地位,對(duì)我國(guó)具有重要啟示意義。

二、 德國(guó)早期家事程序之合一立法模式與二元分化體例

1877年《德國(guó)民事訴訟法》初定“民事與家事程序合一立法模式”,1898年《德國(guó)非訟事件程序法》塑成“家事訴訟與非訟二元分化體例”。

(一) 民事與家事程序合一立法模式初定

所謂“民事與家事程序合一立法模式”,即對(duì)“民事程序”概念外延作廣義定位,令其涵攝“家事程序”的概念范疇,以“民事程序法”的文本統(tǒng)一性為前提,于其中設(shè)專門編、章對(duì)“家事程序”作特別設(shè)定。

1877年《德國(guó)民事訴訟法》確立現(xiàn)代民事程序之原生性發(fā)展軌道,即“民事訴訟程序”。它廣義定位“民事訴訟程序”,自始單列“第六編 婚姻事件與禁治產(chǎn)事件”,分兩章對(duì)“婚姻”和“禁治產(chǎn)”兩類家事事件的訴訟程序作特別規(guī)定,從而確立原初意義之“家事訴訟程序”并令其涵攝于廣義“民事訴訟程序”。至此,德國(guó)“民事與家事程序合一立法模式”初步確定。

1896年《德國(guó)民法典》和1897年《德國(guó)商法典》公布后,1898年《德國(guó)民事訴訟法》完成第一次實(shí)質(zhì)性修訂,由872條增至1048條,基本奠定后世立法規(guī)模。之后又經(jīng)數(shù)次修改,伴隨“親子”“扶養(yǎng)”等被納入家事訴訟事件范疇,“第六編 婚姻事件與禁治產(chǎn)事件”逐步擴(kuò)充。至1997年修改,該編擴(kuò)至六章,涵蓋“結(jié)婚”“離婚”“親子”(包括收養(yǎng))、“扶養(yǎng)”和“其他”(包括禁治產(chǎn))五大類家事事件,編名亦改為“第六編 家事事件程序”。(3)又譯為“第六編 家庭事件程序”。2002年該法修改時(shí),據(jù)2001年《德國(guó)民事訴訟改革法》和《德國(guó)同居伴侶法》,又將“同居”納入該編[15]。

(二) 家事訴訟與非訟二元分化體例成形

所謂“家事訴訟與非訟二元分化體例”,即先將“民事程序”區(qū)分為“民事訴訟程序”和“非訟事件程序”,再將“家事程序”區(qū)分為“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”,從而以“民事訴訟法+非訟事件程序法”的二元立法為前提,分別專設(shè)編、章對(duì)“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”作特別設(shè)定。

1877年《德國(guó)民事訴訟法》早于1896年《德國(guó)民法典》和1897年《德國(guó)商法典》誕生,其直接樣本是德意志帝國(guó)前各邦國(guó)的“民事訴訟立法”(統(tǒng)稱《一般裁判法》),而各邦國(guó)又均有其獨(dú)立普通法體系。因此,1871年帝國(guó)成立后,據(jù)同年《帝國(guó)憲法》,不僅迅速公布《民事訴訟法》,而且同步啟動(dòng)“民法典”和“商法典”的編纂。(4)同年連續(xù)公布的《法院組織法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和《破產(chǎn)法》,連同配套《實(shí)施法》統(tǒng)稱《帝國(guó)司法法》。又因此時(shí)德國(guó)尚無獨(dú)立、統(tǒng)一“非訟事件程序法”[16],雖理論早就將由法院處理的訴訟案件外事項(xiàng)定性為“非訟事件”,其程序卻是由各邦國(guó)原“民事訴訟立法”(5)如,1793年《普魯士國(guó)家法院通用規(guī)則》。或帝國(guó)對(duì)特定類型非訟法律關(guān)系的“單行立法”(6)如,1875年《德國(guó)監(jiān)護(hù)法》。來規(guī)范[17]。所以,法典起草委員會(huì)迅速達(dá)成共識(shí):新帝國(guó)實(shí)體法施行必須獲得程序法系統(tǒng)支持,應(yīng)同步制定“非訟事件程序法”[18]。后來,最初的草案是《監(jiān)護(hù)事件及其他家事事件程序法》。但因其只涵蓋“家事非訟事件”,委員會(huì)重新制定名為《非訟事件程序法》的草案,以涵蓋所有非訟事件。后于1898年5月17日公布,并于1900年1月1日施行。

恰如《德國(guó)民事訴訟法》,《德國(guó)非訟事件程序法》也采總、分則結(jié)構(gòu)。但在分則的編排線索上,兩者有實(shí)質(zhì)差異。前法分則采以程序階段為識(shí)別要素的編排線索,依次對(duì)控告、抗告和上告審等程序階段作出規(guī)定,以期支撐訴訟程序的階段化有序推進(jìn);而后法分則采以非訟事件類型為識(shí)別要素的編排線索,以為各特類非訟事件提供特殊化審處規(guī)則。(7)又分別稱為“以程序?yàn)橹行摹焙汀耙允录橹行摹钡慕Y(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。

前述編排線索下,截至被2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》取代前,該法分則第二至十章列舉式涵蓋兩大類合計(jì)14種非訟事件:第一類,“家事非訟事件”,包括“監(jiān)護(hù),照管和收容,其他家事非訟事件”“收養(yǎng)事件”“身份事件”“遺產(chǎn)劃定和分割事件”,及“夫妻財(cái)產(chǎn)登記事件”等;第二類,“傳統(tǒng)民(商)事非訟事件”,包括“船舶抵押權(quán)事件”“商事登記事件”“社團(tuán)、合伙登記事件”“代宣誓保證、物的調(diào)查和保管、質(zhì)物變賣事件”及“法院和公證文書出具事件”[19]。且其首條明確規(guī)定“法律授權(quán)法院的所有非訟事件,除非立法有其他規(guī)定,統(tǒng)一適用本法”。通篇考量,該法不僅承襲羅馬法之“非訟裁判權(quán)原理”,而且立足“國(guó)家監(jiān)護(hù)思想”認(rèn)為“非訟事件本質(zhì)是法律授權(quán)法院參與法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)以形成正當(dāng)法秩序”,最終拋棄部分傳統(tǒng)訴訟程序原理而確立現(xiàn)代非訟程序的三項(xiàng)基本立場(chǎng):第一,棄“兩造對(duì)抗程序構(gòu)造”采“單方程序進(jìn)程邏輯”[20];第二,棄“當(dāng)事人主張證明主義”而采“職權(quán)探知主義”[21];第三,棄“當(dāng)事人進(jìn)行主義”采“職權(quán)進(jìn)行主義”[22]。

綜上所述,1898年《德國(guó)非訟事件程序法》開創(chuàng)以單行法為所有非訟事件統(tǒng)一配置審處規(guī)則的先河。雖有學(xué)者認(rèn)為其初始目的并非開創(chuàng)與傳統(tǒng)“民事訴訟程序”并列的“非訟事件程序”[23]。但該法的內(nèi)在構(gòu)造,其與《德國(guó)民事訴訟法》的立體差異,及對(duì)他國(guó)立法和現(xiàn)代訴訟法學(xué)理論的深度影響,共同標(biāo)識(shí)其實(shí)質(zhì)性開創(chuàng)現(xiàn)代民事程序的次生性發(fā)展軌道——“非訟事件程序”。自此,訴訟法開始區(qū)分“民事訴訟程序”和“非訟事件程序”,“民事訴訟法+非訟事件程序法”的二元體系正式形成。而且,恰如《德國(guó)民事訴訟法》單列第六編以確立“家事訴訟程序”并涵攝于廣義“民事訴訟程序”,《德國(guó)非訟事件程序法》亦選擇同時(shí)涵蓋“家事非訟事件”與“傳統(tǒng)民(商)事非訟事件”,以確立“家事非訟程序”并涵攝于廣義“非訟事件程序”。至此,“家事訴訟與非訟二元分化體例”終得成形。

三、 德國(guó)現(xiàn)行家事程序之單行立法模式與一元統(tǒng)合體例

2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》轉(zhuǎn)采“家事程序單行立法模式”,并且創(chuàng)制“非訟化之一元統(tǒng)合體例”。

(一) 轉(zhuǎn)采家事程序單行立法模式

2009年之前,由《德國(guó)民事訴訟法》和《德國(guó)非訟事件程序法》共同支撐的家事程序,在近110年運(yùn)行中逐步陷入三重危機(jī):第一,訴訟與非訟程序分別立法造成規(guī)則交叉和適用困難;第二,非訟程序適用范圍開放擴(kuò)張導(dǎo)致規(guī)則體系紊亂;第三,全面推行職權(quán)探知、進(jìn)行主義誘發(fā)程序法理沖突[24]。系統(tǒng)修法以實(shí)現(xiàn)家事程序的現(xiàn)代化革新勢(shì)在必行。

2002年《德國(guó)非訟事件程序法》修訂計(jì)劃重啟,(8)1964年德國(guó)曾啟動(dòng)該法修改,后于1977年提出草案,但未能成為立法。2005年6月6日德國(guó)司法部公布更名為《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》的“參事官草案”,2006年2月“參事官草案修正案”公布,2007年5月“政府決議草案”公布,后于2008年5月連同“立法修改理由書”提交審議,經(jīng)數(shù)次小修于2008年9月通過。新法最終定名為《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》,于2009年9月1日施行。就德國(guó)家事程序的發(fā)展,該法的第一項(xiàng)歷史性改變就是:徹底顛覆施行近110年的“民事與家事程序合一立法模式”而轉(zhuǎn)采現(xiàn)行“家事程序單行立法模式”。

所謂“家事程序單行立法模式”,即對(duì)“民事程序”概念作狹義定位,以打破涵攝關(guān)系而剝離“家事程序”范疇,放棄“民事程序法”的文本統(tǒng)一性,以單行立法對(duì)“家事程序”作系統(tǒng)規(guī)定。欲采此模式,須由《德國(guó)民事訴訟法》分離出原第六編的“家事訴訟程序”,并匯入2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》。為此,該次修法自始就明確“系統(tǒng)構(gòu)建適用于所有非訟事件之統(tǒng)一性程序”的任務(wù),進(jìn)而提出整合分散于《德國(guó)非訟事件程序法》《德國(guó)民事訴訟法》和《德國(guó)法院組織法》等立法中的“家事事件”以實(shí)現(xiàn)其審處程序全面非訟化的目標(biāo)。最終,該法延用總、分則結(jié)構(gòu)。其第一編“總則”共110條對(duì)家事事件和非訟事件審處程序的通用性規(guī)則作統(tǒng)一化規(guī)定,第1條就首先明確:該法適用于家事事件及聯(lián)邦法律規(guī)定由法院管轄的所有非訟事件。其分則第二至八編則先采用“多元平面分類”方式將家事事件和非訟事件劃分為七大類,(9)即家事事件、照管與收容事件、遺產(chǎn)與分割事件、登記與公司事件、其他非訟事件、剝奪自由事件和公示催告事件。又于各編內(nèi)以“分章列舉”方式進(jìn)行次級(jí)種類劃分,以分別配置特殊性審處規(guī)則。其中,第二編“家事事件程序”在第一章“一般規(guī)定”對(duì)家事事件通用性規(guī)則作統(tǒng)一化規(guī)定基礎(chǔ)上,又于第二至十二章以“多元平面分類”方式區(qū)分11類家事事件以分別配置特殊性審處規(guī)則。該編起始第111條,對(duì)11類家事事件作集中性列舉。其中,親子、血緣關(guān)系、收養(yǎng)、暴力保護(hù)、供養(yǎng)均衡事件屬“一般性家事非訟事件”;婚姻、婚姻和家庭財(cái)產(chǎn)、撫養(yǎng)、夫妻財(cái)產(chǎn)制、其他家事事件及同性生活伴侶事件,則屬于被“非訟化”后的“真正家事爭(zhēng)訟事件”。《德國(guó)民事訴訟法》原“第六編 家事事件程序”所含六大類家事訴訟事件,及原《德國(guó)法院組織法》中16種家事事件,被悉數(shù)納入其中[25]。因此,《德國(guó)法院組織法》同步刪除原有條款,《德國(guó)民事訴訟法》也同步刪除原“第六編 家事事件程序”[26]。這徹底宣告,由《德國(guó)民事訴訟法》分離而來的“家事訴訟程序”,最終匯入2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》,現(xiàn)行之“家事程序單行立法模式”正式啟用。

(二) 創(chuàng)制非訟化之一元統(tǒng)合體例

為化解家事程序危機(jī),2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》的第二項(xiàng)歷史性改變則是:徹底拋棄“家事訴訟與非訟二元分化體例”,激進(jìn)創(chuàng)制“非訟化之一元統(tǒng)合體例”。

所謂“非訟化之一元統(tǒng)合體例”,即以“家事訴訟程序”與《德國(guó)民事訴訟法》分離為前提,以“家事訴訟程序”與“家事非訟事件程序”及“傳統(tǒng)民(商)事非訟事件程序”的結(jié)合為通道,以《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》為外化載體,以“一元化之非訟性程序規(guī)則”體系為內(nèi)在本質(zhì)的立法體例。具言之,所謂“一元化”,是指其為“家事訴訟事件”“家事非訟事件”和“傳統(tǒng)民(商)事非訟事件”統(tǒng)一配置一套程序。所謂“非訟性”,則是指該套程序規(guī)則體系設(shè)計(jì)顛覆“訴訟與非訟二元分化”傳統(tǒng)邏輯,而開創(chuàng)“非訟性一元統(tǒng)合”全新法理,其雖仍以現(xiàn)代非訟程序三項(xiàng)基本立場(chǎng)為根基,但又適度修正以兼容訴訟程序法理:第一,弱化“單方程序進(jìn)程邏輯”以兼容“兩造對(duì)抗程序構(gòu)造”;第二,弱化“職權(quán)探知主義”以兼容“協(xié)力證明”;第三,弱化“職權(quán)進(jìn)行主義”以兼容“程序權(quán)利保障原理”[27]。

四、 家事程序單行立法體例的“德系”擴(kuò)張與三分格局

德國(guó)家事程序的立法演變,主導(dǎo)“家事程序單行立法模式”的現(xiàn)代趨勢(shì),間接促成日本“分立文本下之二元分化體例”的締造,直接引領(lǐng)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”的誕生。因此,日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法例,成為現(xiàn)代家事程序立法之“德系”演變的擴(kuò)張性組分。它們與德國(guó)法例,共同塑成家事程序單行立法體例的三分格局。

(一) 日本分立文本下之二元分化體例

日本法的現(xiàn)代化因循德國(guó)法的步伐,但兩國(guó)民事訴訟立法差異巨大?！兜聡?guó)民事訴訟法》秉承“一體化”邏輯,而1890年《日本民事訴訟法》后卻漸入“分散化”傳統(tǒng):自1951年《日本民事調(diào)停法》,至1979年《日本民事執(zhí)行法》,再到1989年《日本民事保全法》,甚至1996年《日本民事訴訟法》將原“第七編 公示催告程序”和“第八編 仲裁程序”也分離為單行立法[28]。

秉承“一體化”邏輯,1877年《德國(guó)民事訴訟法》單列第六編確立“家事訴訟程序”而初定“民事與家事程序合一立法模式”。邁向“分散化”傳統(tǒng),1890年《日本民事訴訟法》卻以“身份關(guān)系訴訟與財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟的本質(zhì)差異”為由拒設(shè)該編,并在1898年單行制定《日本人事訴訟程序法》。該法涵蓋“婚姻”“收養(yǎng)”和“親子”案件而確立“家事訴訟程序”,(10)因而,日本法稱“家事訴訟案件”為“人事訴訟事件”。從而先于德國(guó)轉(zhuǎn)向“家事程序單行立法模式”。但此時(shí)還只是“準(zhǔn)”單行立法模式,因“家事程序”在廣義上涵蓋“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”,而該法僅及于“家事訴訟案件”,“家事非訟事件”仍于《日本非訟事件程序法》與“民(商)事非訟事件”共用一套程序。(11)1898年《日本非訟事件程序法》以《德國(guó)非訟事件程序法》為藍(lán)本,僅第15條來自法國(guó)法。

1947年《日本家事審判法》終結(jié)這種狀態(tài)。該法含“總則、審判、調(diào)停、罰則”四章,于第9條將“家事非訟事件”分為甲、乙兩類,實(shí)質(zhì)涵蓋兩個(gè)來源:第一,本屬《日本人事訴訟程序法》,但基于簡(jiǎn)易、快速審判之目標(biāo)而被“非訟化”的部分家事訴訟案件;第二,本屬《日本非訟事件程序法》,但基于家事法院統(tǒng)一管轄之目標(biāo)遷移來的傳統(tǒng)家事非訟事件。(12)因而,日本法稱“家事非訟案件”為“家事審判事件”?！度毡痉窃A事件程序法》則同步廢除“第二編 民事非訟事件”原第六至八章,“家事非訟事件”與傳統(tǒng)“民(商)事非訟事件”宣告分離。為厘定兩者間關(guān)系,《日本家事審判法》第7條明確其與《日本非訟事件程序法》之“特殊法與一般法”的適用邏輯。[29]至此,“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”,分由《日本人事訴訟程序法》和《日本家事審判法》調(diào)整,日本徹底轉(zhuǎn)向“家事程序單行立法模式”,并締造了“分立文本下之二元分化體例”。

2003年《日本人事訴訟程序法》系統(tǒng)修改,雖更名《日本人事訴訟法》并有大幅改動(dòng),且將管轄權(quán)統(tǒng)一由地方法院移至家事法院,但人事(家事)訴訟案件仍由婚姻、親子和收養(yǎng)關(guān)系三大類構(gòu)成[30]。故其功能定位沒有改變,就“家事訴訟程序”完全延續(xù)“單行立法模式”。之后,2011年《日本家事審判法》也完成系統(tǒng)修改,更名《日本家事事件程序法》,其內(nèi)在系統(tǒng)和自足性顯著提升。新法仍將“家事非訟事件”分為兩類,只是由甲、乙改稱表一、表二,并以是否適用“調(diào)?！弊鳛閰^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其功能定位亦無改變,就“家事非訟程序”完全延續(xù)“單行立法模式”。這意味著,“家事程序單行立法模式”之下,“分立文本下之二元分化體例”由兩部立法延續(xù)至今。

綜上,所謂日本“分立文本下之二元分化體例”,即以“家事訴訟程序”及“家事非訟程序”與“傳統(tǒng)民(商)事非訟程序”的分離為前提,以《日本人事訴訟法》和《日本家事事件程序法》為外化載體,以“訴訟與非訟分立并行之程序規(guī)則”體系為內(nèi)在本質(zhì)的立法體例?！胺至ⅰ?是指“家事訴訟程序”與“家事非訟程序”分屬于兩部單行立法;“并行”,是指兩套程序并列施行而無位階差異。另外,緣于近代殖民統(tǒng)治,韓國(guó)承襲日本民事程序立法體系,在1991年《韓國(guó)家事訴訟法》之前,亦分置“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”于《韓國(guó)人事訴訟法》和《韓國(guó)家事審判法》中,近乎日本體例的“刻版”[31]。

(二) 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)統(tǒng)一文本下之二元分化體例

最初我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的家事程序近乎德國(guó)立法的翻版,亦屬“民事與家事程序合一模式”下之“家事訴訟與非訟二元分化體例”;后來《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》直接引領(lǐng)其2012年“家事事件法”轉(zhuǎn)向“家事程序單行立法模式”,并締造“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定的現(xiàn)代化因循經(jīng)日本法修正后之德國(guó)法步伐,其民事訴訟立法則與兩國(guó)形成“交錯(cuò)類似狀態(tài)”——既借鑒“分散化”傳統(tǒng)制定1940年“強(qiáng)制執(zhí)行法”,又秉承“一體化”邏輯而于1930年“民事訴訟法”自始單列“第九編 人事訴訟程序”。該編以“人事訴訟”之名確立“家事訴訟程序”,標(biāo)志我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)開啟對(duì)德國(guó)早期“民事與家事程序合一模式”的模擬。但因廣義之“家事程序”涵蓋“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”,“家事訴訟與非訟二元分化體例”由《德國(guó)民事訴訟法》原第六編和《德國(guó)非訟事件程序法》共同支撐,故而模擬才開始“1/2”。后來使這種模擬走向完整的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“非訟事件法”。1964年該規(guī)定初定之時(shí),采“二元分類”邏輯,以區(qū)分“民事非訟事件”(第二章)和“商事非訟事件”(第三章)。但其第二章當(dāng)中的“第五節(jié) 監(jiān)護(hù)及收養(yǎng)事件”和“第六節(jié) 繼承事件”,本屬“家事非訟事件”。2005年該規(guī)定修訂選擇了“(傳統(tǒng))訴訟事件非訟化”的目標(biāo)[32],包含對(duì)《德國(guó)非訟事件程序法》之“訴訟事件非訟化”傳統(tǒng)的借鑒[33],并且將“家事事件”集中于“親權(quán)、監(jiān)護(hù)事件”領(lǐng)域[34],而將“親權(quán)變更”事項(xiàng)統(tǒng)一劃歸“非訟程序”范疇[35]。修改之后,該規(guī)定轉(zhuǎn)采“三元分類”的邏輯,明確區(qū)分“民事非訟事件”(第二章)、“家事非訟事件”(第四章)和“商事非訟事件”(第五章),正式以專章系統(tǒng)規(guī)定“家事非訟程序”。至此,對(duì)“民事與家事程序合一模式”的模擬完成,近乎翻版的“家事訴訟與非訟二元分化體例”宣告確立。

但僅4年之后,《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》就轉(zhuǎn)采“家事程序單行立法模式”,并創(chuàng)制“非訟化之一元統(tǒng)合體例”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)再次選擇跟隨德國(guó)步伐,2012年“家事事件法”亦轉(zhuǎn)向“家事程序單行立法模式”。但其未照搬德國(guó)“非訟化之一元統(tǒng)合體例”,而是締造了“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”[36]。該規(guī)定首條即確立“妥適、迅速、統(tǒng)合處理家事事件”的立法目標(biāo)[37]。所謂“統(tǒng)合”,即于統(tǒng)一程序中合并審處基礎(chǔ)事實(shí)相關(guān)聯(lián)之“家事訴訟事件”和“家事非訟事件”,以統(tǒng)一家事審判職權(quán)、確保程序推進(jìn)并避免矛盾裁判[38]。為此,該規(guī)定并設(shè)“第三編 家事訴訟程序”與“第四編 家事非訟程序”,以全面取代“民事訴訟法”原“第九編 人事訴訟程序”和“非訟事件法”原“第四章 家事非訟事件”。(13)二者均于2013年5月8日立法修改時(shí)刪除。為了區(qū)分兩編的適用對(duì)象,該規(guī)定先于第3條據(jù)“訟爭(zhēng)強(qiáng)度、處分權(quán)限和裁量權(quán)限差異”將家事事件分為甲、乙、丙、丁、戊五類,進(jìn)于第37條規(guī)定甲、乙、丙類事件適用第三編,并于第74條規(guī)定丁、戊類事件適用第四編。至此,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)置“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”于統(tǒng)一立法中“并立協(xié)行”,從而締造“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”。

綜上,所謂“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”,即以“家事訴訟程序”及“家事非訟程序”與“傳統(tǒng)民(商)事非訟程序”分離為前提,以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“家事事件法”為外化載體,以“訴訟與非訟并立協(xié)行之程序規(guī)則”體系為內(nèi)在本質(zhì)的立法體例?！安⒘ⅰ?是指“家事訴訟程序”與“家事非訟程序”并屬同一單行法;“協(xié)行”,是指兩套程序協(xié)力運(yùn)行以統(tǒng)合處理家事事件。另外,1991年《韓國(guó)家事訴訟法》(2016年1月19日修正)亦并設(shè)“第二編 家事訴訟案件程序”和“第三編 家事非訟案件程序”,從而全面取代《韓國(guó)人事訴訟法》和《韓國(guó)家事審判法》,徹底拋棄其早期“刻版”之日本體例。

五、 我國(guó)家事程序立法的現(xiàn)實(shí)迫切需求與未來發(fā)展方向

我國(guó)改革提出“家事訴訟特別程序”立法命題,預(yù)見了《民法典》對(duì)家事法律體系構(gòu)造的歷史性選擇?！睹穹ǖ洹分橐黾彝ゾ幣c繼承編的有效施行,提出了更加迫切的家事程序立法需求。欲加速推動(dòng)其立法進(jìn)程,首先要立足現(xiàn)代家事程序立法模式的轉(zhuǎn)向趨勢(shì)而理性取舍其單行立法體例。

(一) 《民法典》施行的家事程序立法需求

綜觀域外法例,家事法律體系構(gòu)造存在顯著法系分野。英美法系,以完備判例系統(tǒng)支撐法律體系構(gòu)造,其民商法偏好“實(shí)體與程序立體結(jié)合”的制度邏輯,“家事法”(Family Law)普呈“實(shí)體與程序一體分階”的體系構(gòu)造[39]。所謂“實(shí)體與程序一體”,即其家事立法普遍選擇立體結(jié)合邏輯而同時(shí)設(shè)定實(shí)體和程序兩類制度規(guī)范。所謂“實(shí)體與程序分階”,即其家事法在文本體系上普遍采用二階構(gòu)造,含“議會(huì)直接立法”和“立法授權(quán)規(guī)范”兩類效力層階不同的文本,分別主導(dǎo)實(shí)體和程序制度規(guī)范的設(shè)定。(14)“議會(huì)直接立法”法理上統(tǒng)稱“Statutes”,文本命名統(tǒng)一為“Act”;“立法授權(quán)規(guī)范”則是基于立法或議會(huì)授權(quán)而由立法(司法)改革委員會(huì)、內(nèi)閣,及司法部制定的,法理上統(tǒng)稱“Statutory Instruments”或“Legislative Instruments/Statutory Rules”,文本命名則包括“Rules”“Regulations”和“Order”三種形態(tài)。因此,英美法系家事法雖有兩種基本模式,但無論是區(qū)分家事案件類型而分散制定單行立法的“多元分散立法模式”,(15)英美法系家事法的傳統(tǒng)主流模式。還是匯編早期單行文本而形成統(tǒng)一立法的“匯編統(tǒng)一立法模式”,(16)澳大利亞以1975年《家事法》(Family Law Act 1975)和1984年《家事法條例》(Family Law Regulations 1984)為標(biāo)志,基本完成這種模式轉(zhuǎn)換。抑或由“多元分散”向“匯編統(tǒng)一”過渡的英國(guó)家事法,(17)其突出標(biāo)志是英國(guó)2010年《家事訴訟規(guī)則》(Family Procedure Rules 2010)。均一體融匯兩類規(guī)范于“議會(huì)直接立法”和“立法授權(quán)規(guī)范”中,而未形成現(xiàn)代家事程序?qū)ｉT立法。大陸法系,以完備法典系統(tǒng)支撐法律體系構(gòu)造,貫徹“實(shí)體與程序二元并立”制度邏輯,塑成“民(商)法典”與“民事訴訟(非訟程序)法典”二元并立格局,其家事法統(tǒng)采“實(shí)體與程序分立并行”的體系構(gòu)造。所謂“實(shí)體與程序分立”,即分置家事實(shí)體和程序制度規(guī)范于“實(shí)體法”與“程序法”中;所謂“實(shí)體與程序并行”,即兩類制度規(guī)范雖文本淵源不同但并無效力階差。由此,現(xiàn)代家事程序?qū)ｉT立法得以締造。

我國(guó)自20世紀(jì)中期,婚姻家庭法雖因單行化而逐步分散,但絕非英美之“多元分散立法模式”。因其既不奉行“實(shí)體與程序立體結(jié)合”的制度邏輯,也未采用“實(shí)體與程序一體分階”的體系構(gòu)造,而是在將家事實(shí)體制度規(guī)范置于分散化單行立法中的同時(shí),援引《民事訴訟法》中的“通常審判程序”。所以,其自始隱性采用“實(shí)體與程序二元并立”的制度邏輯,并潛在醞釀“實(shí)體與程序分立并行”的體系構(gòu)造。(18)因而,我國(guó)學(xué)界通常并列看待“分散化家事實(shí)體法的完善”和“專門性家事程序法的制定”。延至21世紀(jì)的“民法典”編纂[40],不僅早已明確家事實(shí)體制度規(guī)范以專編入典的格局,而且必須以自1982年《民事訴訟法(試行)》即確立之“實(shí)體與程序二元并立”的制度邏輯為基本前提。2020年5月28日審議通過的《民法典》(2021年1月1日施行),最終選擇專設(shè)“第五編 婚姻家庭”(19)涵蓋“婚姻”(“第二章 結(jié)婚”和“第四章 離婚”)、“家庭”(“第三章 家庭關(guān)系”)和“收養(yǎng)”(“第五章 收養(yǎng)”)。和“第六編 繼承”,以系統(tǒng)規(guī)定家事實(shí)體法律制度規(guī)范,根本標(biāo)志我國(guó)家事法正式采用“實(shí)體與程序分立并行”的體系構(gòu)造。其有效施行對(duì)未來家事程序?qū)ｉT立法提出更為迫切的需求[41],然而現(xiàn)行《民事訴訟法》的歷次修改并未觸及這一問題[42]。

(二) 未來之家事程序?qū)ｉT立法的模式選擇

我國(guó)當(dāng)下,雖就推進(jìn)家事程序?qū)ｉT立法漸成共識(shí),但對(duì)未來立法模式的選擇卻不無爭(zhēng)議。爭(zhēng)議根源自對(duì)“家事程序”與“民事程序”之立法邏輯關(guān)系的不同定位,始現(xiàn)于學(xué)術(shù)領(lǐng)域,延伸至實(shí)務(wù)領(lǐng)域。學(xué)術(shù)領(lǐng)域,早有觀點(diǎn)主張模仿《日本人事訴訟法》而就“家事訴訟程序”單獨(dú)立法,但非嚴(yán)格之“家事程序單行立法”,因廣義“家事程序”涵蓋“家事訴訟程序”和“家事非訟程序”,而該觀點(diǎn)忽略后者[43]。后來學(xué)界提出“家事訴訟特別程序”概念,但或立足現(xiàn)行《民事訴訟法》而影射“民事與家事程序合一立法模式”立場(chǎng)[44],或考量廣義民事訴訟立法體系而將其解讀為“家事程序單行立法模式”[45]。眼下主流是狹義定位“民事程序”概念以剝離“家事程序”范疇而選擇“家事程序單行立法模式”,甚至有學(xué)者提出“《家事訴訟法》建議稿和立法理由書”[46]。實(shí)務(wù)領(lǐng)域,家事審判改革雖正式提出“家事訴訟特別程序”立法命題并作為遠(yuǎn)景目標(biāo),但對(duì)未來立法模式的選擇立場(chǎng)亦不明確。因恰如學(xué)界解讀“家事訴訟特別程序”概念時(shí)的分歧,它作為立法命題的內(nèi)涵亦不清晰:既可理解為從屬于《民事訴訟法》的“特別程序”,也可理解為剝離于《民事訴訟法》之外的“特別程序”。

本文認(rèn)為,選擇“家事程序單行立法模式”的觀點(diǎn)漸成主流并且被實(shí)質(zhì)展開,絕非偶然現(xiàn)象而是現(xiàn)代趨勢(shì)。因?yàn)?雖然法國(guó)、意大利和我國(guó)澳門特別行政區(qū)等法例仍以廣義“民事程序”涵攝“家事程序”而延用“合一立法模式”,但隨2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2012年“家事事件法”轉(zhuǎn)采,由1898年《日本人事訴訟程序法》和1947年《日本家事審判法》創(chuàng)延至今的“單行立法模式”已成現(xiàn)代主流。而且較于“合一立法模式”,我國(guó)采此模式更有如下兩大優(yōu)勢(shì)。

第一,對(duì)民事訴訟立法系統(tǒng)化程度的要求更低,更符合我國(guó)立法的客觀狀態(tài)和未來需求。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》雖經(jīng)數(shù)次修改,但程序單一和平面化的不足未獲實(shí)質(zhì)改善。2007年和2012年修改前后,學(xué)界雖強(qiáng)烈呼吁立足“程序分化(類)”理念推進(jìn)民事訴訟制度現(xiàn)代化;但因終未觸及強(qiáng)制執(zhí)行程序、非訟程序和家事程序?qū)ｉT立法等,程序分化(類)的理論設(shè)想總體落空。2017年的修改,僅止于第55條增加第2款以確立檢察民事公益訴訟。2021年的修改,在司法實(shí)踐之功利需求的裹挾下,僅限于對(duì)既有之“通常審判程序”的制度性簡(jiǎn)化。而且,在此期間,關(guān)于民事強(qiáng)制執(zhí)行程序立法的主導(dǎo)立場(chǎng)明確轉(zhuǎn)向單行立法模式。這意味著:我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》因體系粗疏而缺乏對(duì)新定特別程序的吸納能力,欲效仿“合一立法”模式而將家事案件特別程序融入其中,需要對(duì)現(xiàn)有體系構(gòu)架的顛覆性改造甚至重構(gòu),這幾乎是無法完成的任務(wù);而選擇“單行立法”模式,可在不觸及現(xiàn)有體系構(gòu)架的前提下而加速家事程序?qū)ｉT立法的進(jìn)程,這也正是德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法例于2009年和2012年分別相繼轉(zhuǎn)采“單行立法”的根本原因之一。

第二,更貼近我國(guó)沒有非訟程序立法傳統(tǒng)的尷尬現(xiàn)實(shí),易解決“家事訴訟與家事非訟”的立法關(guān)系定位問題。我國(guó)家事程序?qū)ｉT立法缺失,迫使家事案件一體適用《民事訴訟法》。而家事審判對(duì)訴訟屬性之“通常審判程序”的全面援引,則源于“非訟程序”的立法簡(jiǎn)化。我國(guó)至今無“非訟事件程序單行立法”,《民事訴訟法》“第十五、十七、十八章”也限于粗疏特別規(guī)定,并未形成統(tǒng)一性非訟程序軌道。雖宣告失蹤(死亡)和行為能力認(rèn)定等家事案件為“第十五章”涵蓋而應(yīng)“直接”適用特別程序,也有司法解釋規(guī)定代管人變更、監(jiān)護(hù)資格變更和人身安全保護(hù)令等家事案件應(yīng)“比照”特別程序?qū)徖?。但因“第十五章”之“第二?jié)至第七節(jié)”針對(duì)特類案件的特別規(guī)定難以“比照”適用于上述案件,其“第一節(jié) 一般規(guī)定”對(duì)適用范圍、一審終審、審判組織、程序終結(jié)、另訴和審限等的粗略規(guī)定也不足以提供一般性規(guī)則支撐,且其第177條明確“本章沒有規(guī)定的適用本法和其他法律”,所以,名為“直接”或“比照”適用特別程序的前述家事案件,最終也實(shí)質(zhì)性援引訴訟屬性之“通常審判程序”。而“合一立法”模式雖有“訴訟與非訟合一”和“訴訟與非訟分化”兩種立法體例,但均以“非訟程序”的系統(tǒng)設(shè)定為前提,才得以妥當(dāng)解決“家事訴訟”與“家事非訟”的關(guān)系定位問題。不同在于:前者采“一典雙層”的文本構(gòu)造,以廣義民事程序涵攝非訟事件程序,于“民事訴訟法”專設(shè)編、章建立非訟事件程序規(guī)則體系;后者采“兩典單層”的文本構(gòu)造,由民事訴訟程序剝離非訟事件程序,制定“非訟事件程序單行立法”。這意味著;我國(guó)缺乏非訟程序的立法傳統(tǒng)和制度積淀,欲效仿“合一立法”并妥當(dāng)定位“家事訴訟”與“家事非訟”間的關(guān)系,須系統(tǒng)化重構(gòu)《民事訴訟法》中的“非訟程序”或制定“非訟事件程序單行立法”,該任務(wù)同樣過于艱巨;而選擇“單行立法”模式,更易在“非訟程序”超簡(jiǎn)化的窘境下妥當(dāng)解決“家事訴訟與家事非訟”的立法關(guān)系定位問題。

(三) 家事程序單行立法模式下的體例取舍

選擇“家事程序單行立法模式”的主流立場(chǎng)下,我國(guó)學(xué)界對(duì)“家事程序單行立法體例”問題的研討尚未實(shí)質(zhì)展開,改革提出“家事訴訟特別程序”立法命題時(shí)也未涉及。這根源于對(duì)“家事訴訟”與“家事非訟”之立法邏輯關(guān)系定位問題的忽視,又凸顯為“家事非訟程序”之系統(tǒng)性研究的缺位。早期對(duì)廣義“非訟程序”的研究,雖間接提及“家事非訟程序”,但不過只言片語。晚近對(duì)廣義“家事程序”的研究,雖應(yīng)直接涵蓋“家事非訟程序”,但也多止于一筆帶過,或茫然慨嘆“家事訴訟與家事非訟搭乘商事訴訟主導(dǎo)之改革”的尷尬現(xiàn)狀,或粗略構(gòu)想家事訴訟特別程序以涵蓋“家事非訟事件”,或抽象探尋“家事訴訟與非訟法理的交錯(cuò)適用”[47]。宏觀背景如此,少數(shù)文獻(xiàn)能單設(shè)標(biāo)題簡(jiǎn)述“家事訴訟與家事非訟的關(guān)系”實(shí)屬難能可貴[48]。所幸,眼下有開明學(xué)者立足“單行立法”模式提出“《家事訴訟法》建議稿”時(shí),選擇并設(shè)“家事訴訟程序”(第二章)和“家事非訟程序”(第三章),以隱性模擬“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”。然而遺憾的是,在其“立法理由書”中,既未系統(tǒng)論證兩者間的立法邏輯關(guān)系,也未同步配置家事案件合并審判規(guī)則以確保兩者“協(xié)力運(yùn)行”。

本文認(rèn)為,學(xué)界提出的《家事訴訟法》建議稿隱性模擬“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”,雖未經(jīng)系統(tǒng)考量,但卻是正當(dāng)取舍。其理由有三。

第一,恪守“二元分化”法理而使家事訴訟與家事非訟“分立并行”的“分立文本下之二元分化體例”,以德國(guó)開創(chuàng)之“民事訴訟法+非訟事件程序法”的二元立法格局為邏輯基礎(chǔ),以日本特有之民事訴訟“分散化”單行立法傳統(tǒng)為生存土壤,難以融入我國(guó)現(xiàn)有立法格局,且早已為1991年《韓國(guó)家事訴訟法》所拋棄。正因沿襲二元立法格局,1890年《日本民事訴訟法》后,1898年《日本非訟事件程序法》得以制定并涵蓋“家事非訟事件”與傳統(tǒng)“民(商)事非訟事件”;正因開辟“分散化”立法傳統(tǒng),1898年《日本人事訴訟程序法》確立“家事訴訟程序”之后,1947年《日本家事審判法》又從《日本非訟事件程序法》中分離出“家事非訟程序”,“分立并行”的程序構(gòu)造得以形成。此后,日本“分散化”單行立法傳統(tǒng)延展一百余年,《日本民事訴訟法》逐步狹義化為“民(商)事訴訟案件審判程序”[49]。這樣,在2003年《日本人事訴訟法》和2011年《日本家事事件程序法》的支撐下,“分立并行”的程序構(gòu)造才得以延用至今。然而,我國(guó)《民事訴訟法》一元孤立,缺失“非訟事件程序單行法”,更未形成“分散化”立法傳統(tǒng)。

第二,激進(jìn)化開創(chuàng)“一元統(tǒng)合”法理而將家事訴訟與家事非訟整合為“一元化之非訟性”程序的“非訟化之一元統(tǒng)合體例”,本質(zhì)是二元立法格局之下對(duì)原《德國(guó)非訟事件程序法》的系統(tǒng)升級(jí),以“非訟事件程序單行立法”的深厚積淀為歷史基礎(chǔ),需要現(xiàn)代“非訟程序法理”與“訴訟程序法理”的系統(tǒng)兼容,無法為我國(guó)未來的“家事程序單行立法”所采用。正因原《德國(guó)非訟事件程序法》和《德國(guó)民事訴訟法》共同支撐的“二元分化”家事程序遭遇深度危機(jī),《德國(guó)非訟事件程序法》修訂才于2002年重啟,并提出“為所有非訟事件構(gòu)建一元化程序”的任務(wù);正是通過對(duì)現(xiàn)代“非訟程序法理”與“訴訟程序法理”的系統(tǒng)兼容,2009年《德國(guó)家事事件和非訟事件程序法》才得以實(shí)現(xiàn)“家事事件審處程序全面非訟化”的目標(biāo)。而我國(guó)不僅缺失“非訟事件程序單行立法”,《民事訴訟法》中的“非訟程序”也超級(jí)簡(jiǎn)化,尚無“二元分化”的家事程序;而且學(xué)界對(duì)于“非訟程序法理”的研究才剛起步,尚不足為其與“訴訟程序法理”的系統(tǒng)兼容提供充分支撐。

第三,折中兩種程序法理而令家事訴訟與家事非訟“并立協(xié)行”的“統(tǒng)一文本下之二元分化體例”,本質(zhì)上是突破二元立法格局的一種單行立法策略,它得益于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相對(duì)淺淡的“非訟事件程序單行立法”歷史基礎(chǔ),無須苛求現(xiàn)代“非訟程序法理”與“訴訟程序法理”的系統(tǒng)兼容,契合我國(guó)未來“家事程序單行立法”的需求,且早為1991年《韓國(guó)家事訴訟法》所轉(zhuǎn)采。正因“非訟事件程序單行立法”歷史基礎(chǔ)相對(duì)淺淡,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2012年轉(zhuǎn)采“單行立法”模式,根本上是因循于德國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)的慣性,而非源于“二元分化”家事程序的深度危機(jī),故既未選擇“為所有非訟事件構(gòu)建一元程序”的進(jìn)路,也未采取系統(tǒng)升級(jí)原“非訟事件法”的方案,而是選擇了單行制定“家事事件法”。所以,它既不奢望于“全面非訟化”,也未苛求“非訟程序法理”與“訴訟程序法理”的系統(tǒng)兼容,而是以“二元兩級(jí)”的家事案件分類為立法編排的基本線索,并列設(shè)置“第三編 家事訴訟程序”與“第四編 家事非訟程序”,建立“雙軌四層”的規(guī)則體系以確保兩者協(xié)力運(yùn)行,以期實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)合處理家事事件”的制度目標(biāo)。可見,作為兼容化修正結(jié)果的這種程序構(gòu)造,既因突破二元立法格局而更加貼近于我國(guó)缺失“非訟事件程序單行立法”的現(xiàn)實(shí),又能避開系統(tǒng)兼容“非訟程序法理”與“訴訟程序法理”的難題而為我國(guó)“非訟程序法理”研究的深入開展提供窗口期限[1]。

六、 結(jié) 語

我國(guó)推動(dòng)家事程序立法進(jìn)程任重道遠(yuǎn),尚處理論積累和改革探索的初級(jí)階段。本文基于改革提出之“家事訴訟特別程序”的立法命題,回應(yīng)《民法典》婚姻家庭編與繼承編的有效施行對(duì)于家事程序立法的迫切需求,探尋德國(guó)家事程序的立法演變規(guī)律,揭示現(xiàn)代家事程序轉(zhuǎn)向“單行立法模式”的主流趨勢(shì),透視家事程序單行立法體例的三分格局,從而最終明確我國(guó)的單行模式立場(chǎng)和立法體例選擇。立足于此,未來應(yīng)遵循現(xiàn)代家事程序單行立法以案件類型為編排線索的主導(dǎo)規(guī)律,超越學(xué)界和改革所提出之“家事訴訟特別程序”的概念表達(dá),采用“家事案件特別程序法”的立法命名,據(jù)《民法典》實(shí)現(xiàn)“二元兩級(jí)”的家事案件系統(tǒng)分類,并設(shè)“家事訴訟”和“家事非訟”兩個(gè)程序軌道,建立“雙軌四層”的審判規(guī)則體系,確保兩個(gè)程序軌道協(xié)力運(yùn)行,以統(tǒng)合審處家事案件。為此目標(biāo),提出表1之初步構(gòu)想[1],以為本文之最終著落。

表1 我國(guó)未來“家事案件特別程序法”中審判規(guī)則體系的初步構(gòu)想