合規(guī)不起訴：一個需要繼續(xù)探討的話題

張建偉

把“compliance”一詞翻譯成“合規(guī)”，感覺這譯名有點生澀，這是一個以前未見的漢語詞?！昂弦?guī)”是一種狀態(tài)描述，意思是符合某些規(guī)范?！癱ompliance”的本意是服從、依從、遵從，翻譯成“合規(guī)”，除非將“規(guī)”理解為“一定之規(guī)”，倘若理解為“規(guī)章制度”，就限制了這個概念的范圍。因為合規(guī)之外還有合法，刑事合規(guī)主要是合法問題，不越雷池，不觸犯刑律，遵從守法要求，這就是“compliance”。

合規(guī)這個詞是新的，但討論的內(nèi)容并不新鮮，無非就是讓企業(yè)遵紀(jì)守法，遵章守制，以規(guī)避風(fēng)險，尤其是刑事違法犯罪方面的風(fēng)險。過去進(jìn)行企業(yè)違法犯罪的預(yù)防，要達(dá)到的是三項目標(biāo)：一是企業(yè)員工層面，要降低員工發(fā)生違法犯罪行為風(fēng)險；二是執(zhí)法部門層面，對于企業(yè)事前事后建立的防范違法犯罪制度的認(rèn)可；三是企業(yè)外部層面，要避免或降低企業(yè)違法犯罪造成的損害。要實現(xiàn)上述目標(biāo)，不可避免的一項內(nèi)容就是“合規(guī)”，只不過以前不用“合規(guī)”這一名詞罷了。

在訴訟領(lǐng)域外講“合規(guī)”，是沒有什么爭議的，但如果在訴訟內(nèi)來談“合規(guī)”，即所謂的刑事合規(guī)，特別是涉及檢察機(jī)關(guān)正在推動的“合規(guī)不起訴”制度，學(xué)界和法律實務(wù)部門還存在討論的空間。

討論合規(guī)不起訴，有一個問題被大家有意無意地忽略了——這種不起訴的適用對象是那些已經(jīng)涉嫌犯罪的企業(yè)，也就是說案發(fā)前的合規(guī)預(yù)防沒有發(fā)揮作用，犯罪預(yù)防功能停擺。那么，對于這樣已經(jīng)構(gòu)成犯罪的企業(yè)，首先要想到的理應(yīng)是依據(jù)刑法加以追究，如果只想到企業(yè)而忽視犯罪，并不符合“違法必究”的法治要求。因此，對于企業(yè)犯罪，需要從刑罰功能全面把握其政治效果、法律效果和社會效果。在一收一縱之間，需要進(jìn)行刑事政策考量和相應(yīng)的價值權(quán)衡，以期實現(xiàn)公共利益的最大化，維護(hù)和促進(jìn)有利于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的法治環(huán)境。

當(dāng)下，一些檢察機(jī)關(guān)合規(guī)不起訴試點在現(xiàn)有的法律框架之下進(jìn)行，依據(jù)裁量不起訴的規(guī)定，參酌附條件不起訴來展開。然則裁量不起訴第一個適用條件就是犯罪情節(jié)輕微，以此辦理企業(yè)犯罪案件，也只能用于其中“犯罪情節(jié)輕微”的案件，這就濾掉那些犯罪情節(jié)不屬于“輕微”的許多案件；附條件不起訴只適用于未成年人案件，移植到企業(yè)犯罪案件，存在顯而易見的法律障礙。因此，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行試點，要達(dá)到試驗的目的，不能不在兩方面尋求突破：一是將裁量不起訴的適用范圍擴(kuò)大，不再局限于“犯罪情節(jié)輕微”這一法定條件，好在“犯罪情節(jié)輕微”有一定模糊度，尚可模糊化處理；二是將附條件不起訴的形式移植到合規(guī)不起訴當(dāng)中來，以完善這種不起訴的適用條件。

對于合規(guī)不起訴制度，可以從兩個方面進(jìn)行觀察：一是從積極方面言之，這一制度是否應(yīng)當(dāng)成為我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)納入的內(nèi)容；二是從消極方面言之，這一制度是否存在需要破解的難題與疑問。

支持合規(guī)不起訴這類制度，可以從以下幾個方面找到理由：

一是一些西方國家已經(jīng)開始了合規(guī)不起訴制度，稱為暫緩訴訟制度。20 世紀(jì)90年代開始，由美國發(fā)端，英、加、澳、法等國跟進(jìn)，對企業(yè)犯罪增設(shè)暫緩訴訟程序，給予犯罪企業(yè)以出罪機(jī)會，呈現(xiàn)全球化趨勢。我國部分學(xué)者也開始研究這一制度，積極借鑒域外經(jīng)驗，推動司法機(jī)關(guān)進(jìn)行這方面試點工作，辯護(hù)律師已經(jīng)就此進(jìn)行試探。

二是出于投鼠忌器的考量。舉一個例子，網(wǎng)絡(luò)金融企業(yè)會將許多銀行裹挾進(jìn)去，如果不被政府及時預(yù)警、急踩剎車，大量的銀行及其巨額資金投入其中，勢必形成投鼠忌器的效應(yīng)，一旦構(gòu)成犯罪，無法以刑律加以究治，就需要對超大型企業(yè)實行暫緩訴訟的制度。美國暫緩訴訟制度就有著投鼠忌器的考量，例如1994年美國司法部對證券行業(yè)巨頭“培基證券”開展證券詐騙違法行為調(diào)查，與該公司正式簽訂了一個為期三年的暫緩起訴協(xié)議，涵蓋罰金、企業(yè)整改等一系列事項。對“培基證券”適用暫緩訴訟協(xié)議，主要是考慮公共利益及為了防止該公司一萬八千名員工失業(yè)，也照顧該公司六十多萬投資者的利益。

三是對合規(guī)企業(yè)實行激勵政策。有合規(guī)制度且遵守情況較好，當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)違規(guī)事件，執(zhí)法部門調(diào)查時，會予以考慮，可能因之對企業(yè)減輕甚至免除處罰。企業(yè)事先盡到主要注意義務(wù)，事后責(zé)任有可能減輕或者免除處罰。這一原則似亦可以適用于刑事司法領(lǐng)域。

四是合規(guī)不起訴有助于擴(kuò)大起訴便宜原則的適用空間。我國不起訴制度已經(jīng)形成了法定不起訴、酌定（裁量）不起訴、證據(jù)不足不起訴、附條件不起訴和特別不起訴這五種不起訴構(gòu)成的不起訴體系。仔細(xì)推敲，這五種不起訴仍然存在不足，裁量不起訴給檢察官提供的裁量空間過小，附條件不起訴適用范圍過窄，都使檢察官在適用時左支右絀、捉襟見肘。附條件不起訴和裁量不起訴的適用范圍，可借助于合規(guī)不起訴制度做進(jìn)一步擴(kuò)大，只有擴(kuò)大這兩種不起訴之一的適用范圍，才能為合規(guī)不起訴制度創(chuàng)造適當(dāng)?shù)目臻g。

五是合規(guī)不起訴有助于一些企業(yè)的生存發(fā)展，避免因刑事制裁而導(dǎo)致企業(yè)衰亡。否則可能對經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利，一個企業(yè)倒閉，會導(dǎo)致企業(yè)員工失業(yè)，造成局部的民生危機(jī)。因此，對企業(yè)能夠不傷筋動骨，大可不必趕盡殺絕，這是合規(guī)不起訴考量的重要因素。

不過，合規(guī)不起訴也非白璧無瑕，這一制度也存在一些值得斟酌和亟待破解的問題：

一是我國可能建構(gòu)的合規(guī)不起訴制度與美國等國的暫緩訴訟制度也許存在相當(dāng)大的差異。美國是最早對企業(yè)犯罪進(jìn)行暫緩訴訟制度的國家，最初適用于青少年犯罪和毒品犯罪，1975年美國司法部將其寫入政策性文件；到了90年代以后，適用于企業(yè)犯罪，開始的時候，只適用于個別超大型企業(yè)、巨無霸企業(yè)，而我國當(dāng)下試驗中的合規(guī)不起訴適應(yīng)對象多為小型企業(yè)，尚未聽說適用于巨型商業(yè)企業(yè)。不能忽視的是，美國對企業(yè)的違法犯罪處罰是非常嚴(yán)厲的。例如美國巨型企業(yè)所羅門兄弟公司于1992年因提交虛假客戶報價，在美國財政部債券進(jìn)行逼倉，最終持有94%的額度以操縱國債發(fā)行，違反法律規(guī)定的每位經(jīng)紀(jì)商持有不得超過35%上限，此即“所羅門國債事件”。美國司法部展開刑事調(diào)查，該公司積極配合，支付了高達(dá)20 億美元罰金，調(diào)整了經(jīng)營管理模式，進(jìn)行大規(guī)模公司整改，承諾改變企業(yè)文化，使司法部沒有對其提起刑事訴訟，只以一個業(yè)務(wù)員入獄告終。在我國，即使犯罪企業(yè)受到法庭的審判并定罪，定罪以后的罰金也沒有那么重，所以兩國的差異不能不成為司法改革中需要認(rèn)真思考的制度必要性問題。如果參照美國對于超大型企業(yè)進(jìn)行的暫緩訴訟制度，我國未來的合規(guī)不起訴制度，可以通過修改刑事訴訟法，將其納入特別不起訴種類中。

二是對于“合規(guī)企業(yè)”實行不起訴，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)照顧好“相鄰關(guān)系”。不可忽視的是，這些案件都是公安機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)起訴才移送給檢察機(jī)關(guān)的，此前對企業(yè)犯罪案件，偵查機(jī)關(guān)花費了人力物力財力心力進(jìn)行立案偵查，檢察機(jī)關(guān)憑一份合規(guī)書和抽象的公共利益考量就作出合規(guī)不起訴決定，可能會產(chǎn)生一些讓公安機(jī)關(guān)心存芥蒂的問題。因此，企業(yè)合規(guī)不起訴改革和未來的制度設(shè)計，是否以及如何吸納公安機(jī)關(guān)甚至法院的意見，也值得進(jìn)一步研究。

三是對于守法的企業(yè)來說，合規(guī)不起訴會不會起到反向的激勵作用，值得研究。如果遵紀(jì)守法的企業(yè)看到涉嫌違法犯罪的企業(yè)有驚無險地“平穩(wěn)落地”甚至起死回生，會不會感覺自己遵紀(jì)守法并沒有獲得激勵？

四是對涉案企業(yè)做不起訴處理后，需要考慮受害企業(yè)的權(quán)益是不是得到了應(yīng)有的保護(hù)。許多企業(yè)犯罪，受害的是它們侵害的企業(yè)，這些企業(yè)的利益得不到挽回，對于司法的怨懟就會油然而生；不僅如此，這類犯罪還可能存在大量自然人為被害人，他們的損失如果不能及時彌補(bǔ)，也會產(chǎn)生對犯罪企業(yè)被放縱的不良觀感。因此，對于存在被害單位和被害人的企業(yè)，采取合規(guī)不起訴的做法，不能不考慮他們的利益。

五是對于合規(guī)計劃的落實，檢察官是否有足夠人力和精力去長期追蹤監(jiān)督，也需要認(rèn)真考慮。在當(dāng)前各地改革試點中，合規(guī)不起訴的過程比較繁瑣，是否存在檢察官視為畏途、導(dǎo)致積極性不高的可能。

六是為了落實對企業(yè)制定合規(guī)計劃以及監(jiān)管要求，檢察機(jī)關(guān)嘗試建立第三方合規(guī)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，主要由合規(guī)專業(yè)人員、律師等構(gòu)成，這對于解決刑事合規(guī)的專業(yè)化問題大有裨益，但也產(chǎn)生一系列疑問：第三方作為合規(guī)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的資金來源是什么（現(xiàn)在給出的答案是由涉罪企業(yè)出資），還要不要對第三方監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管？無論檢察機(jī)關(guān)直接對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，還是通過對第三方合規(guī)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管實現(xiàn)對企業(yè)的間接監(jiān)管，都需要檢察機(jī)關(guān)提供答案。

七是企業(yè)刑事合規(guī)主要還是律師以及合規(guī)專業(yè)人員的工作，重在違法犯罪的預(yù)防工作以及違法犯罪后對于涉罪企業(yè)再犯的預(yù)防工作。

總之，對于合規(guī)不起訴制度及其試驗，還需要加強(qiáng)頂層設(shè)計和整體安排，破解一系列難題。