為什么獨董保護中小股東的期望會落空？

仲繼銀

2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布了“關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見”（證監(jiān)發(fā)[2001]102號），開始在中國境內上市公司中正式建立獨立董事制度。值此二十周年之際，有必要梳理與反思一下中國獨立董事制度設計上的一些不足和相關實踐中的一些誤區(qū)。

獨立董事制度設計初衷上的一個偏差

中國最早有關外部董事的規(guī)定來自1999年的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求非執(zhí)行董事占1/2以上，同時要求非執(zhí)行董事應有足夠的時間和必要的知識能力履行其職責。這是為了適應香港聯(lián)交所的規(guī)定而出臺的。兩年以后的2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求上市公司董事會中至少要有三分之一的獨立董事。

中國建立上市公司獨立董事制度的一個重要初衷是期望通過獨立董事來保護中小股東。這在中國證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的第一條第（二）款中有明確表示?！蔼毩⒍聦ι鲜泄炯叭w股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規(guī)、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害?！?/p>

但是二十年的實踐下來，中國上市公司獨立董事制度不僅沒有真正有效保護中小股東，其他方面的作用也十分有限，基本流于形式，可能有多方面的原因，但究其根本無非是在制度設計和對獨立董事在整個公司治理系統(tǒng)中作用的理解這兩個方面的不足所致。

制度設計上對獨立董事賦予了過高的責任和希望，企望英美公司治理系統(tǒng)中一種具體的錦上添花的做法到中國上市公司來雪中送炭。在英美國家，提高獨立董事比例，設立董事會專業(yè)委員會等，是公司出于融資需要和管理需要，為了在其單層董事會中引進德國等雙層董事會的內部制衡機制和提高董事會的戰(zhàn)略領導能力，而先自發(fā)行為，后逐步推廣開來的。1978年紐約股票交易所要求設立由獨立董事組成的審計委員會時，80%的紐約股票交易所上市公司已經自覺設立了董事會的審計委員會，上市規(guī)則上的正式規(guī)定實際只是對這種最佳實踐的肯定和進一步支持。美國公司自覺走到這一步的深層原因是其法律上嚴格保護中小股東條件下的公司股權分散和資本市場競爭。

中國希望通過建立獨立董事制度加強中小股東保護，面臨的一個實際問題是，在缺乏股權分散和充分的資本市場競爭、大股東實際控制公司的情況下，獨立董事們保護中小股東的動力和能力在哪？就保護中小股東來說，又有什么人來做獨立董事更合適？制度設計上，最有力的制衡總是來自利益沖突，而不是單純的聲望和道義力量。獨立董事只領取不多的津貼，并且實際還是大股東認可和聘請來的，能為中小股東利益而與大股東對抗嗎，又能對抗得過嗎？

《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規(guī)定，“直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬”不得擔任獨立董事，把一支最可以利用的力量給排除在外了。這些人有作為股東的切身利益監(jiān)管上市公司創(chuàng)造股東價值，并且也有相當的商業(yè)判斷能力為上市公司提供獨立董事服務。如果怕這部分人也會通過關聯(lián)交易或內幕交易等行為來損害上市公司，則至少應該把1%的限制提高到3%或者5%。在中國目前這種多數上市公司第一大股東持股在30%甚至50%以上的情況下，持股5%以下和進入了前十名的自然人股東，也沒有足夠的實際控制能力，可以通過關聯(lián)交易等來損害其他股東利益。他們倒是更有可能盡心盡力地完成好《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》所賦予的獨立董事職責。

對獨立董事與公司治理關系的理解不足

獨立董事制度設計上的偏差，實際源自對到底需要一個什么樣的董事會、要讓董事會和獨立董事干什么等公司治理根本性問題，缺乏一種共識和真正的理解。

英美公司治理系統(tǒng)中，是在有充分的中小股東法律保護、上市公司股權高度分散和資本市場充分競爭的情況下，通過引進非執(zhí)行董事來提高董事會的獨立性，通過首席獨立董事和非執(zhí)行董事例會等安排來解決那些執(zhí)行董事自身有利益沖突的問題，如外部審計師聘請、首席執(zhí)行官業(yè)績評估和高級經理層薪酬制定等。

外部董事總是難以足夠了解公司業(yè)務而實際發(fā)揮作用，內部董事則總是因為太了解公司和身在其中而無法獨立。所以要通過一個董事會的系統(tǒng)設計來提高董事會的質量、獨立性和有效性。從董事會的規(guī)模、構成、委員會設置、董事的選聘和輪換等多個方面來改進董事會治理質量，讓董事會成為公司治理的核心，真正到位并且隨時在位。

有的要在公司章程中明確下來，如董事會的人數，獨立董事的條件和選聘程序，正式董事會會議和臨時董事會會議的召開程序、議題安排等。但是更多的，是形成一種以董事會為中心的公司治理文化和董事會有效運作的慣例。各個公司會因其業(yè)務規(guī)模、所處行業(yè)和成長階段不同而不同。比如納斯達克上市的公司平均董事會人數要比紐約交易所上市公司董事會人數少，內部董事比例更高，這是由其公司的高技術和成長性以及競爭環(huán)境變化快等原因決定的。銀行業(yè)公司董事會規(guī)模會比較大，這是其行業(yè)特性所決定的。

任何一種具體的制度安排都要得到人們的充分理解并和有關方面匹配才能真正起到作用。增加獨立董事對于改進中國上市公司治理質量肯定有積極作用，但是更重要的是提高整個董事會的質量。

中國引入獨立董事制度之后，相比執(zhí)行董事，賦予了獨立董事額外多很多的責任和權力，頗有一種獨立董事是有關部門和社會派到公司董事會專門行使監(jiān)管職責的“特種部隊”的意思。這是抓住一個改善公司治理一個方面問題的良好做法就孤注一擲、推進過度，是把不同層次的問題混在一起，企圖用一種手段來解決所有的問題。實際上，中國上市公司運作不規(guī)范的問題是多方面的，有的就不屬于加強公司治理所能解決的，有的雖屬公司治理層面問題，但卻是整個董事會和全體董事的責任，而非僅僅是獨立董事的問題。

大股東或經理人盜竊公司財產屬于刑法問題，不可能通過改進公司治理解決。阻礙中國上市公司治理改進的股權結構層面的問題，可以通過加強公司治理和資本市場建設逐漸解決，但不可能通過獨立董事來解決，獨立董事的動力和能力都決定了其不可能去和大股東相抗衡。嚴重、頻繁的關聯(lián)交易，以及股市操縱和過度炒作等，也都是不可能通過增加獨立董事比例等提高董事會治理質量的做法來解決的。

在賦予獨立董事額外職責之前，要首先讓包括執(zhí)行董事在內的全體董事們都真正對全體股東以及整個公司負起責任。立法上對所有董事作為一個集體負責的要求以及執(zhí)法上的真正落實是一方面，管理上培育全體董事的職責意識也是一個重要的方面。一股獨大的公司董事把董事長看作是領導，多元股權的公司董事則只想著自己所代表的股東，這些觀念的存在，導致董事會中形不成合作的局面，公司董事甚至就沒有公司要各方合作共贏的意識。

從董事會結構演變的歷史看獨立董事的作用

產生上述的制度設計偏差和相關問題理解不足，一個重要原因是中國在建立現(xiàn)代企業(yè)制度、引入獨立董事過程中，受“現(xiàn)代”這一概念字面含義的誤導，把現(xiàn)代企業(yè)制度和現(xiàn)代公司治理中的“現(xiàn)代”理解為“現(xiàn)時代”的，過于強調向前看而忽略了歷史，結果只看到了冰山表面上露出來的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。

發(fā)達國家目前所強調的公司治理問題和所采取的改進措施，是其公司治理演進到目前這種狀態(tài)下所呈現(xiàn)出來的問題，和針對這些問題而采取的措施。中國的情況是，發(fā)達國家早已經解決了的一些公司治理甚至是公司制度的基礎性規(guī)則問題依然存在。治療富貴病的藥方，不能用于窮困性疾病。解決中國當前的公司治理問題，要同時從發(fā)達國家的歷史和現(xiàn)實兩個方面借鑒經驗。

以歷史視野和總體情況來看，公司董事會結構演變可以大致分為權貴主導、大亨主導、經理人主導和獨立董事主導這樣四個歷史階段。四個歷史階段之間并非截然分明、相互分離，而是一種漸變和演進，并相互重疊的關系。獨立董事是從董事會結構演變的第三階段開始出現(xiàn)、到第四階段成為公司董事會主導力量的。與這種總體上的四個階段相對應，在當前這種全球公司治理的大環(huán)境下，具體一個公司，通常會從這里的第二階段（創(chuàng)始人和大股東控制）開始，演進到第四階段（獨立董事主導和職業(yè)經理人管理）。

在1862年英國公司法頒布之前的早期公司中，是權貴主導公司董事會，也是權貴直接管理公司。那個時期創(chuàng)立公司是一種特權，只有權貴才能得到政府的特許授權，通過公司進行股權融資，利用民間資本。

從1862年的普通公司開始，到1930年代股權分散的現(xiàn)代公司出現(xiàn)之前，是大亨主導董事會的古典公司階段。這一時期中，先是實業(yè)大亨控制其所創(chuàng)建公司的董事會，后是金融大亨取代實業(yè)大亨控制其并購重組后的公司董事會。實業(yè)大亨主導階段，還是股東經理人為主，職業(yè)經理人開始萌生、輔助管理。金融大亨主導階段，股東經理人逐步退出管理，獨立董事開始產生，職業(yè)經理人為主管理公司。

從特許成立到注冊成立，公司制度推廣到普通民眾，企業(yè)家、大股東將其事業(yè)組建為公司時，便需要通過董事這種法定機關來行使公司管理權力，并擔負公司不法行為的后果。特許公司董事代表著權貴們的融資特權，普通公司董事則是為了防范融資欺詐而施加的一種責任。從這時開始，現(xiàn)代概念的公司董事正式登上公司舞臺，以董事會為中心的公司治理模式正式成型。

1930年代到1980年代的現(xiàn)代公司階段，是職業(yè)經理人“實際主導”公司董事會。這一階段開始于實業(yè)大亨和金融大亨相繼離去，留下了股權分散的公司由職業(yè)經理人打理。這一階段中，雖然法律上是董事會主導公司、董事會選聘公司經理人，但是由于股權高度分散、股東面臨集體行動困境等，致使董事人選實際掌握在職業(yè)經理人手中，進而使職業(yè)經理人實際控制公司。

1980年代開始的公司控制權市場發(fā)展和公司治理改革，推動董事會結構演變進入了第四階段，獨立董事主導公司董事會，相應地，職業(yè)經理人制度也進入了現(xiàn)代的成熟模式，即“獨立和有效董事會主導之下的職業(yè)經理人管理”。

可以說，沒有獨立和有效的董事會，就沒有真正成熟和穩(wěn)定的職業(yè)經理人制度。職業(yè)經理人制度的基石是獨立有效的董事會，不是開明大股東。如果沒有獨立有效的董事會，開明大股東之下的職業(yè)經理人，實質上更近似于中國傳統(tǒng)的東家與掌柜的關系，而不是現(xiàn)代公司的職業(yè)經理人制度。

綜上所述，從權貴和大亨控制公司到“獨立董事主導、職業(yè)經理人管理”公司演進過程中，公司治理改進有兩個過程：一是加強董事責任和保護中小股東，致使大股東退出公司，公司股權分散，經理人走上公司舞臺;二是提高董事會的獨立性，獨立董事主導公司董事會，解決股權分散、股東面臨集體行動困境情況下的經理人控制問題。

寶能鏡照下萬科和民生銀行董事會的獨立性

董事會獨立性的一個重要檢驗是，當公司面臨一項收購，特別是所謂“野蠻人入侵”時，是由誰及如何作出接受與否的相關決策的。萬科和民生銀行都被譽為“股權分散、職業(yè)經理人管理”。寶能曾經先后大舉收購過這兩個公司的股份，從兩個公司的應對中可以看出其董事會的獨立性到底如何。

按現(xiàn)代公司治理原則，在出現(xiàn)并購等公司控制權競爭情況下，公司董事會都要成立一個特別委員會，從全體股東和公司整體利益的角度進行評估。由于這種情況下，公司執(zhí)行董事存在嚴重利益沖突，執(zhí)行董事要回避相關事項的董事會決策過程。

寶能在公開市場收購萬科股份之所以演變?yōu)橐粓鲆鸶鞣礁叨汝P注的敵意并購，關鍵因素就是實為執(zhí)行董事的公司董事長替代了公司董事會作出決策，將其變成了敵意收購。相比之下，安邦收購民生銀行股份時，盡管被媒體宣揚為了“強行入室”，但是民生銀行方面能夠相對平靜并比較坦然地面對，使安邦的股份收購沒有演變?yōu)閿骋獠①?，民生銀行的董事會構成和公司治理模式演變也相對平穩(wěn)。

導致萬科和民生銀行對公開市場收購做出不同反應的原因在于，二者之前的公司董事會獨立性和公司治理基因不同。民生銀行股權更為分散，眾多大股東之間勢均力敵，公司董事長不是公司創(chuàng)始人，相比其董事會不是太強勢，這些都給民生銀行的董事會提供了更大的獨立性和權力空間。萬科則是單一優(yōu)勢股東支持下的創(chuàng)始人控制，這種模式下的公司董事會就是大股東和經理層之間的聯(lián)合論壇，合則一致，不合則翻臉，董事會的獨立性和董事會的真實權力空間都很小。

寶能萬科之爭顯示出萬科公司董事會的獨立性不足之后，華潤萬科之爭又暴露出很多方面人士對獨立董事的所謂“獨立”的理解偏差。在萬科獨立董事張利平的“回避”引起華潤和萬科之間就萬科2016年6月17日董事會決議有效性的爭議之后，各方沒有就關聯(lián)董事回避問題和該種情況下的董事會決策規(guī)則，進行深入討論，而把關注的焦點集中在了張利平的獨立董事身份上?！蔼毩⒉魂P聯(lián)，關聯(lián)不獨立”成為了一時間看似最響亮的論斷。還有獨立董事以不拿報酬，作為自己更為獨立的一種論據。

事實上，關聯(lián)不關聯(lián)本身跟獨立董事身份沒有關系。公司治理上，董事的關聯(lián)和獨立與否，都不是絕對和純粹的，也不是一個理論概念，而是相對的和實踐性的概念。回避相關董事會會議中的關聯(lián)，是就具體議案和事項而言的，跟他是否是獨立董事無關。與獨立董事身份有關的關聯(lián)，通常的判定標準是，在董事會看來，這種關聯(lián)關系是否足以影響其在董事會上作出獨立判斷。就中國上市公司來說，中國證監(jiān)會有具體的獨立董事標準，符合那些標準，并且公司沒有自己在章程中給出一些其他條件，他就是符合規(guī)則的獨立董事。

獨立董事拿不拿報酬，跟其獨立性和獨立董事身份，及其作為公司董事的義務和權利等都沒有關系。如果既沒有任何關聯(lián)，也不拿報酬，沒有任何利益，那可真是“獨立”了，但是那樣的話，也就沒有任何“動力”了。這種情況下，還憑什么讓其承擔作為董事的義務，又憑什么讓其費心費力費時地為公司作決策？這樣“不相關”人士的決策能可靠嗎？

寄希望于沒有關聯(lián)關系，也沒有利益關系的獨立董事，來改進公司治理、保護中小股東，是指望世外超人來拯救世界。