一個上市公司監(jiān)管老兵眼中的獨董制度

周勤業(yè)

我國上市公司獨立董事制度自2001年建立至今，已有二十周年的歷史。在這20年中，獨立董事行業(yè)得到了蓬勃發(fā)展，獨立董事制度也在不斷改進和完善。截至2021年6月30日，我國4 391家上市公司中，獨立董事人數為13751名，平均每家有超過3名獨立董事，參與規(guī)模和人數得到了大幅增長。但獨立董事制度發(fā)展至今仍爭議不斷，褒貶不一，有人認為這一制度對上市公司治理發(fā)揮了作用，有人則認為這一制度形同虛設，獨立董事是“花瓶董事”“人情董事”，妝點門面而已，不起任何作用。本人作為一名上市公司監(jiān)管的老兵，當年曾參與了獨立董事制度從孕育到推出的過程，并親眼目睹了這20年間獨立董事行業(yè)的規(guī)模發(fā)展，在此談談個人的一點體會和認識。

寄予厚望的“舶來品”

獨立董事制度最早起源于美國20世紀30-40年代，真正興起于70年代。在這一時期，美國出現(xiàn)一些諸如內部人侵占、環(huán)境污染、偽劣商品、向政治家行賄等一連串與上市公司有關的丑聞，由此產生了許多對公司董事會和管理層不信任的法律訴訟。這一情況在英法等西方國家也時有發(fā)生，這是因為英美等國的公司治理結構普遍采用的是一元制，股東大會未下設監(jiān)事會，因而缺少對董事會和管理層監(jiān)督的組織力量，加上股權很分散，股東大會的召開周期又很長，公司往往被大股東和管理層所控制，這顯然會對公司整體利益和中小股東權益造成損害。因此為了解決“內部人控制”這一問題，英美等國逐步構建了獨立董事制度，聘請與大股東和管理層沒有利害關系的外部董事進入公司董事會，實現(xiàn)了對公司董事會和管理層行為的監(jiān)督，為中小股東的利益提供了保障。

而在我國九十年代，雖然股份制和公司化在改革開放的大環(huán)境下得到了蓬勃發(fā)展，但在我國證券市場暴露出諸多問題，財務造假和大股東掏空上市公司等違法違規(guī)現(xiàn)象嚴重;諸多上市公司都是從老國企改制而來，股權結構很不合理，國有股東一股獨大，上市公司被少數人控制，三會設置也就是做做樣子而已，監(jiān)事會根本無法起到監(jiān)督董事會和管理層的作用，中小股東的利益得不到保障，股價暴漲暴跌，造成上市公司公信力下降，引發(fā)信任危機。在這種情況下，獨立董事的引入被寄予厚望，社會各界都希望該制度能解決上市公司的“內部人控制”問題，彌補監(jiān)事會職能缺失，加強對中小股東利益的保護。中國證監(jiān)會于1997年12月16日發(fā)布《上市公司章程指引》，該文件指出上市公司可以選擇性地設立獨立董事。這份文件是我國正式引入獨立董事制度的標志。其實早在1993年青島啤酒在香港聯(lián)交所上市時，公司就聘請了兩位獨立董事，可以說青島啤酒為我國上市公司引入獨立董事開創(chuàng)了先河。1999年證監(jiān)會和國家經貿委聯(lián)合下發(fā)《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見》，明確要求境外上市公司應逐步建立獨立董事制度，標志獨立董事的設置開始成為強制性要求。

中國證監(jiān)會于2001年8月16日發(fā)布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對獨立董事的人數比例等要求作了規(guī)定，該意見的發(fā)布使獨立董事制度成為一項法定制度;隨后，證監(jiān)會又于2004年9月發(fā)布了《關于加強社會公眾股東股東利益保護的若干規(guī)定》，完善了對《指導意見》的相關規(guī)定。于2006年1月1日開始施行的新《公司法》也對獨立董事制度作了明確的規(guī)定。

作用很大但期望過高

獨立董事制度在我國經過二十年的發(fā)展，在完善公司治理和保護投資者利益方面有沒有發(fā)揮作用呢？我認為發(fā)揮了很大作用。雖然從表面上看，獨立董事在董事會會議上很少投反對票，但事實上大部分議案都由董事長或董秘事先與獨立董事進行了有效溝通，部分議案因為獨立董事有疑義而沒有提交董事會表決就提前撤銷了。在西方國家，有學者采用“超額收益法”來估算和討論獨立董事辭職是否對公司經營和市場產生影響，經過實證分析，得出的結論是有明顯影響的。而在我國，也有學者研究過獨立董事辭職行為對公司融資和貸款行為有顯著影響，獨立董事的履職在完善內控體系和信息披露質量方面也是有積極影響的。

那么，在我國，為什么有不少人認為獨立董事沒有任何作用，是“人情董事”“花瓶董事”呢？我想可能是和我們引入這一制度時，賦予它過高的期望有關。

首先，我們管理層在引入獨立董事這一制度時，寄希望獨立董事制度能解決公司治理的諸多問題，一旦公司治理上出了問題，就認為獨立董事未發(fā)揮作用，甚至問責于獨立董事。我們知道，所謂的公司治理指的是：如何處理好股東、股東大會、董事會、監(jiān)事會、經理層相互制約關系的一套制度，治理的核心是制約。當然，現(xiàn)在我們認識到，以上的定義是狹義公司治理的理解，它的目標是股東價值最大化。而廣義的公司治理，其目標是公司利益相關者的價值最大化，它還包括了如何處理好與職工、債權人、供應商、客戶、社區(qū)、環(huán)境、社會責任之間的關系。而獨立董事制度只是董事會制度中的一個制度安排，根本不可能讓它去解決無論是廣義，還是狹義公司治理的所有問題。因此，從一開始我們就寄希望于獨立董事去完成它根本完成不了的任務，去承擔它根本不應承擔的職能。我們知道所謂職能，指的是一個事物它本身所具有的一種內在功能。所謂任務，指的是外界根據事物的內在功能對它所提出的要求。所謂作用，指的是一個事物完成了外界對它提出的要求，所顯現(xiàn)出來的效用。打個比方，鼻子的功能是嗅覺，這是它內在功能。人們要求它辨別氣味，這是要求它完成的任務。它辨別出了各種氣味，就發(fā)揮了它的嗅覺作用。我們不能要求耳朵去發(fā)揮嗅覺的作用，因為耳朵根本不具有嗅覺這種內在功能。同理，我們怎么能讓獨立董事制度去解決公司治理的所有問題呢？

其次，我們管理層在引入獨立董事這一制度時，寄希望獨立董事能成為監(jiān)管的延伸。他們認為外部監(jiān)管不可能參與公司決策，而獨立董事是董事會成員，參與公司決策。一旦董事會決策有問題，獨立董事應及時向監(jiān)管部門報告。如出了問題，又不報告，那獨立董事就沒發(fā)揮它的作用。設想一下，獨立董事是董事會提名委員會提名，董事會審議通過后，提交股東大會選舉后產生。它怎么可能成為外部監(jiān)管部門的“密探”和“內奸”呢？

再次，我們管理層在引入獨立董事這一制度時，寄希望獨立董事能代表中小股東的利益。一旦中小股東權益受到侵害，就認為獨立董事沒發(fā)揮作用。我們董事會成員可能有些是控股股東提名的，有些是中小股東提名的，不少獨立董事并不持有公司股票。不管有無股份，不管是誰提名的，所有董事一旦成為董事會成員，他是以自然人的身份參與董事會決策，而與股份無關。他們的目標應該是一致的，即全體股東利益最大化，或公司利益相關者利益最大化。而不應將獨立董事與其他董事對立起來，控股股東提名的董事也要對中小股東負責，獨立董事也要對大股東負責。那種認為股東董事只對大股東負責，獨立董事只須對中小股東負責的認識是片面的，在實踐中也是有害的。當然，在當前中小股東話語權較弱的情況下，適當要求獨立董事在履職時多從中小股東角度考慮問題無可厚非，但不能將獨立董事與其他董事相對立。

五大問題制約獨董效用

當然，獨立董事制度對我國而言也是屬于西方舶來品，難免存在水土不服的情況，在二十年的上市公司實踐中也確實暴露出諸多問題，這些問題的存在制約了獨立董事制度效用的充分發(fā)揮?？偨Y這些問題和產生原因，大體表現(xiàn)為這幾個方面：

獨立董事不夠獨立。獨立性是獨立董事最為重要的特征，是獨立董事能夠真正代表全體股東和公司的整體利益，保護中小股東權益的根本保證。但在我國，獨立董事一般卻缺乏獨立性，這是我國獨立董事制度最大的一個問題，其原因有幾點：1.獨立董事的選聘程序不合理。根據證監(jiān)會《指導意見》的規(guī)定，“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有的1%以上股份的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”由此可見，我國上市公司獨立董事的提名權是掌握在董事會、監(jiān)事會和大股東手里。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，獨立董事主要由大股東提名，他們或多或少都和大股東有著一定的聯(lián)系，有的甚至代表的主要就是大股東的利益。我國獨立董事是股東大會選舉產生的，但是我國絕大部分公司大股東持股比重都很大，由此對獨立董事的選舉具有很大的發(fā)言權。很多大股東傾向于推薦自己的朋友或熟人擔任獨立董事，這種潛在的社會關系勢必會影響獨立董事作用的發(fā)揮;2.獨立董事的薪酬來源于上市公司?！吨笇б庖姟芬?guī)定“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼，津貼的標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。”由此可見，獨立董事的薪酬是從上市公司方面獲得，而標準又由大股東操縱的董事會和股東大會制定通過的。俗話說“拿人錢財，替人消災”，獨立董事的薪酬來源難以保證其獨立地位。

獨立董事的組織機構不健全。獨立董事的作用要得到正常發(fā)揮有賴于其組織機構的完善，特別是董事會下設的審計委員會、提名委員會和薪酬委員會。在英美等國的上市公司中，這三個機構是董事會的必設機構，并且全部或大部分由獨立董事組成。而在我國這些委員會并非董事會的必設機構，是否設立由上市公司自主決定。雖然目前上市公司都根據公司章程指引設立了這些委員會，但這些委員會基本上都是被大股東控制的，獨立董事難以自主決策。此外，我國規(guī)定獨立董事人數的下限是三人，不低于董事會人數的三分之一，這在董事會人數占比上還是顯得過少，目前每家上市公司獨立董事的人數基本上也就三人或占三分之一，剛剛滿足下限要求。而在西方國家上市公司的董事會構成上，獨立董事人數超過三分之二甚至更高，例如淡馬錫的現(xiàn)行董事會構成中，共有14名董事，10位為獨立董事。沒有人數上的優(yōu)勢也是獨立董事難以發(fā)揮作用的原因之一。

獨立董事的勤勉履職難以保障。獨立董事要參與公司的經營決策和監(jiān)督管理層的不當行為，就必須花費大量的時間和精力，但是目前我國上市公司中大多數獨立董事都是兼職的，很多獨立董事都具有較高的學歷并在各自的工作領域身兼要職，本職工作就十分繁重，很多還擔任了多家上市公司的獨立董事。忙碌的獨立董事難以保障對上市公司的勤勉義務。

獨立董事獲取信息不便。獨立董事獲得的信息，大部分都是由內部管理層提供的。內部管理層為了議案能順利通過，報喜不報憂是很正常的，那么其提供信息的真實性和全面性就要大打折扣。獨立董事由于不參加公司的日常經營管理，難以對內部管理層所提供的信息進行判斷。而當獨立董事提出主動調查，大多數公司會采取拖延或阻撓的方式不予配合，這就造成獨立董事獲取的信息存在不對稱，無法作出客觀全面的判斷和決策，繼而也就難以發(fā)揮其監(jiān)督作用。

獨立董事的激勵機制與保護機制并不健全。證監(jiān)會的《指導意見》中，對于獨立董事的激勵機制和保護機制只有一些原則性的規(guī)定，薪酬標準并不統(tǒng)一，不少上市公司給予獨立董事的薪酬僅是區(qū)區(qū)數萬元，這很難激起獨立董事的工作積極性。同時隨著股東派生訴訟制度的完善，獨立董事被訴的可能性也較大提高，來自監(jiān)管層面的問責力度也明顯加大了。這也使得諸多人士對于擔任獨立董事顧慮重重。

我的幾點建議

這二十年來，我國上市公司治理的成績是有目共睹的，這其中就有我們萬名獨立董事勤勉履職的貢獻，這是不可否認的。只是目前獨立董事發(fā)揮作用主要靠的是聲譽機制，就像鳥兒愛惜它的羽毛一樣，我們的獨立董事大多數都是專家、學者、名人，他們不愿因為履職不善而致使名譽受到損失。所以，我們也看到獨立董事在董事會會議上提出異議、質疑，甚至辭任等。那么如何讓獨立董事能更好地發(fā)揮作用呢？本人在這里提出幾點建議，供大家參考。

要處理好獨立與知情的關系。獨立董事太強調獨立性，就無法做到知情決策;太強調知情，就無法做到獨立判斷。

目前，獨立董事最讓人詬病的是它的獨立性，其中最主要的指責來自于它的選聘上。大多數獨立董事的提名都是來自于控股股東。我們今后在獨立董事提名和選聘上，能否考慮采取控股股東回避制度、競聘制度、自律組織（如上市公司協(xié)會等）提名制度、差額選舉制度、累積投票制度等，來改善獨立董事的獨立性。

知情決策最佳實踐是通過董事會下設的專門委員會的健全運作來實現(xiàn)。在董事會下設戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。要求大部分專門委員會由獨立董事任主任，各專門委員會里獨立董事要占多數。所有的議案在專門委員會充分討論的基礎上，由各專門委員會擬定，然后上董事會討論通過后，上股東大會審議批準。獨立董事通過在專門委員會上的充分討論來做到知情決策。

要提高獨立董事的勝任能力。目前，獨立董事的構成大部分是專家、學者，有一部分來自于會計師事務所和律師事務所等中介機構（有些事務所怕失去未來的客戶，又要保持獨立性，就不允許從業(yè)人員擔任獨立董事），這些人雖然具有較高的經濟財務方面的理論水平，但是對于公司運作過程中的實際情況并不如執(zhí)行董事、經理等企業(yè)家那樣熟悉和具有高度的敏感性。極小部分是管理經驗豐富的行業(yè)監(jiān)管人員。而在成熟市場，這第三種人卻是獨立董事的主要成員。我們目前有很多從監(jiān)管崗位上退下來的管理經驗非常豐富的管理人員，因任職時有一定行政職務，退下來受限不能擔任獨立董事。這不能不說是我們的一大損失。希望這種情況能早日改變，讓真正既有理論修養(yǎng)、又有實踐經驗的人來擔任獨立董事，這不啻是資本市場的福音。

要完善獨立董事的激勵和約束機制。獨立董事在現(xiàn)行制度下，就算什么事都不做，也可拿到一份固定的薪酬，亦可以工作很認真很努力，也只能拿到一份固定的薪酬。所以要想獨立董事更好地履職，就需要給予一定的動力和壓力。動力就是激勵機制，壓力就是責任機制。建立激勵機制有多種方案，目前大多數上市公司給予獨立董事的薪酬是固定金額的，這不利于鼓勵獨立董事勤勉履職?？梢詤⒄站惩馍鲜泄镜淖龇ǎ瑢ⅹ毩⒍碌男匠攴譃椤俺鰣鲑M”和“車馬費”兩塊，出場費就是公司根據自身經營規(guī)模等情況核定獨立董事的固定年度薪酬，而車馬費則是根據獨立董事參加董事會會議的次數等實際工作付出予以核算的浮動薪酬。有人提出要給予獨立董事股權激勵，這里我不贊成，因為這樣可能增大獨立董事放任公司通過虛假手段抬升股價的風險。對于責任機制，主要是明確獨立董事因失職導致公司損失的法律責任。也可以建立打分機制，區(qū)分優(yōu)秀獨立董事和劣質獨立董事，及時驅除濫竽充數的南郭先生，促進獨立董事職業(yè)素質的整體提升。獨立董事也應恪守自己的職業(yè)道德。

建立和完善獨立董事責任保險制度。董事責任保險在我國推出至今已近二十年，雖然目前我國各大保險公司基本都開設了這個險種，但是許多公司的該項業(yè)務并沒有開展起來。據不完全數據統(tǒng)計，滬深上市公司中，僅有不到15%的公司投保，而在英美等國，董事責任保險投保率很高，比如美股市場有96%以上的投保率。目前國內的保險公司都將獨立董事涵蓋在董事責任保險的被保險人范圍內，幾乎沒有公司單獨為獨立董事投保，專門的獨立董事責任保險也沒有建立起來。但是我們都已認識到，我國獨立董事與公司其他董事相比，職責有很大的不同。他們除了擁有一般董事的職責外，還有幾項特別職責：重大關聯(lián)交易審核權、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所的權利、公開征集股東投票權的權利、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構的權利等。獨立董事的作用主要是監(jiān)督和制衡，制約控股股東，維護中小股東的合法權益，而公司其他董事和高管則主要對公司的生產經營進行管理和決策。因此從這個角度，應當把獨立董事與其他董事所要承擔的責任加以區(qū)分，不能一概而論。另外，由于獨立董事都是兼職，在公司中不擔任除董事外的其他職務，因此對獨立董事注意義務的要求應比其他董事和高管的要求稍低些。而且，由于獨立董事獲取信息的主要渠道來自管理層，在公司內部董事和高管蓄意造假對獨立董事隱瞞真相的情形下，對獨立董事主觀過錯的判斷就比較困難。但是現(xiàn)行的董事責任保險無法體現(xiàn)出獨立董事的特殊性，無法為其提供全面的保障。因此，有必要根據獨立董事的職責特點，設計針對性強、能為獨立董事提供更好保障的責任保險。另外，還要優(yōu)化保險條款，開發(fā)更為符合市場需求的責任險。目前保險公司從風險防范的角度，對責任保險附加一些免責條款，以規(guī)避董事高管的道德風險，是可以理解而且必要的。但如果除外責任過多，在一份非常狹窄的范圍內進行承保，必然大大降低市場對該保險產品的需求，也不能有效降低獨立董事的履職風險。保險公司應及時研究有關情況，對保險條款做出合適的調整和創(chuàng)新，以適應我國市場的實際需求。

建議成立獨立董事協(xié)會。該協(xié)會主要職責包括：負責對獨立董事進行考核、認證及組織后續(xù)培訓，依據相關法律法規(guī)，建立章程和日常工作制度。上市公司的獨立董事可由獨立董事協(xié)會委派或推薦等符合相關規(guī)定的模式產生。在獨立董事違反執(zhí)業(yè)準則時，有權取消其獨立董事資格;當獨立董事的權益受到侵害時，協(xié)會可以作為第三方組織參與調解，必要時聘請律師提起訴訟，維護獨立董事的聲譽和利益。成立獨立董事協(xié)會可以促使獨立董事更加規(guī)范和職業(yè)化，強化獨立董事在上市公司中的地位和話語權。

另外，也有學者提出建立一種叫做“首席獨立董事”的制度。由監(jiān)管部門或協(xié)會選擇一位有責任心、有工作能力且愿意為改善公司治理而盡職的專業(yè)人士擔任首席獨立董事，由這位首席獨立董事按照監(jiān)管原則和工作要求選擇其他獨立董事，而其他獨立董事的人選可以由個人報名，通過監(jiān)管部門或協(xié)會的審查和考核，進入獨立董事人才庫，供首席獨立董事挑選。這樣組成的獨立董事，在溝通和配合上比較順暢，容易形成一個合作團隊，有利于加強對內部董事和管理層的牽制和監(jiān)督。