對“實質(zhì)性相似”規(guī)則的認定及著作權(quán)侵權(quán)行為的探討

王嘉成

摘要：隨著我國同人作品數(shù)量的增多， 著作權(quán)侵權(quán)問題備受關(guān)注， 作為著作權(quán)侵權(quán)判定的基本原則“接觸加實質(zhì)性相似”原則的運用也至關(guān)重要。本文分析“接觸加實質(zhì)性相似”原則的法律本質(zhì)， 并對實質(zhì)性相似判斷的“三段論方法”進行闡述， 來判斷作品間是否實質(zhì)性相似;并進而應(yīng)當(dāng)將此種行為認定為著作權(quán)侵權(quán)行為，更好地保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：著作權(quán);實質(zhì)性相似;同人作品;不正當(dāng)競爭

一、實質(zhì)性相似的認定

（一）實質(zhì)性相似的法律本質(zhì)

我國《著作權(quán)法》第五十一條、第五十二條對著作權(quán)侵權(quán)行為方式作了簡述，在長期的司法實踐中，逐漸形成了“實質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則。這一認定標準的出現(xiàn)給我國審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件帶來了更便捷和更加科學(xué)的判斷方式，但同時該標準的認定在司法實踐中所體現(xiàn)的復(fù)雜性也凸顯出來。

根據(jù)普遍認為，“實質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則，顧名思義是指著作權(quán)人有證據(jù)表明被告在此前有接觸過原作品的機會或者已經(jīng)接觸過原作品，并且侵權(quán)作品與受著作權(quán)保護的作品在表達上被人民法院判定具有實質(zhì)性相似，就可認定涉嫌侵權(quán)作品的被告實施了著作權(quán)侵權(quán)行為。雖然這種判斷方式目前看來較為優(yōu)選，但是也大量體現(xiàn)了法官的自由心證，因為有著諸多證據(jù)要素。

在我國， 關(guān)于著作權(quán)上的實質(zhì)性相似并沒有法律明文規(guī)定，實質(zhì)性相似的判斷與認定在司法實踐中尤為重要，是決定案件結(jié)果的重要因素，而這往往取決于人民法院的自由裁量。判斷涉嫌侵權(quán)作品與原作品間是否存在內(nèi)容上的實質(zhì)性相似， 則要先判斷出作品中可作為實質(zhì)性相似對比的內(nèi)容。從行為層面考察實質(zhì)性相似會發(fā)現(xiàn)， 法律意義上的實質(zhì)性相似是指被告的作品與原告作品中的獨創(chuàng)性表達相同或相似。所以， 作品的實質(zhì)部分就是原告的獨創(chuàng)性表達部分。

（二）實質(zhì)性相似的判斷方法

著作權(quán)法保護的表達并不必然排除著作權(quán)人的思想與感性，當(dāng)這些思想被作者用作品的重要內(nèi)容加以表達之后，就也屬于與文字等符號等同的最終表達形式，而這種形式是在司法實踐中最難以辨別與判斷的，因此需要法官的自由心證來加以判斷。

而目前有兩種方法標準來判斷實質(zhì)性相似，抽象、過濾與比較三步法通過抽象、過濾將著作權(quán)所保護的具有獨創(chuàng)性的表達作出限定，進而與復(fù)制作品、借鑒作品或其他作品進行實質(zhì)性相似的比較更加科學(xué)與被認可，即三段論認定方法。有學(xué)者認為，一部完整的作品是因為各元素的有機結(jié)合才構(gòu)成的， 對作品進行分解， 把不受著作權(quán)法保護的部分分離出， 這樣可能會忽略著作權(quán)人的正當(dāng)利益。

人物、情節(jié)在以小說、散文為主要的文學(xué)作品領(lǐng)域是重要內(nèi)容。二者相輔相成，人物設(shè)置和人物關(guān)系來推進情節(jié)發(fā)展，情節(jié)又進而完善人物的特征。若在創(chuàng)作之前即已接觸原告作品，故判斷被告作品是否侵害原告著作權(quán)，需要認定被告作品與原告作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

二、同人作品著作權(quán)侵權(quán)行為的認定

（一）改編行為的判斷

在同人作品著作權(quán)侵權(quán)案件中，多為改編權(quán)被侵犯，而著作權(quán)法通過賦予著作權(quán)人專有權(quán)的方式，來體現(xiàn)對著作權(quán)人的保護，對于侵犯改編權(quán)行為的認定，在司法實踐中普遍遵循前述所提到的“接觸加實質(zhì)性相似”的認定規(guī)則。

改編權(quán)所指向的改編行為是一種將他人作品用于自己作品的行為，但這種使用行為不同于復(fù)制行為和借鑒行為。 復(fù)制行為可以理解為簡單的拷貝、復(fù)印等機械復(fù)制，而改編行為是在原作品基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作，具有獨創(chuàng)性。那與此對應(yīng)在借鑒行為中，借鑒者所創(chuàng)作的新作品是在借鑒原作中的情感等屬于“思想”內(nèi)容的基礎(chǔ)上進行自己的獨創(chuàng)性表達，也就是說這種表達已經(jīng)可以理解為與原作品中的表達具有實質(zhì)性差異，即該表達不同于或脫離于被借鑒作品中的具體表達。

（二）著作權(quán)侵權(quán)行為與不正當(dāng)行為的界定區(qū)別

關(guān)于“同人作品”構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判斷標準，應(yīng)包含以下兩個重要方面：第一個是“同人”作者的主觀意圖，“同人”作者的主觀惡意是是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵;第二個是“同人”作者與原作作者是否形成競爭關(guān)系，雖然在判斷一行為是否屬于不正當(dāng)競爭行為時，都傾向于將重點落在“不正當(dāng)”上，但是因為無法適用具體發(fā)條而適用原則性條款，所以兩者之間的競爭關(guān)系也是考量重點;其次還有遭受損失與因果關(guān)系等。我認為，將同一種行為認定為兩種行為性質(zhì)并不矛盾，《著作權(quán)法》保護的是著作權(quán)人的合法權(quán)益，二者不管在理論中還是實踐當(dāng)中都具有交叉性，只是此時我們應(yīng)該選擇對被侵權(quán)人更有利的判定方式和結(jié)果。

對于侵犯改編權(quán)的行為，我認為，應(yīng)當(dāng)具體案例具體分析，以營利為目的的同人作品，應(yīng)當(dāng)嚴格受到改編權(quán)的限制。非以營利為目的的同人作品，應(yīng)按照該作品有沒有給原著作者造成損害來認定是否存在侵權(quán)責(zé)任。如果該同人作品并未對原作者造成任何損害，應(yīng)將其歸入合理使用范疇，這樣更利于同人作品的發(fā)展，更利于文化的多元發(fā)展。 在司法實踐中，法院已經(jīng)形成了一種成熟的標準來認定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，即實質(zhì)性相似的判斷標準。對比兩方有爭議的作品內(nèi)容，在注重故事情節(jié)相似性的前提下，進行綜合、整體的判斷。這種方式體現(xiàn)的更加科學(xué)，在保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益時，也能更好地保護侵權(quán)人的合法權(quán)益，防止法院肆意枉裁。這一合理有效的判斷標準已經(jīng)為我國司法實踐公認的權(quán)威，被各個審理法院廣泛應(yīng)用。

結(jié)語

判斷同人作品是否侵犯著作權(quán)中的改編權(quán)，應(yīng)該從人物設(shè)置、人物關(guān)系和情節(jié)設(shè)計等角度出發(fā)，采用三段論侵權(quán)認定方法，通過過濾篩選出人物、情節(jié)等表達方式來判斷其是否構(gòu)成實質(zhì)性相似;并以此成熟的“實質(zhì)性相似”規(guī)則判定改編行為在構(gòu)成要件中不同于不正當(dāng)競爭行為，為了更好地保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)司法的權(quán)威。

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