網(wǎng)絡(luò)主播競業(yè)限制問題研究

張書榮

摘要：近幾年，因網(wǎng)絡(luò)主播跳槽而與平臺方引發(fā)的糾紛急劇增加，司法實踐中對雙方關(guān)系認定采取較為保守的態(tài)度，以認定合作關(guān)系為主，對此類糾紛的處理存在爭議。為平衡雙方利益，需要結(jié)合新型用工形式的特點，分析雙方的關(guān)系，探索競業(yè)限制制度在此背景下的合理性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)主播;競業(yè)限制;工作形式

一、概述

網(wǎng)絡(luò)主播泛指借助視聽交流網(wǎng)絡(luò)平臺，利用影音攝像設(shè)備，進行直播表演并與觀眾互動的表演者，也是主持人，常見形式包括視頻、語音等。 伴隨著相關(guān)技術(shù)的進步，互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量的增長，直播行業(yè)快速發(fā)展，主播數(shù)量逐年增加。

作為一種基于互聯(lián)網(wǎng)，有別于傳統(tǒng)的新型工作形式，互聯(lián)網(wǎng)主播工作時間和工作地點較為自由，而一旦成為熱門主播，其固定粉絲直接構(gòu)成了平臺的流量，與平臺的競爭力、盈利能力息息相關(guān)，因此由網(wǎng)絡(luò)主播跳槽引發(fā)的糾紛層出不窮，主要涉及能否確立勞動關(guān)系，進而要求主播履行競業(yè)限制義務(wù)等內(nèi)容，除此之外還有直播平臺損失計量等問題。此背景下，研究傳統(tǒng)競業(yè)限制制度，分析其在新型工作形式下的合理性與邊界，有助于保障平臺經(jīng)濟利益，維護主播自主擇業(yè)權(quán)，平衡主播與平臺方的利益。

二、網(wǎng)絡(luò)主播與平臺勞動法律關(guān)系的認定

（一）司法實踐中的爭議

平臺普遍與旗下當紅主播簽訂“獨家直播協(xié)議”，繼而壟斷其粉絲群體帶來的流量。但現(xiàn)實中效果有限，為挽回損失，直播平臺普遍在訴訟請求中要求主播支付違約金并履行競業(yè)限制義務(wù)，而主播多以構(gòu)成事實勞動關(guān)系抗辯，認為不需要賠付違約金。

關(guān)于是否確立勞動關(guān)系，司法實踐中存在三種意見，主流觀點是將雙方認定為民法上的合作關(guān)系。 這主要是從直播行為形式與內(nèi)容上的高度自由，以及主播與平臺地位平等，雙方缺乏人身從屬性的角度。至于認定成立勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系的情形，較為少見，通常對平臺與主播之間的協(xié)議內(nèi)容有較多要求。

對雙方關(guān)系的這種認定，在涉及競業(yè)限制之訴時產(chǎn)生了新的問題。法院認為雙方是民法上的合作關(guān)系，但競業(yè)限制約定真實有效。前者使得平臺方主張的賠償金數(shù)額必須符合民法的填平原則，而實際損失往往難以證明。至于后者，競業(yè)限制是我國勞動法所規(guī)定的內(nèi)容，在不支持成立勞動關(guān)系的情況下適用勞動法的競業(yè)限制，缺乏依據(jù)，會加劇雙方的不對等，這種處理方式無法解決問題。

（二）爭議解構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)主播傾向于獲得更多保障而主張成立勞動關(guān)系，平臺傾向于減輕責任而針鋒相對。法官則是通過審查從屬性，據(jù)此判斷是否成立勞動關(guān)系，從屬性包括人格、經(jīng)濟、組織三個方面。

1.經(jīng)濟從屬性

雙方的經(jīng)濟關(guān)系集中反映在薪酬分配上。目前主播的薪酬分配形式以底薪提成模式和打賞分成模式兩種為主流。底薪加提成的分配模式，毋庸置疑屬于勞動法規(guī)定的工資發(fā)放形式。雖然提成的這部分收入源自粉絲，平臺僅起周轉(zhuǎn)作用，但可視為類似小費的特殊勞動報酬，只是先進了平臺賬戶，所以不能否定勞動關(guān)系的存在。至于打賞分成這種模式，首先需要明確一點，粉絲用于所謂打賞的“禮物”，實質(zhì)上由平臺提供，仍然是工資報酬的一種，只是采取了迂回的發(fā)放形式。所以從薪酬分配模式上，主播與平臺成立勞動關(guān)系。

2.人格與組織從屬性

直播看似具有空間、時間、管理等各方面的自由，但實際上并非如此。

從空間上來看，主播似乎不用到固定地點開播，更不需要去平臺的線下辦公地點打卡報到。但是分析新型用工時不能拘泥傳統(tǒng)思維，互聯(lián)網(wǎng)用工的工作地點強調(diào)的是線上，而非線下，即網(wǎng)絡(luò)主播的工作地點應(yīng)該以線上的虛擬地點為準，具體表現(xiàn)為直播平臺固定的直播間。主播可以在線下任何地點開播，卻不能肆意更換平臺分配的線上直播間號碼，所以從空間上看，有固定的工作地點，主播從屬于平臺。

從時間上看，平臺或許有直播總時長、平均時長等規(guī)定，但并無細化的強制要求，主播自主性極大。我認為這和“計件算酬”的工作方式具有共通之處，均是靈活工時，同時從每天工作的總時長來看，主播的工作形式類似于非全日制用工，所以我認為不能將主播排除在靈活工時的非全日制用工之外，應(yīng)該納入勞動法保護范圍。

最后從管理上來看，如上文所述，主播的固定工作地點在線上，所以不能以不存在線下勞動規(guī)章而否定平臺的管理職權(quán)。如果平臺與主播僅是民法合作關(guān)系，平等原則下這種管理權(quán)限就缺乏依據(jù)。關(guān)于直播行為本身，拋去其外在，本質(zhì)上仍然是腦力體力勞動。因此從管理的角度來看，雙方具有從屬性，應(yīng)成立勞動關(guān)系。

綜上，主播與平臺的關(guān)系因為涉及新型用工而不能照搬傳統(tǒng)認定方式，實際上仍然是符合勞動關(guān)系。

三、網(wǎng)絡(luò)主播與平臺利益的平衡

網(wǎng)絡(luò)主播的跳槽不僅涉及平臺利益，更涉及主播自主擇業(yè)的權(quán)利，因此在運用競業(yè)限制制度時必須仔細考量雙方的利益平衡。

（一）主播競業(yè)限制義務(wù)分類

1.法定的競業(yè)限制義務(wù)

熱門主播往往會得到所在平臺的資源扶持，通過平臺獲取收入，同時主播的固定粉絲也構(gòu)成了平臺的盈利基石，強化競爭力，形成互利共贏的閉環(huán)。因此在合同存續(xù)期間，主播只能在約定的平臺直播，如果在具有競爭關(guān)系的其他平臺直播，導(dǎo)致平臺流量流失，產(chǎn)生損失，即是違背了競業(yè)限制義務(wù)。

這類競業(yè)限制義務(wù)得到司法實踐的支持，但疑難在于損失的認定。平臺之前的投入易算，因觀眾流失，流量減少而產(chǎn)生的潛在損失難知，看似具有威懾力的違約金也因為損失難以認定而失去了約束力。

2.約定的競業(yè)限制義務(wù)

主播與原平臺合同到期后，于一定期限內(nèi)，不得在具有競爭關(guān)系的其他平臺從事相同或類似的直播工作。

此類義務(wù)也存在類似的問題，即是具體損失難以量化。另一方面，法院如果支持了競業(yè)限制義務(wù)，則必須考量對應(yīng)的競業(yè)限制補償金，但是平臺與主播訂立的協(xié)議中往往缺乏這一部分，這是不恰當?shù)摹Ｗ詈?，作為一種依賴熱度的行業(yè)，過長的競業(yè)限制期限也會影響主播的職業(yè)生涯，所以具體期限不能完全照搬協(xié)議，需要另作考察。

（二）競業(yè)限制義務(wù)的約定

主播雖然不涉及企業(yè)商業(yè)秘密等信息，但其職業(yè)本身的“吸睛”特性使其與粉絲與流量相綁定，跳槽時難免懷璧其罪，所以主播競業(yè)限制義務(wù)一定程度上限制了他們的擇業(yè)自由，保障平臺競爭力，是對平臺與主播的利益平衡。

1.必須基于勞動關(guān)系

部分平臺在簽署協(xié)議時，處心積慮逃避義務(wù)，擷取權(quán)利，在規(guī)定主播競業(yè)限制義務(wù)時卻列條文稱雙方只是合作關(guān)系。競業(yè)限制制度是勞動法律制度的一部分，如果是以民法合作關(guān)系為基礎(chǔ)，不應(yīng)適用競業(yè)限制制度。

2.給予主播對等的補償

前用人單位有義務(wù)向履行競業(yè)限制義務(wù)的勞動者支付對等的補償。當下平臺與主播簽署的所謂協(xié)議中往往規(guī)避這一點，甚至惡意的在合同中將雙方關(guān)系明確描述為非勞動關(guān)系，以逃避責任。至于具體標準可以由平臺與主播約定。

3.主播支付違約金或賠償金后仍需要履行競業(yè)限制義務(wù)

如果主播擁有競業(yè)限制協(xié)議單方解除權(quán)，勢必會衍生出通過支付違約金或賠償金，強行拒絕履行競業(yè)限制義務(wù)的可能。這看似公平，但仔細考量不難發(fā)現(xiàn)，這種制度必須建立在能較為準確量化損失的基礎(chǔ)上，而當前平臺對自身實際損失的量化計算能力有限，能證明直接損失，卻難以證明主播跳槽后產(chǎn)生的潛在損失，因此不能賦予主播破財消災(zāi)，單方面解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利。

（三）競業(yè)限制制度的限定

1.主體范圍限定

傳統(tǒng)競業(yè)限制理論認為，義務(wù)主體主要是高級管理人員、高級技術(shù)人員等，同理，主體范圍應(yīng)限定在收入較高，人氣較旺的熱門主播。

網(wǎng)絡(luò)主播中存在蹭熱度現(xiàn)象，對于適用競業(yè)限制的主播，適用范圍不應(yīng)擴展至蹭熱度的主播。相關(guān)主播的近親屬、朋友等如果也從事直播行業(yè)，那么競業(yè)限制范圍同樣不能囊括他們。

2.時間限定

直播行業(yè)對熱度、人氣等較為敏感，當紅的頭部主播如果長期淡出觀眾視線，再復(fù)出時極有可能淪為無人關(guān)注的末流主播，因此網(wǎng)絡(luò)主播競業(yè)限制時間長短的設(shè)計必須慎之又慎，避免斷送勞動者職業(yè)生涯。我國規(guī)定的競業(yè)限制義務(wù)期限不能超過兩年，網(wǎng)絡(luò)主播競業(yè)限制義務(wù)期限應(yīng)在此基礎(chǔ)上縮短，以平衡主播與平臺的利益。

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