我國立法文本翻譯中“shall”的失范分析及改進策略研究*

南京審計大學外國語學院 李 晉 南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院 董曉波

提 要：我國立法文本翻譯中shall一詞濫用常引起爭議，有些學者對其使用中存在的問題也做了一些探討，并提出了一些相應的處理措施。然而多年來這些研究成果并未在翻譯實踐中引起譯者的重視。為了徹底扭轉(zhuǎn)我國立法文本翻譯中shall的濫用，本研究以翻譯規(guī)范論為出發(fā)點，客觀、深入地分析shall在我國立法文本翻譯中使用的失范情況和形成原因，并在此基礎上結(jié)合立法文本翻譯工作的具體情況提出可行的改進方案。

1.引言

在日常英語口語和書面語中，shall的使用頻率較其同義詞will低很多（Fung＆Waterson-Brown，1994），但是在法律英語和法律翻譯中shall是“一個最主要的辭匯”，它通常搭配第二人稱和第三人稱，“表示命令、義務、職責、權利、特權和許諾”（李克興，2007：54）。在法律英語和法律翻譯中shall常常被濫用，對此國內(nèi)外許多專家、學者都提出了批評的意見，取得了一些共識（陳忠誠，1992；Kimble，1992；Wydick，1998；Garner，2003；許國新、孫生茂，2003；加納，2005；李克興，2007；陳小全，2011；王子穎，2013；郭淑婉，2015）。然而縱觀我國當前的法律翻譯，已有研究對于改進翻譯實踐的成效都不大，shall的使用依然大行其道。究其原因，首先在于目前對于shall的研究存在研究面太廣，研究對象或案例過雜的問題。這些研究中的法律英語和法律翻譯涵蓋了合同、票據(jù)、法律、法規(guī)、規(guī)章等，針對性不強，也忽視了不同行業(yè)、領域、機構(gòu)、贊助人、譯者等因素的特征與差異。第二，現(xiàn)有的關于shall的研究過多地注重文本的研究，從文本闡釋的角度進行批評，沒有能夠?qū)τ趩栴}進行更加系統(tǒng)和理論化的分析，未能從規(guī)范化的角度開展研究，指出其普遍存在的現(xiàn)象、產(chǎn)生的內(nèi)因和潛在的危害間的關聯(lián)，從而引起法律翻譯部門與人員的重視，提高未來翻譯的質(zhì)量（李晉、董曉波，2015）。第三，現(xiàn)有相關研究主要基于已有的翻譯文本（如各立法機關和政府部門公布的法律、法規(guī)和規(guī)章的官方譯本），研究者本身通常并未直接參與法律文本的翻譯過程，研究成果難以動態(tài)地分析翻譯過程和譯者因素對翻譯的影響。第四，部分學者雖然發(fā)現(xiàn)了問題并提出了解決方案，但是在目前的翻譯實踐中卻沒有被廣泛采納，因此我們需要考慮如何提高解決方案的可行性問題。Cao（2007：13）指出法律語言是指導人類行為、調(diào)節(jié)人際關系的一種“規(guī)范性語言”，其語言使用要嚴格遵循一定的規(guī)范，法律的翻譯也同樣要遵守相應的規(guī)范。因此，本研究根據(jù)法律文本所具有的“規(guī)范性”這一特征，從翻譯規(guī)范理論的角度來分析shall的使用問題，并且為了避免以往相關研究涉及面過廣的缺陷（如上文提及的合同、票據(jù)、法律、法規(guī)、規(guī)章等的翻譯），將關于shall的研究縮小到立法文本（由立法機關頒布的法律和政府頒布的法規(guī)、規(guī)章等），提高其針對性，以便更加透徹地展現(xiàn)和分析shall的使用問題，并為解決問題指明方向。

2.我國立法文本翻譯中shall的使用現(xiàn)狀

根據(jù)Garner（2004：1409）所編《布萊克法律詞典第八版》（Black's Law Dictionary 8th Edition）的釋義，現(xiàn)代法律文本中shall的用法只有“has a duty to；more broadly，is required to”這一表示“命令”的意義才是標準的用法。根據(jù)這一明確的定義，英語立法文本中shall的使用本應當具有嚴格的范圍，但是在實際使用過程中，大量的法律工作者將“shall看作是具有法律權威的一種象征”，沒有意識到shall的多變性，常常隨意地使用它，shall成為了一種律師痞子語言（Frederick Bowers，1989）。Wydick（1998：66-67）指出在英語立法文本中的shall的泛濫“為讀者埋下許多陷阱”，它損害了法的確定性和可預見性，可能導致法庭對shall進行任意解讀。同時，由于西方法律界廣泛使用shall一詞，我國立法文本的譯者也受到其影響，導致譯文中shall的使用存在一些問題。

筆者收集了中國政府、江蘇和上海等地的法律法規(guī)官方譯本共200萬字，建立了一個小型語料庫。通過使用wordsmith6.0軟件，對比分析BNC Law（英國國家語料庫法律文本子庫①BNC Law是英國國家語料庫的法律文本子庫，訪問地址是http：／／lextutor.ca／conc／eng／。）和自建立法文本翻譯語料庫，發(fā)現(xiàn)我國立法文本翻譯中shall的使用有三個特點。第一，我國立法文本翻譯中shall的使用頻率非常高，處于壟斷地位，而should的數(shù)量少的幾乎可以忽略。在原生英語法律文本語料中，shall的出現(xiàn)頻率與其它情態(tài)動詞相比，總數(shù)偏少（見表1）。第二，在自建立法文本翻譯語料庫中，shall的程式語搭配情況與原生語料庫中shall的程式語搭配有較大區(qū)別。在原生法律英語語料庫中，與shall搭配的主語為有靈主語（各種義務承擔者，如prime minister，government，person，court等）和無靈主語（各種義務，如decision，conviction，evidence等）。而在翻譯語料庫中，與shall搭配的除了與義務有關的有靈和無靈主語，還有大量的與義務無關的無靈主語（如time，application，project，advertisement，material等）。這與以往針對普遍翻譯文本研究的結(jié)論相悖，卻與某些學者提出的特殊翻譯文本中的搭配可能比原生文本中的搭配還要豐富的結(jié)論不謀而合（武光軍，2011；宋麗玨，2015）。第三，在我國立法文本翻譯中，shall所表達的含義多樣，譯者往往隨意使用shall來充當謂語，可能導致譯文有多種解讀的可能，使讀者曲解原文的法律概念。比如：

表1.BNC Law與自建立法文本翻譯語料庫中情態(tài)動詞使用情況

例1.本規(guī)定自2008年5月1日起施行。（上海市政府信息公開規(guī)定第三十七條）

These Provisions shall become effective as of May 1，2008.

在例1中，原文并未明確通過文字表現(xiàn)出該“規(guī)定”與“生效”之間的關系是“義務”還是“將來”。但是根據(jù)立法的慣例，通常立法文本都是在生效日期之前起草完畢，經(jīng)相關機構(gòu)通過并向社會公布，故而此處的shall顯然不是表述生效的責任，而是描述未來的生效時間點，該處shall的用法等同于will，這種不常見的用法就與立法文本中shall的常用含義產(chǎn)生沖突，容易造成歧義。我國目前的立法文本翻譯中，shall的使用極其隨意，違反了立法文本翻譯的重要原則——“規(guī)范化原則”，這將嚴重影響文本的“專業(yè)性”，降低譯文的質(zhì)量（董曉波，2016：164）。

對于翻譯的規(guī)范，早期的學者主要從語文學和比較語言學角度出發(fā)，關注如何按照特定標準來產(chǎn)生正確的文本，但是這種規(guī)定性翻譯規(guī)范缺乏系統(tǒng)的理論和整體的分析，忽略了翻譯在“譯語文化或語境下的交際功能及其與社會文化意識形態(tài)的關聯(lián)”（嚴明，2009：169）。芬蘭學者切斯特曼（1998）在總結(jié)圖瑞和赫曼斯兩人理論的基礎上，把翻譯活動中的規(guī)范分為兩大類：一類為期望規(guī)范，一類為專業(yè)規(guī)范。期望規(guī)范包括圖瑞所提出的操作規(guī)范和初始規(guī)范的內(nèi)容，它是由譯文讀者對譯作的期望組成的，比如對譯文在語法、接受性、風格等方面的期待，它受到譯語文化中的翻譯傳統(tǒng)、經(jīng)濟、意識形態(tài)、權力關系等因素的影響。切斯特曼提出的翻譯規(guī)范還包括專業(yè)規(guī)范，它是職業(yè)譯員在翻譯行為中，被譯文讀者認為是有能力的專業(yè)譯員，從而確立的一種過程規(guī)范，由專業(yè)譯者制定，主要包括義務規(guī)范、傳意規(guī)范和關系規(guī)范三種。初始規(guī)范主要指譯員根據(jù)歷史、社會及讀者等因素調(diào)整翻譯方針與直接程度，而義務規(guī)范指譯員不得另起爐灶，擅自更改原文，由于這兩點都與法律翻譯中shall的問題聯(lián)系不緊密，本文不展開詳細論述。下文將從傳意規(guī)范、關系規(guī)范和操作規(guī)范三個方面，對我國立法文本譯文中shall使用的失范情況進行分析。

3.shall的傳意規(guī)范失范分析

翻譯的傳意規(guī)范要求譯員作為源語和目的語之間的溝通者，應根據(jù)翻譯場合、對象等具體要求，使目的語文本的傳意效果最優(yōu)化（Chesterman，1993：9）。就立法文本翻譯而言，如翻譯中使用shall，就需要保證該詞的使用能夠達到使廣大目的語讀者通俗易懂的目標，確保讀者能夠充分領會和掌握該詞背后的法律意義。但實際上，在譯文中該詞的大量使用不僅不能準確地傳達源語的含義，還會阻礙讀者的理解。

首先，在翻譯過程中譯者是源語話語的闡釋者，譯者對于話語的理解是詞匯意義與語用推理之間互動作用的一個過程。譯者在立法文本翻譯中濫用情態(tài)動詞shall，是對立法文本原文進行語用充實過程中的失誤，其過度的加工與生成將導致目的語讀者偏離對原文所要表達命題意義的理解（郭淑婉，2015）。關聯(lián)論者基于認知心理學提出，字面意義往往無法充分表達言者所想表達的意義，字面意義僅為聽話人構(gòu)造話語所表達的命題提供了一個模板，聽話人必須通過認知推理對話語進行充實，通過調(diào)適詞匯以及填補未言說成分兩種手段來介入命題的構(gòu)造，推導出判斷真假的完整命題（Carston，2012：169）。立法文本中的情態(tài)動詞的情態(tài)意義具有多義性和認知復雜性，這使得譯者的語用充實過程極具復雜性和挑戰(zhàn)性。前文數(shù)據(jù)（見表1）顯示我國立法文本中shall的使用頻率遠遠高于法律文本中的其它情態(tài)動詞should、must和may。而在某些立法文本中，shall甚至處于壟斷地位，完全取代了其它情態(tài)動詞。這些現(xiàn)象都說明在立法文本翻譯中，譯者對于源語中情態(tài)動詞的調(diào)適或填補未言說成分存在一定的問題。在語用推理過程中，言語使用者必須要有適當?shù)年P聯(lián)期待，才能合理地制約推理過程及其發(fā)展方向，避免在語用充實過程中產(chǎn)生生成過度（Carston，2012：165）。在立法文本翻譯中，譯員需要基于立法者的立法價值判斷及目的，以及立法語言的特色語言形式來獲得適當?shù)年P聯(lián)期待，從而完成語用充實過程。然而在實踐過程中，譯者并不能保證和立法者具有“共享認知語境”，從而把握立法語言的特點（Witczak-Plisiecka，2009：208）。例如：

例2.公民申請代理、刑事辯護的法律援助，應當向法律援助機構(gòu)提交下列材料（江蘇省法律援助條例第十九條）

Any citizen applying legal aid of agency or criminal defense shall provide the following materials to the legal aid institution.

在例2中，譯者在譯文中用shall來譯“應”的做法看似無可厚非，因為我國“專門從事法律翻譯的資深專家似乎在重要的法律實踐中逐漸達成共識，并正在約定俗成一條規(guī)矩：即讓must以及be required to與漢語中的‘必須’對等；讓shall與‘須’、‘應’、‘應當’對等”（李克興，2007：59）。然而這樣的“規(guī)矩”顯然是基于僵化的對等觀念，忽視了文字表面意義無法充分決定言者意圖的這一事實。在法律文本語境中，“應”字對應shall的這種語境假設僅僅是為該條款所表達的命題提供一個模板，還需譯者在具體語境中做出合理的調(diào)適。在本條款的語境假設中，“應”所指內(nèi)容不是公民的義務，而是法律對他們獲得某項服務給出的指導性建議。此處譯者應當對“應”的字面意義進行語用調(diào)試，用should來譯“應”，以降低其意義中的強制性程度。

例3.香港特別行政區(qū)行政長官任期五年，可連任一次。（香港基本法四十六條）

The term of office of the Chief Executive of the Hong Kong Special Administrative Region shall be five years.He or she may serve for not more than two consecutive terms.

在例3中，源語并未明確“任期”和“五年”之間的謂語動詞，使用了“隱性的、無標示語的法律施為行為”，需要譯者對未言說成分做合理地填補（語用推理），來決定法律條文所表達的命題（張新紅，2000：289）。通過觀察譯文，筆者發(fā)現(xiàn)譯者選擇補充shall一詞來連接“任期”和“五年”，從語法和邏輯上來看似乎沒有太大問題。但是通過仔細分析源語，我們就會發(fā)現(xiàn)主語“任期”并非有靈主體，也非實際的施事主體，它與“五年”之間不是命令（mandatory duty）的關系。此處真正的施事主體是行政長官，他的任職時間長短是一個法定的許可，而不是他的責任。在法定的范圍內(nèi)，他可以決定自己任期長短，可能因某些原因提前離職，也可能干滿任期。因此，此處使用shall顯然混淆義務與許可的概念，沒有正確地表達立法文本對任期的規(guī)定。

在例2和例3中，譯文中shall的用法不當顯示出譯者在語用推理時發(fā)生了錯誤，這與其缺乏與立法者的共享認知語境有關，導致譯者無法有效通過適當?shù)年P聯(lián)期待來制約語用推理。根據(jù)關聯(lián)論的解讀，在這種缺乏關聯(lián)期待的情況下，譯者作為闡釋者將沿著最小認知努力方向獲取認知效果，根據(jù)可及性順序來驗證話語理解的正確性。因此當他們在面對復雜的立法語言時，非常容易受到律師痞子語言（lawyerism）的影響，選擇使用立法文本中占主流地位、可及性更強的shall作為譯文。

其次，傳意規(guī)范要求譯文的傳意效果良好，這里的效果是針對廣泛的目的語讀者而言的，而不是個別或部分的讀者，所以該效果的獲得是基于譯文所用語言表達語義的穩(wěn)定性和可獲取性，而在目前立法文本的譯文濫用情態(tài)動詞shall的情況下，shall的使用無法保證目的語讀者穩(wěn)定地獲得其所表達的概念。傳統(tǒng)的語義組合原則認為，在復雜表達式中的各個成分具有恒定的語義值，語義由編碼概念賦予。而關聯(lián)論者提出了不同的觀點，他們認為理解是一個語用的過程，需要綜合語用、詞匯編碼意義和語法等多種因素才能決定命題的真值條件（Recanati，2004：138）。然而這些理論均認為詞匯與人腦中的概念一一對應，每個概念都指向記憶中的特定區(qū)域，無法對不同年齡階段的人掌握語義和概念做出普遍合理的解釋。在最近的研究中，語義觀學者Carston（2012）徹底否定了詞義編碼概念的存在，認為詞義具有非概念性特征，是一種“記憶蹤跡集合”，不能通過抽象概括獲得，某一詞義是否適用要在具體的語境下確定。讀者在遇到新的語言情景時，將通過比對新情景和歷史情景，判斷其相似度，決定詞匯意義的適用條件。讀者在生活中不斷積累詞匯適用的歷史情景從而形成源情景，這些源情景將決定語義潛勢。在比對的過程中讀者會遇到許多隨機信息，導致無法形成穩(wěn)定的詞義，因此讀者必須依賴“雜物包模型”（the Grab-Bag Model）來完成該過程（Rayo，2013：648）。在雜物包中讀者存儲有各種回憶鏡像、百科知識、零散信息等，這些內(nèi)容幫助讀者在比對過程中突顯出某個對象的特征?！半s物包模型”采用局部語境觀（localism），認為能夠成功地對與斷言目的相關的可能性進行劃分的斷言為真（Rayo，2013：651）。讀者的斷言將影響語境集范圍，語境集中至多包含一種能被實現(xiàn)的可能性。如果這種影響能夠?qū)崿F(xiàn)可能性留存于語境集中，則認為該斷言為真，而如果這種影響能夠?qū)崿F(xiàn)可能性排除于語境集之外，那么則認為該斷言為假。所以如果某斷言為真，那么相對于該斷言性語境的句子也為真，而反之亦然（Rayo，2013：659-660）。長期以來，在英語立法和漢英法律翻譯中，shall的使用受到法律行業(yè)內(nèi)律師痞子語言的影響，存在濫用情況（李克興，2007：57）。對此，國內(nèi)外學者（陳忠誠，1992；Kimble，1992；Garner，2003；Wydick，1998；許國新、孫生茂，2003；李克興，2007；陳小全，2011；王子穎，2013；郭淑婉，2015）都指出了其弊端，而Asprey（1992）甚至提出要將其驅(qū)逐出法律文本（Shall Must Go）。這導致shall在立法文本語境中的語義潛勢極為復雜，將影響讀者對shall概念的構(gòu)建。讀者可以分為普通讀者和專業(yè)讀者兩類。普通讀者很少接觸法律文本，對法律文本的特征不熟悉，他們關于shall的雜物包中包含較多的基于普通語言知識的信息，如“將要”、“委婉語”、“征求意見”等，而包含較少的具有法律文本特征的信息，如“義務”、“權利”、“許可”等，或甚至由于shall在現(xiàn)代英語中不常用而缺失相關雜物包。這部分讀者在遭遇譯文中的shall時，只能在部分語境集中找到實現(xiàn)的可能性，而無法準確獲知語義。比如：

例4.省行政區(qū)域內(nèi)的愛國衛(wèi)生工作及其監(jiān)督管理，適用本條例。（江蘇省愛國衛(wèi)生條例第二條）

These Regulations shall apply to the patriotic public health work as well as the supervision and administration thereof within the administrative region of this Province.

在例4中，“適用”強調(diào)了立法文本與其約束對象之間的恰當性，明確了法律使用的范圍，而不是強調(diào)該立法文本的“責任”或“義務”，所以shall的使用導致立法文本和約束對象間的關系發(fā)生了錯位。普通讀者在面對該例時，其雜物包將使讀者認為該法律將于未來用于某領域，導致對法律的誤解。對于熟悉法律文本特征的專業(yè)讀者來說，他們能夠在雜物包中裝有更加完整的信息，其所積累的豐富歷史情景有助于他們在各個語境集中尋找實現(xiàn)的可能性。但是由于shall的濫用導致其語義潛勢十分復雜，專業(yè)讀者在進行比對時也可能產(chǎn)生失誤，造成語義理解錯位。比如：

例5.撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。（中華人民共和國合同法第七十五條）

The right of rescission shall be exercised within one year from the day on which the creditor is aware or ought to be aware of the matters for the rescission.

在例5中，債權人行使撤銷權是基于法律賦予的權利，而不是履行其擔負的法律責任，債權人在法律規(guī)定的時間內(nèi)可以自由決定是否行使該權利。在譯文中用shall來表示“行使……權利”，使得該權利變成了一種債權人不得不履行義務，顯然混淆了責任和權利的邊界。在面對例5時，有的讀者可能關注到限時使用撤銷權這一信息，激發(fā)了雜物包中“規(guī)定”、“必須”等信息，將shall理解為一種義務，等同于must。也有讀者可能基于文本中出現(xiàn)“權”一詞，而將shall理解為獲得權利和許可，等同于may。因此，由于shall自身具有極為復雜的語義潛勢，雜物包中包含的信息過多，在讀者構(gòu)建概念的過程中，無法保證讀者形成穩(wěn)定的概念，已經(jīng)不再適合作為立法文本的詞匯來使用了。

4.shall的關系規(guī)范失范分析

Chesterman（1993：9）認為翻譯中的關系規(guī)范是一種涉及兩種語言之間關系的規(guī)范，它要求譯員必須確保譯文和源語之間能夠建立并保持一種適當?shù)南嚓P類似性。這種相關類似性可以被視做是一種等值，它的程度由譯者根據(jù)文本的類型、目的等特征來決定（Chesterman，1993：9）。由于我們知道完全的等值是不可能實現(xiàn)的，制約關系規(guī)范的價值觀不再是忠實與等值概念，譯文應當再現(xiàn)原文的“真實”，即源文“命題與事物狀態(tài)之間的關系的質(zhì)量”，因此譯文是譯員根據(jù)翻譯活動的具體場合、委托人的要求、作者的意圖、翻譯的目的和讀者的接受等因素綜合而定的（韓江洪，2004：47）。這一規(guī)范的特點與Vermeer（2000）等人提出的翻譯目的論不謀而合，都采取了相對主義的立場，強調(diào)翻譯的目的決定翻譯的手段。從立法文本的文本類型和目的來看，其價值和意義是實現(xiàn)法“定分止爭”的功能，而其譯本也應保持這一類似性。但從“真實”的性質(zhì)差異角度來看，立法文本的翻譯可以分為兩類，一類是權威性翻譯，另一類是非權威性翻譯。立法文本的權威性翻譯是國家立法機關通過并生效的立法文本譯本，該立法方式多被多官方語言的國家和地方采納，如香港、加拿大和新加坡。立法文本的權威性翻譯是同一部立法文本的平行譯本，其本身具有相同的法律效力，因此譯本高度重視譯文的法律功能，力求實現(xiàn)譯文和原文的法律功能統(tǒng)一。非權威性法律文本翻譯通常是指為了宣傳交流等目的所作的翻譯，不具有法律效力，譯文主要功能是向外傳遞法律信息。我國的立法文本翻譯的目的比較復雜。從形式上看，有關機構(gòu)在正式公布立法文本譯本時，都會加注上“本翻譯是……的正式英文譯本，如英文文本與中文文本有歧義，以中文文本為準”，可見我國的立法文本翻譯通常不具有法律效力，屬于非權威性法律文本翻譯。但是我國目前的立法文本翻譯是根據(jù)我國加入WTO時所作的信息透明化承諾，由官方機構(gòu)（人大或政府機構(gòu)）組織進行的官方翻譯，代表著國家的形象和意志，在涉外法律事務中具有一定的法律效應。另外，我國的個別立法文本譯本也有被作為平行文本的特例。如根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》和《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》，香港以中英文雙語立法，那么在香港施行的我國憲法和香港基本法的譯本對大陸而言是官方譯本，而對香港來說就是具有同等法律效力的平行文本。因此，筆者認為我國的立法文本翻譯是一種特殊的高權威性譯本，就其目的和功能而言，一是實現(xiàn)法的功能，明確法律效力，起到定分止爭的作用，實現(xiàn)功能對等；二是起到對外宣傳法治建設成果的作用，為來華外國人提供法律信息，這就需要提高目的語讀者的接受度，確保外宣的效果。

在明確和實現(xiàn)法的功能方面，立法文本譯文中shall的濫用造成了其功能的歧義，導致法的生效出現(xiàn)困難。立法語言要實現(xiàn)其法的功能，就要保證該文本的法律功能的確定性，明確其使用范圍和適用對象。美國法律起草之父Reed Dickerson（1986：15-16）指出，法律起草必須遵守“表達一致”原則，即用同一種方式表達相同的意義，用不同的方式表達不同的意義，保證在重復使用同一個詞或術語時其意義一致，避免用同一個詞表達一個以上的意義。香港學者李克興（2007）也指出法律文本和文學作品不同，它不追求語言的變化和生動，而是要保持概念的同一性。立法文本需要保持表達的一致性，那么譯本為了追求實現(xiàn)原文的“真實”也應當追求表達的一致性。然而在我國立法文本譯文中，shall的使用情況非常復雜，造成其使用范圍的擴大，功能的不確定，導致目的語的法律功能與源語的法律功能產(chǎn)生錯位。

例6.如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸，可依照本法規(guī)定的程序修改或停止生效。（香港基本法一百六十條）

If any laws are later discovered to be in contravention of this Law，they shall be amended or cease to have force in accordance with the procedure as prescribed by this Law.

在例6中，原文中“可依照……”被譯為“shall be...by...”，屬于用shall來譯“可”的比較少見的現(xiàn)象。李克興（2007：57）認為此處的“可”字屬于立法者的誤用，譯者在翻譯時使用shall是對原文的糾正。筆者認為此解釋不妥，因為基本法是香港地區(qū)最重要的法律，地位僅次于憲法。香港使用英語為官方語言，該譯文屬于法律的平行文本，具有同等法律效力，一定是經(jīng)過相關部門仔細斟酌的，譯者應該不會擅自做出修改。且筆者觀察自基本法中文和英文兩個版本頒布以來，并未見就此處表述進行修法，可見此處的原文和譯文在法律界并未受到質(zhì)疑。另外，在法律文本中，shall等于may的情況有先例可循，美國的法院就曾裁決法律文本中的shall具有“指導性建議”的意義（陳小全，2011：44）。在例5中，英文譯本中的shall具有原文中“可”所表達的建議的功能，從而使法的實施具有更多的轉(zhuǎn)圜空間，在未來發(fā)現(xiàn)與基本法相抵觸的法律時，可以有更多的選擇來靈活處理問題。但是同時shall也有表達命令的作用，法的闡釋者可以據(jù)此要求法的實施受到嚴格的限制，要求與基本法相抵觸的法律均按規(guī)定的模式處理，從而擴大了法的效力，但也有可能造成未來處理問題時，已有規(guī)定無法適應未來發(fā)展的情況。此處Shall的使用容易造成法律生效過程中產(chǎn)生歧義，與立法定紛止爭的目的背道而馳。

我國立法文本翻譯還是對外宣傳我國法制建設成果，對外提供法律信息的重要手段，應當關注譯文在目的語讀者中的接受度，然而譯文中shall的使用為目的語讀者的認知過程帶來了“陌生化”感覺，降低了目的語讀者的接受程度。立法文本譯文中的shall所對應的源語通常是“應”或“應該”，這種對應關系對于熟悉法律英語的律師、法官等法律相關人員中是一種慣例，無需多加說明。但是立法文本及其譯本的讀者群是不固定的目標群體，對于非法律專業(yè)群體來說，“應”或“應該”很好理解，但是shall卻是一個比較陌生的詞。通過查閱《韋伯斯特詞典》，我們發(fā)現(xiàn)shall來自中世紀英語的“shal”和古英語“sceal”，現(xiàn)代用法通will但是不如will常用。《牛津高階學習詞典（第七版）》的注釋也提出shall在日常英語使用中，特別是在美國，非常罕見，即使使用也會使人感到古怪。與立法文本中另一常用詞should相比，在譯文中使用shall的譯法給讀者帶來“陌生化”的感覺。福勒（Fowler，1996：58-71）在其以系統(tǒng)功能語言學為框架的語言學批評理論中指出，“陌生化”最早由俄國學者Viktor Shklovsky提出，指通過使物體變“陌生”，讓形式變難，增加感知的難度及所需的時間，從而體現(xiàn)藝術的感染力。而在語言學中，“陌生化”是通過采用某些語言策略，引起讀者對特定語境中的某一語言形式的注意，促使他們考量使用該語言形式背后的意義。在立法文本的譯文中使用shall會給讀者造成陌生感，進而引起讀者的注意甚至是聯(lián)想，導致讀者更加關注shall而不是其之后的具體的法律內(nèi)容，顯然不利于讀者順利地去理解和獲取法律信息，這與我們通過開展立法文本翻譯工作進行對外宣傳的目的背道而馳。

5.shall的操作規(guī)范失范分析

切斯特曼在圖瑞等人的理論基礎上提出的規(guī)范理論框架中的另一個重要部分是期望規(guī)范，它是一種產(chǎn)品規(guī)范，包含目的語社會對譯文各方面的期待，其中主要涉及文本微觀特點的規(guī)范是Toury（1995）所說的操作規(guī)范。它主要指譯員在翻譯活動中各種微觀抉擇，包含詞語、句子、語篇結(jié)構(gòu)等方面各種翻譯技巧的使用。操作規(guī)范是一種起限制作用的模式，它允許譯員采取某些選擇而禁止其它選擇。譯者受目的語讀者對譯文的期望約束，在翻譯傳統(tǒng)、經(jīng)濟、意識形態(tài)、權力關系等影響下，總是會為獲得讀者的認可而力爭翻譯文本在語言上更加符合目的語的形式及使用風格（Baker，1993：11）。在我國，立法文本的譯者長期受到法律英語中濫用shall的痞子律師語言的影響，認為使用shall能夠體現(xiàn)出譯文的法律英語特征，使我國立法文本的譯文接近原生法律英語，更加符合目的語讀者的期待。而事實上，我國法律文本的譯者在譯文中過度使用shall是對法律英語本身特點的誤讀，難以符合目的語讀者的期望。

首先，與原生法律英語比較，我國立法文本譯文中存在著shall使用過度的問題，表現(xiàn)為shall的使用具有壟斷性和排他性。從BNC原生法律語料庫的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看（參見表1），原生法律英語中shall的出現(xiàn)頻率為0.058 9%，shall，must，may，should等4個情態(tài)動詞的比例約為1∶2.9∶5.6∶13.2，可見shall的使用并不具有排他性，其它情態(tài)動詞的數(shù)量甚至超過shall。這些情態(tài)動詞在法律英語文本中各司其職，有利于法律的效力清楚明確的表達。而與原生法律英語語料庫對比，我國立法文本譯文語料庫中的shall的出現(xiàn)頻率為2.26%，是原生語料庫的383倍。并且shall與must、may、should等其它情態(tài)動詞的比例約為161∶9.3∶36.4∶1，這一情況與NBC的情況大相徑庭，shall的使用頻率遠超其它情態(tài)動詞，導致幾乎將should擠出了譯文，或者說shall部分替代了其它情態(tài)動詞。我國立法文本翻譯中，should的缺位現(xiàn)象特別明顯，多數(shù)譯者不喜歡用這個詞。李克興（2007）甚至認為在立法文本中，should局限在各種合同文本的條件句中，表示if的概念。這種shall一家獨大的現(xiàn)象不僅可能導致法律功能的缺失，而且使譯文和原生法律英語文本間產(chǎn)生巨大的風格差異，可能導致目的語讀者對譯文的接受度下降。

其次，與原生法律英語相比，我國立法文本翻譯中shall搭配了更多的功能詞匯，使用搭配出現(xiàn)復雜化傾向。搭配是Sinclair（1996）共選理論的5要素概念之一，其研究的實質(zhì)是研究共現(xiàn)詞匯之間關系，揭示語言運用傾向。通常學界認為，母語和翻譯文本中的搭配存在較大差異，而恰當?shù)拇钆涫菂^(qū)別母語與非母語的重要語言標志（武光軍、王克非，2012）。翻譯界學者認為通常翻譯文本的搭配數(shù)量要小于原生文本，但是通過對比NBC語料庫和自建翻譯語料庫，可以發(fā)現(xiàn)我國立法文本譯文中shall的搭配在種類和語義內(nèi)涵范圍上均多于原生語料庫，這一結(jié)果符合某些學者（武光軍，2011）關于特殊文本譯文搭配豐富度高于原生文本的論斷。

例7.特種設備安全工作應當堅持安全第一、預防為主、節(jié)能環(huán)保、綜合治理的原則。（中華人民共和國特種設備安全法第三條）

The special equipment safety work shall adhere to the principles of safety first，giving priority to prevention，energy conservation and environmental protection，and broad-based control.

例8.建筑工程依法實行招標發(fā)包。（中華人民共和國建筑法第十九條）

A contract for a construction project shall be let through bid inviting according to law.

在以上兩例中，shall的搭配方式在NBC語料庫中均無發(fā)現(xiàn)，可以視為非常規(guī)搭配或非典型性搭配。Mauranen（2000）、Kenny（2001）和Olohan（2004）等學者均發(fā)現(xiàn)翻譯文本中存在著較多異于原生文本的搭配，這些搭配方式潛伏著或多或少的問題，可能影響譯文的常規(guī)化程度。比如在例7中，作為抽象名詞的work只是句中形式上的主語，說某項工作具有某種責任或義務是不妥的，真正被賦予責任或義務的應該是句中未指明的某個施事主體，所以如果要用shall來表示責任，則應該譯為“the parties that carry out the special equipment safety work shall adhere to the principles of...”。在例8中，該句使用shall加上被動語態(tài)來表示發(fā)包這一行為過程看似符合語法，但是句中仍然將合同這一無靈物體作為有“責任”或“義務”的施事，并不符合法律英語中shall的使用規(guī)則。

第三，立法文本的翻譯需要遵循目的語文化中法言法語的使用習慣，然而我們不能忽視這一習慣并不是一成不變的，如果我們在翻譯時不能與時俱進，就會造成我們譯出的目的語文本成為過時的譯本，被目的語讀者懷疑或抵制。在法律英語中，受到法律英語簡明化運動的影響，許多學者都提出要求廢除或限制shall在法律英語中的使用，這些呼吁在英語系國家正在逐步成為現(xiàn)實（Asprey，1992；加納，2005）。陳小全和劉勁松（2011）指出，在主要英語國家，法律英語簡明化運動導致shall的使用率快速下降，英國、澳大利亞和加拿大的立法文本已經(jīng)“融入不使用shall的潮流”了，美國多個州法律中也在全部清除shall。下面以英國2004年至2016年間頒布的全國性法律（UK Public General Acts）為例來說明英語立法語言驅(qū)逐shall的情況（見表2）。

表2.2004年至2016年英國立法文本中shall使用統(tǒng)計表

表2對英國2004至2016年13個年份的立法文本統(tǒng)計顯示，英國立法文本中shall使用率從2004年的0.191 1%下降到2016年的0.018 2%，幾乎降低了10倍。特別是2006至2010年期間，shall的使用率幾乎是直線下跌（見圖1）。不使用shall的立法文本比例從2004年的15.79%上升到2016年的60.00%，幾乎是之前的4倍。其中2008至2010年間，不使用shall的立法文本比例幾乎是直線上升（見圖2）。英國立法文本中shall使用率下降和不使用shall的立法文本比例上升，說明這一時期的立法文本起草者注意到了shall使用中的問題，并著手解決這一問題。這一現(xiàn)象顯然與同時期諸多學者（Asprey，1992；Garner，2005）的不斷研究和呼吁有著密切的聯(lián)系，也符合陳小全（2011）等學者對于法律英語簡明化運動的影響的論述。但是從圖1和圖2可以看出，在2010年后英國立法文本中shall使用率雖然較低，幾乎可以忽略不計，但是不使用shall的立法文本比例上升到60%左右后，就基本保持在該水平，沒有繼續(xù)上升。可見英國立法文本中shall的使用并沒有完全被禁止或者取消，這與早前陳小全等學者的論述有部分出入。

圖1.英國立法文本中shall的使用率

圖2.英國不使用shall的立法文本比例

通過對依然使用shall的立法文本做進一步分析，我們發(fā)現(xiàn)2010年后多個立法文本中出現(xiàn)的shall均是用于引用，或是修改以往法律條文，而不是出現(xiàn)在新制定的法律條款中。這是由于在簡明化運動影響立法文本書寫的同時，英美等國也開展了法律英語改寫運動，用簡明的語言改寫原法律文本，或在新法中修訂原有法律中部分條款。如果在統(tǒng)計時，將用于法律改寫的shall剔除，那么不使用shall的立法文本比例還將進一步上升。另外，目前依然使用shall的立法文本呈現(xiàn)出系列化現(xiàn)象。比如，2004年至2016年間，涉及到Finance或crime的立法文本幾乎都在繼續(xù)使用shall。對于同一系列立法文本長期使用shall的問題，筆者認為這與立法習慣有一定聯(lián)系。在立法中，可能某一系列的立法文本通常由特定人員來起草。這部分人員如果沒有意識到shall的使用問題，依然根據(jù)其習慣來起草立法文本，就會導致該系列立法文本中shall繼續(xù)存在。隨著法律英語簡明化運動和法律英語改寫運動的不斷進行，這部分起草人員必將受到影響，最終放棄在立法文本中使用shall。面對英語國家立法文本簡明化運動，我國在開展立法文本翻譯時，各級翻譯機構(gòu)是否積極跟上，減少shall的使用，以確保語言特征變化被讀者接受呢？本研究選取了中國政府、江蘇、上海三方2004至2016年間的法律法規(guī)譯文，發(fā)現(xiàn)其中所有文本均使用shall，且各年分間shall的使用頻率在2%左右波動，并未有顯著的變化（見圖3）?？梢娢覈⒎ㄎ谋痉g工作沒有能夠積極跟隨法律英語簡明化運動的腳步，放棄立法文本中shall的使用，這將導致我們的譯本與主流英語國家的立法文本產(chǎn)生較大的差異，降低目的語讀者的接受度。

圖3.我國立法文本翻譯中shall的使用率

6.結(jié)論及對策

我國立法文本翻譯中長期大量使用shall對翻譯質(zhì)量造成了負面影響。雖然近幾年來一些學者也提出了質(zhì)疑，但是總體上并未引起相關部門的重視，也未能提出有效的解決方案。因此我們不僅需要指出shall的使用失范，還要更深一步地挖掘其問題長期存在的原因，并對癥下藥，提出更加有效的解決方法。

shall的濫用問題長期存在，首要原因在于譯者。從外部因素來看，我國法律文本的譯者的主體地位很難得到充分發(fā)揮。無論是全國性的立法文本，還是地方性的立法文本，其譯文的譯者都是為相關機構(gòu)工作的，他們受到比較嚴格的橫向制約和縱向制約。橫向制約指的是譯員在開展翻譯時通常要和其它譯員和校對者合作，即使個別譯員指出shall的使用問題，也常常會由于其它人員的意見而放棄，導致繼續(xù)使用shall?？v向制約指的是在翻譯過程中，由于考慮到立法文本的一致性，翻譯文本的譯者往往在翻譯過程中參考以前的譯本，從而導致shall的使用被繼承下來。一旦有譯員放棄使用shall，就會被認為是破壞了文本的一致性。從內(nèi)部原因來看，譯者也對于shall的濫用負有很大責任。我國各級立法文本的譯員隊伍建設還很不完善。除全國人大、國務院法制辦和個別省市有專業(yè)立法文本翻譯隊伍，很多地方都是零時拼湊非專業(yè)人員或外包翻譯任務，由于翻譯人員缺乏專業(yè)知識，導致shall的濫用愈演愈烈。而目前在專業(yè)立法文本翻譯隊伍中，譯員的專業(yè)培訓和學習機會也不足，許多譯員長期堅持傳統(tǒng)譯法，忽視對于法律英語的規(guī)律和發(fā)展情況的學習，導致我們的譯文質(zhì)量原地踏步，無法進一步提高質(zhì)量。

shall的問題久拖不決的另一個主要原因，在于國內(nèi)立法文本翻譯參與的部門和人員眾多，卻沒有確立具有權威性的規(guī)范譯法，各部門和各譯者自行其道。國務院法制辦曾在十多年前發(fā)行過《法規(guī)譯審常用句式手冊》，供各級各地法律文本翻譯工作人員使用，但是其中案例有限，且不乏一些譯法有待商榷之處。①《法規(guī)譯審常用句式手冊》由國務院法制辦公室法規(guī)譯審和外事司編譯，2005年12月19日內(nèi)部發(fā)行，供各級各地法律法規(guī)翻譯人員參考。該手冊以例句形式編寫，并未明確指出shall的相關使用規(guī)則，參考時譯者也無法辨別如何使用shall。除此之外，國內(nèi)再無權威的規(guī)范了。因此，要解決shall的濫用問題，應當采取自上而下的方式，由國務院相關部門出臺權威翻譯規(guī)定，以便各地各級翻譯部門參照執(zhí)行。

如果要制定詳細的規(guī)則來約束shall的使用，那么如何來制定合理的規(guī)則，成為下一步要面臨的挑戰(zhàn)。對于規(guī)范shall的用法，專家學者有不同的意見。一部分學者認為，應該嚴格限定shall的使用范圍，根據(jù)法律強制性的強弱，將shall與“須”、“應”、“應當”對應，將must與“必須”對應（李克興，2007）。另一些學者則認為，shall的濫用問題非常嚴重，應當完全將shall驅(qū)逐出立法文本，才能徹底解決其帶來的各種歧義和誤解（陳小全，2011）。筆者認為，現(xiàn)階段最佳的方案是完全清除shall，用must、should，may和will四個情態(tài)動詞替代。首先，這是與法律英語的習慣相接軌。前文中我們看到英美等國的立法中已經(jīng)逐漸去除shall的使用，我們應當緊跟他們的步伐。第二，完全驅(qū)除shall才能徹底解決shall濫用的遺毒。根據(jù)Hall（1992：23-35）對交流模式的解釋，文本的意義的實現(xiàn)依賴“編碼-解碼”的過程，讀者的解碼最終決定文本的意義。規(guī)范立法文本翻譯中shall的使用，只是從編碼這一環(huán)節(jié)進行了糾正。長期受到shall濫用影響的讀者，依然有可能按照舊的思維模式去解讀shall，使讀者對立法文本的誤解繼續(xù)下去。只有全面替換shall才能解決問題。第三，規(guī)范shall的使用不利于實現(xiàn)法的定分止爭的作用。比如按照李克興所說，在使用shall的時候，可以用must來替換，以驗證shall的使用是否準確。這就說明在立法文本中must和shall的作用沒有本質(zhì)區(qū)別，都是表示一種命令。既然是一種命令，那么施為的對象就應當無條件接受和執(zhí)行。如果shall的力度低于must，那么是否認為該法條的命令可以不被執(zhí)行，或有條件的被執(zhí)行呢？這顯然與shall表示命令的概念相違背。另外李克興認為shall應與“須”、“應”、“應當”對應，強制性低于must，但是這其中差別也相當難以界定。Garner（2003）指出shall的強制性的高低往往引起爭議，有時甚至需要在司法判決中由法院做出認定。因此我們應當選擇功能劃分更加清楚合理的情態(tài)動詞，如用must來表示命令的概念，用should來表示指導性建議，用may來表示權利和許可。

本文關注了我國立法文本翻譯中shall一詞的使用問題，從翻譯規(guī)范論所涉及的傳意規(guī)范、關系規(guī)范和操作規(guī)范等三個方面入手，分析了shall的使用失范現(xiàn)象及其對我國立法文本翻譯的影響。筆者認為不僅要充分認識到shall使用失范的影響，更要從譯者受到的橫向和縱向制約、專業(yè)能力、專業(yè)譯者隊伍以及權威譯法等方面深挖其失范根源。要根治shall的濫用問題就應對癥下藥，完全清除shall，用must、should，may和will四個情態(tài)動詞替代。本文對立法文本翻譯中shall的濫用問題進行了初步分析，研究還不夠全面和深入，需要從事法律翻譯研究的學者們和相關翻譯人員進行更加廣泛、深入的探討，最終解決shall在立法文本中的翻譯問題，共同提高我國立法文本翻譯和翻譯研究的水平。