未成年人犯罪記錄封存制度的限縮適用

宋立宵，臧冬斌

(河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450046)

近年來，未成年人犯罪呈現(xiàn)出低齡化、暴力化的新趨勢。未成年犯罪人不僅要接受法律的否定性評價，而且在刑罰執(zhí)行過程中及執(zhí)行完畢后，會因背負“犯罪標簽”而遭受歧視，承受著道德和社會輿論的評價。在此背景下，未成年人犯罪記錄封存制度應運而生，該制度有利于前科犯罪人更順利地回歸社會，與寬嚴相濟的刑事政策以及教育、感化、挽救的未成年人保護方針相契合，符合“治理能力現(xiàn)代化”的要求。然而，司法實踐中對全部封存還是部分封存爭議頗大。早在1994年，美國曾發(fā)生過因前科犯罪人的犯罪記錄未向社會公開而導致罪犯回歸社會后又殺害社區(qū)居民梅根的悲劇，這就是著名的“梅根案”。而類似事件不僅“梅根案”一例?？梢?，過度的封存犯罪記錄可能會使公眾對自己所居住社區(qū)里有犯罪前科的人員不知情，從而增加潛在的風險和隱患。與一味地全部封存相比，有限度的部分封存可以在一定程度上減少犯罪的危險。因此，分析該制度應限縮適用的原因，探索解決“犯罪人順利回歸社會”與“社區(qū)民眾的公共安全”沖突的可行性路徑，從而彰顯該制度的真正價值。

一、未成年人犯罪記錄封存制度的發(fā)展階段

為了響應最高人民法院的號召，部分試點地區(qū)開始在司法實踐中結合本地的實際情況，對未成年人的犯罪記錄進行封存。未成年人犯罪記錄封存制度的發(fā)展,總體上呈現(xiàn)出三個階段——探索階段、發(fā)展階段和推進階段。通過對這三個階段的梳理，把握整體趨勢，為完善該制度提供理論依據(jù)。

(一)探索階段：河北石家莊市長安區(qū)法院出臺前科消滅規(guī)定

在河北省石家莊市長安區(qū)法院于2003年出臺的《“未成年人前科消滅”實施辦法》中，第一次出現(xiàn)了“未成年人犯罪前科消滅”的內容。按照該實施辦法的規(guī)定，前科消滅的適用對象需要滿足以下幾個條件：第一，未成年犯罪人實施的行為必須達到犯罪的程度，不包括一般的違法違紀行為；第二，若構成累犯或者是嚴重性質犯罪的偶犯、初犯應被否定性排除；第三，在依法服刑三年到五年內，該犯罪人沒有重新實施犯罪[1]。由此可以看出，我國首次規(guī)定的未成年人前科消滅制度，并不是無限制的全部消滅，而是有選擇的部分消滅。這一制度在當時取得了良好的社會效果，既能幫助未成年人順利回歸社會，又體現(xiàn)了對社區(qū)其他民眾生活安全的保障。但使用“消滅”一詞顯得過于絕對化，當司法機關辦案需要或者對某些崗位有特殊要求時，應當有權對前科記錄進行查詢，但徹底性的消滅前科記錄將導致這一目的無法實現(xiàn)。

(二)發(fā)展階段：山東青島市李滄人民法院的前科封存制度

2008年，青島市李滄區(qū)人民法院進一步提出了“未成年人的前科封存制度”。該制度規(guī)定的適用對象為“因沖動初次犯案的青少年，被判處三年以下有期徒刑或緩刑的青少年”，具體要滿足兩個條件：第一，該未成年人為初次犯罪；第二，被判處三年以下有期徒刑或緩刑。符合條件的青少年犯罪人可以向法院提出申請，將該記錄封存[2]。由此可以看出，發(fā)展階段的前科封存制度采取的不是全部統(tǒng)一封存說,而是部分封存說。并且在探索階段的基礎上，以較為緩和的“封存”取代了徹底性的“消滅”，進一步發(fā)展和完善了內容，使其不斷走向成熟。

(三)推進階段：福建省尤溪縣的未成年人輕罪記錄消滅制度

《尤溪縣“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”實施意見(試行)》中規(guī)定的“未成年人輕罪記錄消滅制度”的適用對象需要滿足以下幾個條件：第一，犯罪行為地為戶籍所在地或經常居住地，對外地未成年人不適用；第二，概括式表述為：達到犯罪的程度，但犯罪情節(jié)輕微；第三，列舉式表述為：作出不起訴決定的未成年人、被宣告緩刑、管制、單處罰金或者免于刑事處罰的未成年人以及被判處 3 年以下有期徒刑、拘役的未成年人[3]。由此可以看出，該“未成年人輕罪記錄消滅制度”在適用對象上，同樣采取的是有選擇的部分封存說。其優(yōu)點在于，更明確地限定為只有“輕罪”才能消滅，并且詳細列舉了至少是輕于“被判處 3 年以下有期徒刑、拘役”的刑罰才能適用；不足之處在于由“封存”又倒退為“消滅”制度了。

筆者認為，三個階段的規(guī)定雖有不同，但整體趨勢是統(tǒng)一堅持“部分封存說”，具體條件限制趨于嚴格。在犯罪人權益與公共利益博弈的過程中，有學者認為：“只要滿足法定的犯罪年齡及刑罰程度條件，不考慮犯罪的性質，不考慮是初犯、偶犯還是再犯，不考慮有無認罪和悔罪表現(xiàn)，其犯罪記錄一律封存?！盵4]這一觀點已不符合社會發(fā)展要求，未成年人犯罪記錄封存制度的限縮適用才是大勢所趨。

二、未成年人犯罪記錄封存制度限縮適用的原因

目前，《刑事訴訟法》第二百八十六條僅規(guī)定“被判處五年有期徒刑以下刑罰”，這一項限制條件過于簡單。如果未成年犯的刑罰在“五年有期徒刑以下”就一律封存的話，將導致封存的適用范圍過寬，一些具有嚴重社會危害性的犯罪人的犯罪記錄也被封存起來，會給社區(qū)帶來潛在的危險和隱患，主要有以下幾種情況：

(一)“被判處三年以上五年以下有期徒刑”的犯罪記錄不宜封存

未成年人犯罪記錄封存的限制條件為“被判處五年有期徒刑以下刑罰”，即以“五年”為分界線來確定是否封存，學界對這一分界標準持有兩種截然相反的觀點。有學者認為五年以下的要求過高，可以提高到七年以下，甚至有學者建議“將犯罪記錄封存制度的適用對象擴大到所有未成年犯，升級為未成年人犯罪記錄消滅制度”[5]。相反，另一部分學者認為五年以下的要求過低，易導致封存制度的濫用。

筆者贊同后者的觀點，理由在于：第一，前者的觀點忽視了犯罪性質以及不同年齡的未成年人的差異，過于絕對化，提高了犯罪記錄封存制度的適用風險。第二，我國刑法劃分輕罪和重罪普遍是以“三年”為界，因此刑期在三年以上五年以下的犯罪人所犯罪行仍屬重罪，這類犯罪人的社會危害性仍然很大，其回歸社會后仍可能給所在社區(qū)帶來極大的危險和隱患。第三，對適用對象的條件限制過于寬松，使得寬嚴相濟的刑事政策天平有所傾斜，對罪犯的保護大于對社會公共利益的保護，與“懲罰犯罪、保護人民”的刑法目的有所出入，不利于維護社會的和諧穩(wěn)定?？傊F(xiàn)行刑法以“被判處五年有期徒刑以下刑罰”作為分界線來確定是否封存，適用范圍過寬，“被判處三年以上五年以下有期徒刑”的犯罪人的犯罪記錄并不適宜封存。

(二)“暴力性犯罪”的犯罪記錄不宜封存

未成年人犯罪記錄封存的限制條件為“被判處五年有期徒刑以下刑罰”，這只是對“刑期”的限制，而不是對“罪的性質”的限制。但是，如果涉及的犯罪本身性質嚴重，如是故意殺人、搶劫、強奸、綁架或者其他嚴重侵害人身安全的暴力性犯罪，當被處以五年有期徒刑以下刑罰時，是否應當予以封存，理論上存在兩種觀點。

持肯定論者認為，應嚴格按照字面解釋，凡是滿足五年徒刑以下刑罰條件，不論其所犯罪行性質的嚴重程度，一律應予封存。從國外立法來看，《俄羅斯聯(lián)邦法典》(1)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第93條規(guī)定：年滿十八周歲以前實施犯罪的人，因輕罪或中等嚴重的犯罪被判處剝奪自由刑的，刑罰執(zhí)行完畢后經過一年;因嚴重犯罪或者特別嚴重的犯罪而被判處剝奪自由刑的，刑罰執(zhí)行完畢后三年都可以提出封存的申請?！度毡拘谭ǖ洹?2)《日本刑法典》第34條之二規(guī)定：對于刑罰已經執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的人，判處監(jiān)禁以上刑罰的，經過十年;判處罰金以下刑罰的，經過五年;被宣告免除刑罰的，經過兩年，犯罪前科予以消除。等法典的封存條件不以未成年人的社會害性、輕罪還是重罪為標準，只是在程序上，如啟動方式或者考察期上有所差別[6]。因此，肯定論者認為，規(guī)定刑期的界限已經是一種限制，不能再在“五年以下”這一限制內再根據(jù)犯罪性質輕重排除重罪的適用;甚至認為，刑罰重于五年徒刑的被排除在制度的保護范圍以外，都是一種人為的不公，沒有順應國際普遍性規(guī)定，減弱了對未成年人特殊保護的力度。如果重罪不能適用犯罪記錄封存，其本質是通過法律否定某些罪犯可以改造的可能性[7]。而否定論者認為，僅規(guī)定五年刑期的限制，擴大了符合封存條件的案件范圍。犯故意殺人、搶劫、強奸等其他暴力侵犯人身安全的刑事犯罪的未成年人回歸社會后，對所居住的社區(qū)仍具有一定的社會危險性，若不將其“前科記錄”公布于眾，則不利于周圍人員的人身安全，可能會發(fā)生類似梅根的慘案。

筆者贊同否定論者的觀點，即“暴力性犯罪”的犯罪記錄不應封存，理由在于：首先，肯定論者的觀點存在不合理之處：不能封存重罪的犯罪記錄，并不是否定某些罪犯可以改造的可能性;刑法鼓勵改過遷善者，但不能以社會公眾的人身、財產安全的穩(wěn)定性為代價。其次，未成年人犯罪逐漸具有成人化、殘忍化趨勢，故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的,我國《刑法》第十七條第二款(3)我國《刑法》第十七條二款規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。規(guī)定應負刑事責任，《刑法修正案(十一)》也增加了對已滿十二不滿十四周歲的未成年人的刑事處罰，這意味著犯暴力性犯罪的犯罪人的社會危害性比犯普通犯罪的犯罪人更大。最后，根據(jù)2020年新修訂的《未成年人保護法》，對未成年人的特殊保護進一步加強，因此犯了故意殺人、性犯罪甚至暴恐犯罪的未成年人依然可能滿足“五年有期徒刑以下刑罰”的要求，最終真正執(zhí)行的實刑很輕、時間很短，難以得到真正的教育、矯正，再犯的可能性很大。若其犯罪記錄又被封存起來，對于和他往來密切的同學、鄰居、同事來說，無疑是埋下了一顆“定時炸彈”。

(三)部分主犯的犯罪記錄不宜封存

未成年犯罪人在共同犯罪中所起的作用不同，其社會危害性大小也不同。與從犯、脅從犯相比，主犯在共同犯罪中發(fā)揮了主要作用。其組織、領導犯罪活動，侵害國家、社會和他人的人身及財產利益，主觀惡性和社會危害性比共同犯罪中的一般參加者更大。尤其是犯罪集團的首要分子，與其他主犯相比，具有更大的社會危害性和社會危險性，是刑法重點打擊的對象。若將這類具有極大主觀惡性和人身危險性的未成年犯罪人的犯罪記錄予以封存，易引起犯罪人隱私保護與社區(qū)居民安全保障之間的沖突。犯罪人的很多前科記錄與其社區(qū)民眾的生活息息相關，人們只有充分了解這些信息，才能及時采取防御措施予以應對，趨利避害，選擇一個犯罪率低、治安環(huán)境好的地區(qū)居住?？傊?，協(xié)調好“對犯罪人保持警惕”與“實現(xiàn)犯罪人社會化”的關系是犯罪記錄封存制度的正當性基礎[8]，對于主犯,尤其是犯罪集團的首要分子的未成年犯，要和作為一般參加者的未成年犯區(qū)別對待，不宜適用犯罪記錄封存制度。

(四)部分再犯的犯罪記錄不宜封存

實踐中，很多時候犯罪人將“犯罪記錄封存”當作自己再犯罪而不受重罰的工具，因此，對于再犯,尤其是前后罪都為故意犯罪的再犯，要與具有初犯和偶犯情節(jié)的未成年犯罪人區(qū)別對待，此類罪犯的犯罪記錄不宜封存。理由如下：

首先，雖然我國《刑法》第六十五條(4)《刑法》第六十五條第一款：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。規(guī)定未成年人不能被認定為一般累犯，但仍可能構成特殊累犯和毒品再犯。構成特別累犯或毒品再犯，以前罪的犯罪記錄存在為前提，若對未成年犯的前罪適用犯罪記錄封存制度而使前罪不復存在，則該被告在法律上就是未曾犯罪之人，根本也談不上構成“特殊累犯”或“再犯”。其次，與一般累犯不同，構成特別累犯和毒品再犯無期限要求，這表明危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪以及毒品犯罪的前科記錄是永久存在的，這顯然與犯罪記錄封存制度相沖突[9]。最后，再犯人的社會危害性遠大于初犯和偶犯，尤其是前罪和后罪都是故意犯罪的，這類罪犯的社會危害性更為嚴重，其無視刑罰的體驗，再次以身試法，沒有得到成功的教育改造[10]。例如多次盜竊、多次搶奪、多次搶劫的未成年人，其屢教不改、主觀惡性嚴重，若對此類罪犯的犯罪記錄也進行封存，極易引起犯罪人記錄封存與控制再犯罪之間的沖突。

綜上，過度的犯罪記錄封存有放縱犯罪之虞，而社會安全、公眾的利益則要求控制和預防犯罪。這樣一來，犯罪記錄封制度在幫助未成年犯罪人回歸社會的同時，也可能促使犯罪人再次實施犯罪，故“被判處三年以上五年以下有期徒刑的”“暴力性犯罪”、部分主犯以及部分再犯的犯罪記錄不宜作為犯罪記錄封存的適用對象。

三、未成年人犯罪記錄封存制度限縮適用的重要意義

現(xiàn)階段的中國處于社會高速發(fā)展的轉型時期，未成年人犯罪數(shù)量也明顯增多，并逐漸呈現(xiàn)成人化趨勢，未成年犯罪人的社會危害性不可輕視。因此，必須對未成年人犯罪記錄封存制度限縮適用，將一些犯罪排除在封存的內容之外，詳細記載并定期向公眾公布，這對于緩解“未成年犯罪人隱私保護”與“社會公眾安全保障”的沖突，維護社會穩(wěn)定將具有重要意義，具體闡述如下：

(一)體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策

寬嚴相濟的刑事政策的本質在于，區(qū)別對待不同的刑事犯罪類型，一方面要打擊和威懾犯罪，另一方面要盡量減少社會對抗，實現(xiàn)消極因素向積極因素的轉變，更好地使法律效果和社會效果有機結合[11]。有限度的公開犯罪記錄不僅可以使曾經的犯罪人在刑滿釋放后繼續(xù)接受來自社會大眾的監(jiān)督，改造自我，避免再次犯罪，而且公眾在知曉了相關犯罪記錄后，可以提前采取相應措施避免受到傷害，保障自己的合法權益[12]。

(二)維護社會和諧穩(wěn)定的需要

我國處在高速發(fā)展的社會轉型期，也是未成年人犯罪的高發(fā)期，若選擇無限制的全部封存犯罪記錄，則不利于打擊犯罪；若采取有限度的部分封存，則能夠降低犯罪率，加強犯罪控制和社會防衛(wèi)。刑法的目的在于實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權。德國刑法學家馮·李斯特指出：“刑法既是犯罪人的大憲章，也是善良人的大憲章?！比粢桓湃娣獯娣缸镉涗浛赡苁固炱絻A斜，使得對犯罪人的保護大于對社會的保護。

(三)實現(xiàn)刑法的目的和刑罰的目的

合理把握未成年人犯罪記錄封存制度的適用范圍，要符合懲罰犯罪、保護人民的刑法目的：一方面要充分保護未成年犯罪人的權利，防止社會歧視、減弱心理陰影，使其順利回歸正常生活；另一方面要真正落實懲罰犯罪的目的，充分發(fā)揮刑法威懾、改造作用，維護社會公共利益。同時，將未成年犯罪人的犯罪記錄一定程度上予以公布，有利于實現(xiàn)刑罰特殊預防和一般預防的目的：一方面使未成年犯罪人受到社會公眾的監(jiān)督，真正地認罪服法、重新做人；另一方面，有助于被害人及其家屬消除怨恨和報復性心理，減弱社會公眾的不滿情緒，維護社會穩(wěn)定。

(四)實現(xiàn)刑事與民事、行政等手段的共同治理

未成年人犯罪記錄封存制度不是掃除未成年犯罪人回歸社會障礙的唯一途徑，所以不可過度拓寬封存的范圍，完全依靠刑法手段消除“犯罪標簽”，還需要未成年犯罪人自覺約束自己的行為，并用民事、行政等手段加以配合，實現(xiàn)多元化的綜合治理，推進國家治理能力現(xiàn)代化。

四、未成年人犯罪記錄封存制度限縮適用的可行性路徑

為解決我國目前《刑事訴訟法》第二百八十六條規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存制度條件過寬、適用范圍過大的問題，筆者建議探索未成年人犯罪記錄封存制度限縮適用的可行性路徑，提高犯罪記錄封存的條件，縮小犯罪記錄封存的適用范圍，具體分析如下：

(一)封存的刑期限制條件由“五年”降為“三年”

建議將“被判處三年有期徒刑以下刑罰的”作為犯罪記錄封存的限制條件，理由如下：第一，之所以以“三年”為標準，而不是以“五年”為標準，是為了提高未成年人犯罪記錄封存制度對“輕刑”的認定標準，與我國刑法劃分輕罪和重罪普遍以“三年”為界的標準相契合，進一步提高封存的要求。第二，與緩刑的適用條件相契合。我國《刑法》第七十二條第一款第四項規(guī)定的“對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”是緩刑的適用條件之一，同時也應當成為未成年人犯罪記錄封存制度的適用條件。只有符合“對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的”條件，才能適用該制度。陳衛(wèi)東教授認為，“僅在年齡和被處刑罰方面予以限制還不夠，若涉及危害國家安全犯罪，或者未能真誠悔過，或者考驗期內表現(xiàn)欠佳的，即使實際執(zhí)行刑罰較輕，也不宜封存，否則會導致社會公眾心存疑慮，失去安全感”[13]。在判斷行為對所居住社區(qū)有無重大不良影響時，應當考慮的因素有：所造成的社會影響是否惡劣，犯罪動機單純還是卑劣，社會危害性的大小等[14]23。若有導致所在社區(qū)群眾心理上的不安全感增大以及生活、治安環(huán)境條件惡化的可能性，則犯罪記錄不宜被封存。

(二)對暴力性犯罪按不同年齡段區(qū)別處理

暴力性犯罪的犯罪人具有極大的社會危害性，不宜適用犯罪記錄封存制度，但不是所有的暴力性犯罪都一律不予封存，應當分情況而論。建議按照兩個年齡階段決定是否封存：已滿十四周歲不滿十六周歲犯暴力性犯罪的未成年人，鑒于其年齡尚小，教育改造的可能性大，其犯罪記錄可以封存；已滿十六周歲不滿十八周歲犯暴力性犯罪的未成年人，與前者相比，認知和辨認能力更為完善，社會危害性更強，教育改造的困難更大，應受刑罰懲罰性也更強，因此其犯罪記錄不宜封存。

對暴力性犯罪的犯罪人按不同年齡段區(qū)別處理，既體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護，又表明了國家對犯罪人及其犯罪行為的否定性評價，保障了周圍居民的知情權，且與法律規(guī)定的十四到十六周歲的未成年人對八種特殊類型犯罪應負刑事責任的規(guī)定相契合，具有合理性和可行性。暴力性犯罪在日常生活中司空見慣，和其他社區(qū)居民的人身安全關系密切。對已滿十六不滿十八周歲未成年犯的此類犯罪記錄不予封存，以確保周圍的居民能在有關機關或者互聯(lián)網上查詢到犯罪人的信息，增加對自身生活環(huán)境的可預期性，保證社會生活的和諧穩(wěn)定。

(三)對主犯按不同種類區(qū)別處理

與從犯、脅從犯相比，主犯的主觀惡性和社會危害性更大，不宜適用犯罪記錄封存制度，但并不意味著所有主犯的犯罪記錄都不能封存，應當分情況而論。按照我國《刑法》對主犯的分類(見下圖)，根據(jù)審判實踐經驗，考慮到處理共同犯罪的復雜性，筆者認為，對犯罪集團的首要分子的犯罪記錄不應封存；對首要分子以外的主犯的犯罪記錄，在同時滿足其他條件時，則可以封存。

理由在于：不同種類主犯的社會危害性有所不同。第一種主犯，即犯罪集團的首要分子，比其他主犯具有更大的社會危害性，是我國刑法打擊的重中之重。由于他們對法律的抗拒性更強，有再犯之虞，難以防止其再犯新罪，因此其犯罪記錄不應當予以封存。第二種主犯，即首要分子以外的主犯，與不是主犯的其他共同犯罪人相比較，他們的社會危害性更大。但與第一種主犯犯罪集團的首要分子相比，其人身危險性程度較低，因此對第二種主犯處理時，雖然總體上也應從重量刑，但應較犯罪集團的首要分子相對輕緩[14]569。在未成年人犯罪記錄封存制度的適用上同樣如此，由于其他主犯較之首要分子的社會危害性較輕，對其他主犯的犯罪記錄可以封存。

(四)對再犯按主觀罪過形式區(qū)別處理

與具有初犯和偶犯情節(jié)的未成年犯罪人相比，再犯的社會危害性更大，此類罪犯的犯罪記錄不宜封存，但并不意味著所有再犯的犯罪記錄都不能封存，應當分情況討論。按照前后罪的主觀罪過形式不同，可以把再犯分為四類：第一，前后罪都是過失犯罪；第二，前罪是過失犯罪，后罪是故意犯罪；第三，后罪是故意犯罪，前罪是過失犯罪；第四，前后罪都是故意犯罪。筆者認為，前三種再犯在同時滿足其他條件時，其犯罪記錄可以封存，第四種前后罪都是故意犯罪的再犯的犯罪記錄不應封存。由于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪以及毒品犯罪都是故意犯罪，所以特殊累犯和毒品再犯的犯罪記錄也不應封存。

理由在于：前后罪都是故意犯罪的再犯人，不止一次出于故意的主觀心理進行犯罪，對法律的抗拒心理更強，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生[15]。此類再犯人執(zhí)迷不悟、屢教不改，即使刑罰已經執(zhí)行完畢，但不能保證其被徹底地教育改造成功。其社會危害性仍然難以估量，若將其犯罪記錄予以封存，社區(qū)公眾對自己居住的街區(qū)里有犯罪威脅的人員不知情，那么他再次重返社會仍會給所在社區(qū)的安全穩(wěn)定帶來諸多不確定因素。相比之下，前三種再犯人至少有一次是過失犯罪，其主觀惡性和社會危險性稍有弱化，若同時也滿足其他條件，其犯罪記錄可以予以封存。隨著量刑規(guī)范化改革的逐步深入和量刑程序的不斷完善，行為人主觀認識要素的差異應當在量刑中予以一定的體現(xiàn)[17]，因此在封存與否問題上，也應當是被納入考慮的因素之一。

(五)引入禁止令制度作為犯罪記錄封存制度的第二道防護網

此條建議是對前四條建議的補充性規(guī)定。對達到犯罪記錄封存制度要求的犯罪人，還可以禁止其在一定期限內“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”(5)《刑法》第三十八條第二款規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”《刑法》第七十二第二款規(guī)定：“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！薄蛾P于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定》第二條：人民法院宣告禁止令，應當根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯(lián)程度，有針對性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”的一項或者幾項內容。，這為保護社區(qū)民眾的人身安全、保障社區(qū)的安全穩(wěn)定加上了一層“雙保險”。對已經適用犯罪記錄封存制度的未成年人實行禁止令應當有正當理由，基于合理推斷，充分考慮未成年犯所犯罪行與其生活居住地的關聯(lián)程度，而不能隨意禁止。這樣一來，既能促進犯罪分子的教育矯正，又能有效地維護社會秩序，實現(xiàn)“個體利益”與“整體利益”的平衡。

綜上,犯罪記錄是否予以封存不僅要確定一個合理的刑期標準，還要考慮該失足未成年人所涉犯罪的性質、在共同犯罪中的作用、是否有再次犯罪的行為等等。適用“犯罪記錄封存制度”必須同時具備上述條件，缺乏任何一個條件都不能適用該制度。而現(xiàn)存法律都尚未作出規(guī)定，今后就需要針對這一制度存在的問題修改相關法律條文，完善配套的司法解釋體系，平衡好“未成年犯罪人隱私保護”與“社區(qū)民眾公共安全”的關系，使未成年人犯罪記錄封存制度更加合理。

五、結語

犯罪記錄封存制度本身是一把雙刃劍。用得好，可以解決未成年犯罪人順利回歸社會的問題；用得不好，則會使社會和民眾受到二次傷害。絕不能將該制度濫用成未成年人犯罪的庇護傘。只有嚴格把控適用的條件，限縮該制度的適用范圍，把握好懲罰犯罪與保護社會的關系，才能避免發(fā)生類似梅根的慘案。