算法定價歧視的反壟斷法律規(guī)制

摘 要：隨著算法技術(shù)的不斷發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的電子商務(wù)市場不斷壯大，算法動態(tài)定價越來越多被運用于網(wǎng)絡(luò)市場交易中。由于算法的專業(yè)性、復(fù)雜性和動態(tài)性等特點帶來雙方信息不對稱、主體范圍擴大和歧視行為更隱蔽等問題，對傳統(tǒng)反壟斷法對價格歧視的規(guī)制發(fā)起了挑戰(zhàn)。因此本文建議設(shè)立算法審查和備案制度、完善主體認定標(biāo)準(zhǔn)并引入競爭損害和經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)來對定價算法進行反壟斷法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：價格歧視;定價算法;反壟斷法;競爭損害;經(jīng)濟效率

本文索引：張小波.<變量 2>[J].中國商論，2021（15）：-037.

中圖分類號：F063.2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）08（a）--03

隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，算法定價在經(jīng)濟生活中的運用越來越廣泛，各個企業(yè)通過搜集大量的用戶數(shù)據(jù)，并對這些數(shù)據(jù)進行分析，從而對自己的銷售策略、產(chǎn)品價格等進行制定和改進。以淘寶為例，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)某一個淘寶用戶在一段時間內(nèi)對特定產(chǎn)品進行搜索，那么淘寶客戶端就會給該客戶推薦相關(guān)產(chǎn)品，同時還會推薦該客戶平常消費的價格區(qū)間內(nèi)的產(chǎn)品。這一現(xiàn)象即是淘寶對該淘寶用戶的消費偏好、可承受價格、消費習(xí)慣等進行了大數(shù)據(jù)分析，并通過分析結(jié)果推薦相應(yīng)價格的產(chǎn)品，這也就導(dǎo)致了兩個人同時搜索相同的關(guān)鍵詞，出來的產(chǎn)品價格卻可能大不相同。算法定價在一定程度上可以促進市場競爭，但與此同時，算法定價在網(wǎng)絡(luò)交易中也會存在反競爭的效果。價格歧視就是典型的反競爭的表現(xiàn)，價格歧視在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代常常出現(xiàn)，算法定價為企業(yè)進行價格歧視提供了便利，從而推動了相關(guān)企業(yè)實施壟斷，因此有必要對算法定價背景下的價格歧視進行研究分析，從而給出反壟斷建議。

1 傳統(tǒng)價格歧視概述

1.1 我國對價格歧視的界定及構(gòu)成要件

根據(jù)我國《反壟斷法》第17條第6款的規(guī)定，價格歧視行為是指“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。根據(jù)《反壟斷法》第17條可以得出，我國《反壟斷法》規(guī)定，價格歧視的構(gòu)成要件如下：（一）進行價格歧視行為的經(jīng)營者必須是具有市場支配地位的經(jīng)營者;（二）交易相對人的條件相同;（三）不同的交易價格。同時我國的《價格法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得對提供相同商品或服務(wù)的具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視?？梢钥闯觯秲r格法》關(guān)于價格歧視的規(guī)定規(guī)制的是經(jīng)營者之間的價格歧視而不涉及消費者。

1.2 歐美對價格歧視的界定及構(gòu)成要件

美國《羅賓遜—帕特曼法》對價格歧視的規(guī)定總結(jié)如下：（一）價格歧視是指行為人對不同交易對象采用“不同價格”;（二） “不同價格”針對的是“同一等級、同一質(zhì)量的產(chǎn)品”;（三）對競爭造成損害。對于上述規(guī)定，美國司法在很長一段時間里都把認定價格歧視的關(guān)注點放在了“不同價格”這一點上，認為經(jīng)營者針對交易條件相同的不同消費者，只要給出的價格是不同的，就要進行嚴格審查并極有可能被認定為價格歧視，如果給出的價格是相同的，就不會被認定為價格歧視。但反壟斷法認定價格歧視所關(guān)心的并不是價格本身，而是隱藏在價格背后的損害競爭的后果。

根據(jù)《歐盟運行條約》第102條 （c）項的規(guī)定，歐盟認定價格歧視有兩個構(gòu)成要件：（一）針對同等交易;（二）采用不同價格。所謂同等交易，本質(zhì)上是指兩筆交易的成本相同。歐盟反壟斷法及其理論將競爭損害分為兩個類型：一是損害價格歧視提供者及其競爭者之間的競爭，被稱為一線競爭。二是損害價格歧視提供者下游客戶之間的競爭，被稱為二線競爭。在歐盟競爭法經(jīng)濟現(xiàn)代化以后，歐盟委員會在指南采用“同等效率競爭者”作為標(biāo)準(zhǔn)，即以經(jīng)濟效率為基礎(chǔ)，經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)注重的是價格歧視行為的經(jīng)濟效率，只要價格歧視最終具有效率就應(yīng)受到法律保護。

1.3 價格歧視的種類

經(jīng)濟學(xué)上將價格歧視分為以下三類。

一級價格歧視指的是銷售者對每一位顧客及其所購買的單位商品制定不同的價格，并因此而獲取所有的消費者剩余。一級價格歧視要求銷售者能夠掌握不同消費者的保留價格，在過去的市場中，市場透明度不高，銷售者難以掌握每一位消費者的信息，因此無法針對每一位消費者給出個性化的銷售價格。但是由于定價算法的普及，算法通過對消費者的消費數(shù)據(jù)、消費偏好等消費者信息的收集并進行大數(shù)據(jù)的分析，使得在不耗費大量的人工和資金的情況下對每一位消費者實行不同的商品價格成為可能。定價算法的產(chǎn)生，讓經(jīng)營者能夠用最低的成本和最少的人力獲得最高的消費者剩余。

二級價格歧視指的是經(jīng)營者將消費者的需求曲線分為不同區(qū)段，根據(jù)不同的購買量，確定不同的價格，經(jīng)營者因此而獲得一部分而不是全部的消費者剩余。比較典型的就是數(shù)量返點，購買量比較大的買方就可以獲得返點，通過這種方式可以促進消費者增加購買量。比如電商平臺在消費者購買數(shù)量達到一定金額時可以領(lǐng)取優(yōu)惠券從而獲得滿減資格，這與數(shù)量返點就有異曲同工之妙。

三級價格歧視指的是經(jīng)營者將消費者進行分類，對不同類別的消費者實行不同的價格。最典型的就是軟件產(chǎn)業(yè)會針對單個的消費者和企業(yè)給出不同的價格，從而使單個消費者不至于承受過高的產(chǎn)品價格而放棄購買，也不會因價格過低而使生產(chǎn)企業(yè)無法回收研發(fā)成本。

即使符合以上三種價格歧視的特征，也并不一定就構(gòu)成《反壟斷法》意義上的價格歧視，還需根據(jù)《反壟斷法》所規(guī)定的構(gòu)成要件以及具體情況進行分析。

2 算法定價對價格歧視的影響

算法是用數(shù)學(xué)語言建構(gòu)數(shù)學(xué)模型來描述實際現(xiàn)象，是關(guān)于部分現(xiàn)實世界為某種研究對象的一種抽象的簡化數(shù)學(xué)結(jié)構(gòu)。由于算法具有隱蔽性、易變性和普遍性等特點，算法的出現(xiàn)必然會對交易市場產(chǎn)生一定的影響。比如從算法定價對消費者的影響來看，一方面，定價算法通過對消費者信息數(shù)據(jù)的分析，可以更加準(zhǔn)確地幫助消費者優(yōu)化其消費決策過程，算法可以幫助消費者比對產(chǎn)品價格，推薦符合消費者要求的商品等;另一方面，定價算法也使得經(jīng)營者進行一級價格歧視成為可能，這將可能導(dǎo)致消費者失去最基本的價格支配能力，引起交易中的利益由買方向賣方轉(zhuǎn)移。本文將從以下三個方面討論算法定價對價格歧視的影響。

2.1 交易雙方信息不對稱

經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)可以最大程度上掌握消費者的消費信息，并通過算法對消費者的消費數(shù)據(jù)進行分析來實現(xiàn)“動態(tài)定價”，將商品價格定在消費者所能承受的最大能力范圍內(nèi)，使不同的消費者對同一商品支付不同的價格，從而讓經(jīng)營者可以針對每一位消費者獲取最大利潤。而消費者則處于信息弱勢地位，消費者無法輕易得知經(jīng)營者的經(jīng)營信息和商品價格變化情況，由于經(jīng)營者通過動態(tài)定價對每一位消費者實施不同的價格，消費者無法得知經(jīng)營者的定價方式，即使現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上存在例如比價軟件一樣的工具可以幫助消費者作出選擇。但是類似這些軟件一方面不能做到百分之百的搜集到經(jīng)營者的經(jīng)營信息;另一方面這些軟件存在的目的大多也是為了盈利，消費者無法保證軟件上各類信息的真實性。

2.2 價格歧視的行為更加隱蔽

由于算法可以自動收集用戶信息、消費者偏好、購物記錄、搜索記錄等信息，并對其進行大數(shù)據(jù)分析，從而針對不同的客戶推送他們想要購買的在客戶消費水平范圍內(nèi)的商品。同時，因為經(jīng)營者不會對外公開其所使用的算法，所以消費者無法得知定價算法的運行模式，而經(jīng)營者卻可以根據(jù)大數(shù)據(jù)分析進行動態(tài)定價，實時更新商品價格，而這個價格往往符合消費者預(yù)期，若非消費者在不同情形下進行細致的比較，將難以發(fā)現(xiàn)這細微的價格差別，這將導(dǎo)致消費者在毫不知情的情況下接受經(jīng)營者通過動態(tài)定價給出的商品價格。另外，由于經(jīng)營者是針對每一個不同的消費者進行的動態(tài)定價，不會直接影響到競爭對手，競爭對手也無法輕易地監(jiān)控到經(jīng)營者的價格歧視行為，這也使得在算法定價情形下的價格歧視更加缺少監(jiān)督。

2.3 價格歧視主體范圍擴大

根據(jù)我國的反壟斷法規(guī)定，進行價格歧視的主體必須是具有市場支配地位的經(jīng)營者，這是因為在傳統(tǒng)的市場經(jīng)營模式下，一般的經(jīng)營者不像具有壟斷地位的經(jīng)營者那樣掌握大量的消費者信息，因此一般的經(jīng)營者一般來說沒有進行價格歧視的能力。但是隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，經(jīng)營者獲取用戶數(shù)據(jù)變得越來越簡單，同時由于定價算法越來越廣泛地應(yīng)用于市場經(jīng)營，定價算法可以通過分析經(jīng)營者收集的消費者信息，在不耗費大量人力、物力的情況下精準(zhǔn)實施價格歧視。定價算法使得一般經(jīng)營者實行價格歧視成為可能，價格歧視的主體突破傳統(tǒng)范圍的限制，變得更加廣泛了。

3 規(guī)制算法定價歧視行為的建議及措施

3.1 現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制的狀態(tài)及不足

我國《反壟斷法》關(guān)于價格歧視的規(guī)定并沒有考慮到大數(shù)據(jù)及算法定價對當(dāng)前經(jīng)營環(huán)境帶來的影響。首先，《反壟斷法》規(guī)定認定價格歧視經(jīng)營者必須是具有市場支配地位的經(jīng)營者，但是隨著大數(shù)據(jù)時代來臨以及算法的廣泛應(yīng)用，原來的價格歧視主體顯然不能滿足現(xiàn)在市場規(guī)制的要求，若仍以具有市場支配地位的經(jīng)營者作為價格歧視的主體，那么這將導(dǎo)致《反壟斷法》關(guān)于價格歧視的規(guī)定無法對除具有市場支配地位的經(jīng)營者之外的市場主體進行規(guī)制，這將嚴重損害消費者的利益。其次，由于算法動態(tài)定價具有隱蔽性的特征，對于認定價格歧視的證據(jù)收集造成了很大的困難，經(jīng)營者并不會公開其定價算法，經(jīng)營者的競爭對手和消費者都無法輕易地得到經(jīng)營者進行價格歧視的證據(jù)，證據(jù)收集的難度直接導(dǎo)致認定價格歧視難度大大增加。最后，并非所有的價格歧視都需要受到《反壟斷法》的規(guī)制，在《反壟斷法》規(guī)制的過程中，不能以一刀切的方式認為所有的價格歧視都應(yīng)當(dāng)被禁止，除了《反壟斷法》規(guī)定的三個要件之外，我們還應(yīng)當(dāng)將競爭損害、效率等因素考慮在內(nèi)。

3.2 對算法定價歧視的反壟斷規(guī)制建議

3.2.1 適當(dāng)?shù)乃惴▽彶榧皞浒?/p>

鑒于企業(yè)算法無法為公眾所知所引起的隱蔽的價格歧視，我國立法機構(gòu)可以引入第三方算法審查機構(gòu)，由第三方機構(gòu)對企業(yè)所使用的算法代碼和決策標(biāo)準(zhǔn)進行一定的審查，政府可以制定基礎(chǔ)的定價算法，第三方機構(gòu)以基礎(chǔ)定價算法為參照對企業(yè)算法進行審查，對于通過審查的算法進行備案，只有審查通過并經(jīng)過政府備案的定價算法才能投入使用。但是由于企業(yè)的定價算法一般都涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，所以第三方機構(gòu)和政府部門應(yīng)當(dāng)履行保密的義務(wù)，防止因算法代碼泄露導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟損失。針對消費者難以收集經(jīng)營者進行價格歧視的問題，建議將舉證責(zé)任倒置應(yīng)用于此，由經(jīng)營者來舉證證明其定價算法是否涉及價格歧視，從而大大減輕消費者的舉證責(zé)任，更好地保護作為弱勢一方的消費者的利益。

3.2.2 完善價格歧視行為的主體認定標(biāo)準(zhǔn)

前文提到由于大數(shù)據(jù)的普及以及定價算法的運用，傳統(tǒng)的以具有市場支配的經(jīng)營者作為認定價格歧視的主體范圍已經(jīng)不再合適。在網(wǎng)絡(luò)背景下，即使是不具有市場支配地位的經(jīng)營者也可以做到針對不同消費者的價格歧視，并且無需耗費大量的成本。雖然《價格法》上規(guī)定的價格歧視不要求經(jīng)營者具有市場支配地位，但是《價格法》的規(guī)定僅針對經(jīng)營者之間的價格歧視。所以，為了應(yīng)對大數(shù)據(jù)以及定價算法帶來的主體認定的問題，立法機構(gòu)有必要對《反壟斷法》中的主體認定標(biāo)準(zhǔn)進行優(yōu)化和改進，除了具有市場支配地位的經(jīng)營者外，不具有市場支配地位，但是實施價格歧視行為并對市場競爭造成損害的經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。

3.2.3 對競爭損害與經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)的適用

價格歧視是正常的商業(yè)行為，一般情況下，價格歧視并不會對消費者或者其他經(jīng)營者造成損害，甚至能夠在一定程度上增加社會總產(chǎn)出。價格歧視既有促進競爭的作用，也有損害競爭的作用。在認定價格歧視時應(yīng)當(dāng)將兩者區(qū)分開來，因此我國《反壟斷法》有必要完善競爭損害認定標(biāo)準(zhǔn)，歐美將競爭損害分為兩種，一種是損害價格歧視提供者及其競爭者之間的競爭，稱為一線競爭損害;另一種是損害價格歧視提供者下游客戶之間的競爭，稱為二線競爭損害。但認定競爭損害并不能僅以進行價格歧視的經(jīng)營者的行為對競爭造成損害作為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)引入經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)。實行價格歧視難免會對競爭造成損害，但是只要價格歧視最終具有經(jīng)濟效率就應(yīng)當(dāng)受到保護。反壟斷法的目的在于保護市場競爭以及促進經(jīng)濟效率，以前文所述的一級價格歧視為例，一級價格歧視現(xiàn)在通過算法動態(tài)定價可以比較容易的達到，它通過算法定價對每一位消費者給出不同的價格，從而獲取所有的消費者剩余，這樣雖然可以增進社會經(jīng)濟福利，但是它增進的是生產(chǎn)者剩余，所以一級價格歧視實際上是將社會剩余從消費者手中轉(zhuǎn)到生產(chǎn)者，因此一級價格歧視實際上損害了經(jīng)濟效率，應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。

4 結(jié)語

算法定價的廣泛應(yīng)用在增加社會經(jīng)濟效益的同時也給經(jīng)營者實施價格歧視行為帶來了便利，經(jīng)營者通過算法定價獲取最大的消費者剩余，價格歧視的實施也會損害相關(guān)市場的競爭。由于價格歧視給市場帶來積極效果的同時也會帶來消極的影響，所以立法者在《反壟斷法》修改的過程中，不能放任運用算法定價的經(jīng)營者肆意使用算法定價進行不利于市場競爭和經(jīng)濟效率的價格歧視行為，但也不能完全禁止價格歧視行為，應(yīng)當(dāng)在禁止違反市場競爭規(guī)則的價格歧視的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)和規(guī)制市場經(jīng)營者不合理的使用算法定價進行價格歧視。

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Anti-monopoly Law Regulation of Algorithmic Pricing Discrimination

China Jiliang University? ZHANG Xiaobo

Abstract： With the continuous development of algorithmic technology， the e-commerce market based on the Internet continues to grow， and algorithmic dynamic pricing is increasingly used in online market transactions. Due to the professional， complex and dynamic characteristics of the algorithm， the information asymmetry between the two parties， the expansion of the subject scope and the more concealed discriminatory behavior， have challenged the regulation of price discrimination in the traditional anti-monopoly law. Therefore， this article proposes to establish an algorithm review and filing system， improve the subject identification standards， and introduce competition damage and economic efficiency standards to implement anti-monopoly laws and regulations on pricing algorithms.

Keywords： price discrimination; pricing algorithm; antitrust law; competitive damage; economic efficiency