刑法應(yīng)是國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊

楊興培

慎用法定用語

在中國，肇始于戰(zhàn)爭年代所形成的軍事動員、軍事行動和軍事打擊的軍事思維已經(jīng)沉淀為一種觀念進而形成一種文化現(xiàn)象，一直延續(xù)彌漫在中國社會的諸多領(lǐng)域。很多時候、很多地方、很多人事的敘事言說，都喜歡用軍事思維和軍事術(shù)語來表達人們行動的雷厲風(fēng)行和努力奮斗，并視之為一種積極的社會現(xiàn)象和價值追求。比如說某某人正處在戰(zhàn)斗的第一線，有些地方正處在戰(zhàn)斗的最前沿，某某事正處在攻堅戰(zhàn)、總攻階段等。去年初春之際我們遭遇突如其來的新冠肺炎疫情，不少地方都宣稱已進入“戰(zhàn)時狀態(tài)”，以至于華東政法大學(xué)的軍事法學(xué)研究中心主任管建強教授專門撰文對此進行了深刻分析并進行委婉批評，認為“戰(zhàn)時狀態(tài)”是法定用語不應(yīng)當(dāng)隨意使用，受到了有關(guān)方面的重視。隨后“戰(zhàn)時狀態(tài)”這類用語才漸漸得以降溫進而消失。

一種社會現(xiàn)象長期存在的背后總會有著一定的深層原因。仔細想來，畢竟軍事思維、軍事行動和軍事打擊最能有效地進行社會動員，更能有效地進行社會調(diào)控。不過一個社會長期處在高度緊張的軍事狀態(tài)，人們的日常生活也會負重累累。所以和平時期，應(yīng)慎用軍事術(shù)語，應(yīng)盡可能與暴力現(xiàn)象拉開一定距離。

當(dāng)然，一個社會的平常時期，有一種領(lǐng)域必然要和暴力現(xiàn)象相關(guān)聯(lián)，有時還必須借用軍事思維來考慮問題，那就是在同樣具有暴力色彩的刑法領(lǐng)域。一個國家、一個社會，總會存在兩種暴力現(xiàn)象，一是以槍炮為使用工具的國家軍事組織，二是以警察、監(jiān)獄、法庭為表現(xiàn)特征的國家暴力機關(guān)。軍事暴力主要運用于非常時期，刑事手段主要作用于平常時期。從中我們看到了在日常的社會生活中依然存在運用軍事思維的時空條件，而且這種現(xiàn)象背后本身蘊含著一種歷史的必然性，那就是自古以來就因兵刑不分，刑起于兵，兵支撐刑，兵刑相通。“兵”是大規(guī)模地瓦解消滅敵人，“刑”是小規(guī)?！肮铝ⅰ钡刂撇?、懲罰現(xiàn)存政治統(tǒng)治的反對者、既定社會秩序的破壞者和貪婪的社會利益攫取者。不過老子有言，“兵者，非君子之器，乃不祥之器也，不得已而用之”。大軍過后，百姓必有兇年。同樣，刑者，國之重器，故為政者，“治國之要，刑非所先”，用刑應(yīng)慎。不然，重刑之下，必是囹圄充實。

將刑法看成國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊

一旦我們將用刑之道與用兵之道相提并論，將軍事思維借來一用，那么我們就有必要將刑法看成國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊。一般的軍事行動，總是先動用技術(shù)偵察探明軍情、派遣先遣部隊投石問路，能用小規(guī)模部隊解決的戰(zhàn)斗，就不要輕易投入大部隊作戰(zhàn)。其實在法治領(lǐng)域特別是在刑法領(lǐng)域中，同樣也要遵循循序漸進的路徑依賴原則，能用溫和的法律手段解決的問題，就不能輕易使用有暴力色彩的刑罰手段。

社會是一個有機整體，為了維護社會既定的政治統(tǒng)治和基本的社會秩序，國家總會制定各種各樣的社會規(guī)范和法律戒條。在這個預(yù)防和抗制違法犯罪的系統(tǒng)中，刑法總是以其嚴厲性將其觸角伸向社會生活的各個領(lǐng)域。但也恰恰因為其調(diào)整手段的暴力性、嚴厲性和殘酷性，使得現(xiàn)代國家更需要用理性的眼光審視刑法在整個社會控制體系中的作用和地位，在法律不斷增加其涵攝內(nèi)容的同時，刑法在整個法律體系中的比重應(yīng)當(dāng)不斷降低，刑法也必然會褪去其“萬能”的光環(huán)，不再作為對付違法行為的首要選擇，只能是在萬不得已的時候才加以動用。因此，現(xiàn)代刑法在國家的法律體系中應(yīng)當(dāng)處于保障法的地位，實際上就是國家通過法律管控社會的戰(zhàn)略預(yù)備隊。在這個法律體系中，各種基本法律分兵把守、各司其職，拱衛(wèi)著我們這個社會既定的社會制度、社會秩序和各種社會利益，刑法在這個法律體系中擔(dān)負著第二次違法行為制裁者的角色，只有當(dāng)其他部門法律無法預(yù)防、阻止、制裁各種違法行為時，刑法才應(yīng)召而上。

我們應(yīng)當(dāng)把刑法作為國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊，做到引而不發(fā)、備而慎用，盡可能努力發(fā)揮刑罰前置性法律的應(yīng)有作用，從而達到法治社會盡可能好的理想狀態(tài)。

長期以來，中國社會有著悠久的重刑輕民的法律文化傳統(tǒng)。在中華民族數(shù)千年文明發(fā)展過程中，重刑輕民的觀念一直是一股綿延不絕的文化力量，它直接影響著我國社會的政治統(tǒng)治方式和人們的思想觀念。盡管歷朝歷代的統(tǒng)治者不時主張“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的先禮后法、有教而刑、內(nèi)法外儒的文化宣示，提出了“治國之要，刑非所先”的政治思想和法制思想。但實際上一有風(fēng)吹草動，統(tǒng)治者們總是喜歡用快刀斬亂麻的方法來處置各種棘手的社會問題，最終的目光都會聚焦在刑事規(guī)范的典章上和嚴刑峻法的手段上。中國社會的這一法文化觀念可謂源遠流長、根深蒂固，至今仍然具有強大的生命力。刑法本是社會處置各種違法行為的最后一道屏障和最后一種防范手段，而在現(xiàn)實生活中卻往往成了沖鋒陷陣的急先鋒。于是戰(zhàn)略預(yù)備隊變成了偵察兵、先遣團。

盡可能發(fā)揮刑罰前置性法律的作用

時下的中國，不但依然受中國古代重刑輕民這一傳統(tǒng)法律文化的影響，還加上了由于風(fēng)險社會引發(fā)出的社會焦慮。不但使得原先存在的重刑輕民、先刑后民的思想有死灰復(fù)燃的趨勢，而且在刑法理論上，有一種叫“積極刑法觀”的思想業(yè)已悄然出現(xiàn)，并越來越明顯地影響我國的刑事立法和刑事司法。比如，因為發(fā)生了山西黑磚窯事件，就有人建議增設(shè)奴役罪;因為發(fā)生了天價過路費案，有人提出刑法應(yīng)增設(shè)偷逃收費公路通行費罪;因為現(xiàn)實生活中許多生效的民事裁判文書成了“法律白條”，有人即建議在刑法中增設(shè)“債務(wù)人拒不申報財產(chǎn)罪”等。我們暫且不論上述提案所及罪名的增設(shè)建議本身是否具備合理性，單就建議本身而言，人們對刑法介入社會治理的青睞程度可見一斑。有學(xué)者提出，“輕罪立法具有法治的正當(dāng)性，有助于更積極地通過現(xiàn)代法治的方式，科學(xué)治理社會邊緣問題與新型犯罪問題……重視輕罪立法，是刑法結(jié)構(gòu)趨于合理的現(xiàn)實需要”。筆者觀察到，時下上述“積極刑法觀”還有朝著刑事司法領(lǐng)域迅速蔓延的趨勢……我們應(yīng)當(dāng)明了，在法治建設(shè)的過程中將國家的法治戰(zhàn)略預(yù)備隊當(dāng)作偵察兵、先遣團來使用，實際上是一種透支了國家法治資源的行為表現(xiàn)。

種種事實已經(jīng)表明，在解決社會矛盾和如何處置違法罪錯的問題上，不是想通過平緩的前置性法律手段，而是想借助刑法這個只能在萬不得已的情況下才需要登臺亮相的處置方法，用暴力手段進行壓服，用刑罰手段作簡單處理，有時會使社會矛盾被掩蓋而得不到根本性的解決。我們需要警惕，今天我們一有違法行為就想到刑法，就拿刑法來說事辦事。如果有朝一日刑法不靈了，我們還能拿什么？過分使用簡單的暴力手段處置違法罪錯行為，這對社會來說并不是一種福音，容易形成社會對立的雙方倚仗暴力來以暴易暴，就有可能使社會處在危險的沖突邊緣。

不戰(zhàn)而屈人之兵是戰(zhàn)爭的最高境界;天下無賊，是國家刑事法治的最高境界。對于戰(zhàn)爭來說，能用步槍手槍解決的問題，就千萬不要動用飛機大炮。不然軍事成本昂貴，國家不能承受。對于法律管控來說，能用平和的法律手段解決的問題，就千萬不要動用刑罰手段。不然法令滋彰、殺雞用牛刀，法治成本過于昂貴，社會不能承受。所以，我們應(yīng)當(dāng)把刑法作為國家法治的戰(zhàn)略預(yù)備隊，做到引而不發(fā)、備而慎用，盡可能努力發(fā)揮刑罰前置性法律的應(yīng)有作用，從而達到法治社會盡可能好的理想狀態(tài)。

（本文僅代表作者個人觀點）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com