刑法中兜底條款的解釋規(guī)則

梅傳強(qiáng) 刁雪云

摘要：當(dāng)前對兜底條款的主要解釋方法為同類解釋規(guī)則，但該規(guī)則在學(xué)術(shù)理解和司法適用過程中出現(xiàn)了誤區(qū)和困境。該解釋方法不能概括兜底條款的全部適用范圍，還存在任意解釋的缺陷，不能準(zhǔn)確劃定兜底條款的解釋范圍。造成這種結(jié)果的原因，一方面，來源于同類解釋規(guī)則本身的標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一;另一方面，濫觴于規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款的指導(dǎo)功能被遺漏忽視。立法活動總是圍繞規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行，例示條文與兜底條款作為法律文義表達(dá)的部分內(nèi)容，均受具體條文的規(guī)范保護(hù)目的制約，發(fā)揮規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款解釋的指導(dǎo)作用有助于限定行為入罪范圍。此外，相較于模糊、抽象的兜底條款，例示條文具有明確行為類型的作用。因此，就同類解釋規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)采用行為類型標(biāo)準(zhǔn)說，更有利于行為刑事違法性的判定，以避免規(guī)范保護(hù)目的成為兜底條款的唯一解釋依據(jù)，從而產(chǎn)生將實(shí)質(zhì)違法性作為唯一入罪理由的風(fēng)險。重視規(guī)范保護(hù)目的及例示條文對兜底條款解釋的雙重制約，有助于實(shí)現(xiàn)法安定性與靈活性的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：兜底條款;規(guī)范保護(hù)目的;同類解釋規(guī)則;刑法解釋;法律適用

中圖分類號：D9243 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1008-5831（2021）03-0110-12

一、問題的緣起：由最高人民法院97號指導(dǎo)案例引發(fā)的思考

在最高人民法院發(fā)布的97號指導(dǎo)案例中，原審法院認(rèn)為王某在未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商管理登記的情況下，擅自收購玉米的行為，應(yīng)當(dāng)適用非法經(jīng)營罪之兜底條款。而后，最高人民法院審判委員會在指定再審時提出，適用非法經(jīng)營罪兜底條款，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與《刑法》第225條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷”①。最終再審法院以王某收購玉米的行為未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序?yàn)橛筛呐衅錈o罪。原審法院在審理此案時，運(yùn)用了同類解釋規(guī)則，將無證收購玉米的行為與非法經(jīng)營罪前三項(xiàng)行為進(jìn)行類比，兩者在沒有經(jīng)營許可證，買賣行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品方面，具有同類性。表面上看，將同類解釋規(guī)則作為理解兜底條款的方法，遵循了體系解釋的規(guī)律，導(dǎo)出了法秩序統(tǒng)一的結(jié)論。但實(shí)質(zhì)上，僅僅將同類解釋規(guī)則作為兜底條款的唯一解釋標(biāo)準(zhǔn)，容易忽視條文規(guī)范保護(hù)目的，最終損害刑法法益保護(hù)和人權(quán)保障的兩大基本價值。

自儲槐植教授較早提出同類解釋規(guī)則后，在兜底條款解釋的相關(guān)文獻(xiàn)中，未提及同類解釋規(guī)則者鮮有在知網(wǎng)上以“兜底條款”為篇名查閱到，2009年到2019年，71篇相關(guān)論文中有59篇論文提及了同類解釋規(guī)則或體系解釋。。其中大部分將同類解釋規(guī)則直接作為兜底條款解釋之方法，而對同類解釋規(guī)則的質(zhì)疑則從2016年始才有學(xué)者提出[1]?？v然這是不完全統(tǒng)計(jì)，卻也間接說明了學(xué)者運(yùn)用同類解釋規(guī)則對兜底條款進(jìn)行解釋是普遍現(xiàn)象。雖然不能否認(rèn)同類解釋規(guī)則在闡明兜底條款內(nèi)容時的作用，但“玉米案”充分說明了該規(guī)則并非解釋兜底條款的唯一真理，如果僅使用同類解釋規(guī)則進(jìn)行兜底條款解釋，結(jié)論未必可靠。最高人民法院提及的“社會危害性、刑事違法性、刑事處罰必要性”，實(shí)際上說明了在運(yùn)用同類解釋規(guī)則時，還應(yīng)當(dāng)重視條文的規(guī)范保護(hù)目的，從而形成例示條文與規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款的雙重制約，有利于探明兜底條款的內(nèi)涵，更有利于抑制兜底條款的濫用。

二、問題的分析：同類解釋規(guī)則的來源及適用誤區(qū)

（一）同類解釋規(guī)則的起源

刑法條文的設(shè)定主要有三種模式：概念式立法，如故意傷害罪、故意殺人罪;列舉式立法，如票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪;綜合概念式和列舉式的例示主義立法，如虛假破產(chǎn)罪、非法經(jīng)營罪。其中例示主義立法集中體現(xiàn)了法安定性與靈活性的統(tǒng)一。兜底條款的立法都屬于例示主義立法，法律既列舉了部分行為對象、行為方式、行為主體，又以“其他”涵括了潛在類似行為的入罪可能性。

同類解釋規(guī)則是例示主義立法模式的主要解釋規(guī)則，是解釋兜底條款時運(yùn)用最廣泛的規(guī)則，但對同類解釋規(guī)則的定義有所不同。部分學(xué)者認(rèn)為通過同類解釋規(guī)則可以得出結(jié)論是兜底條款隱含了與列舉情形相似的行為[2]。亦有學(xué)者指出同類解釋規(guī)則就是指兜底條款與例示條文具有相當(dāng)性，兜底條款既然存在于相關(guān)罪刑條款之中，就必須與前面所列舉的行為相當(dāng)[3]。還有學(xué)者指出兜底條款規(guī)定之行為，應(yīng)當(dāng)與該罪明示列舉的部分具有“同質(zhì)性信息”，而“同質(zhì)性信息”應(yīng)當(dāng)從該罪的實(shí)質(zhì)中探析[4]。在我國，較早提出同類解釋規(guī)則的學(xué)者認(rèn)為，解釋兜底條款必須結(jié)合列舉事項(xiàng)，僅限于與之同類的情形，而不包括不同類的部分[5]。

同類解釋的體系性思維值得贊賞，但同類解釋規(guī)則并不能完全準(zhǔn)確揭示兜底條款之真意，忽略了條文規(guī)范保護(hù)目的的同類解釋規(guī)則，不當(dāng)限縮或過分?jǐn)U大了兜底條款的范圍。

（二）同類解釋規(guī)則的適用誤區(qū)

首先，同類解釋規(guī)則面臨的第一個問題來自其本身的疑問：同類的內(nèi)容何為，即同類解釋標(biāo)準(zhǔn)的問題，同類的對象究竟是例示條文還是例示結(jié)果。以操縱證券、期貨市場罪為例，該罪前三項(xiàng)列舉了操縱證券、期貨市場的三種情形，第四項(xiàng)為“其他操縱證券、期貨市場行為”的兜底條款。采用不同標(biāo)準(zhǔn)，對搶帽子交易行為搶帽子交易即證券機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員買賣或持有相關(guān)的證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，以便通過期待市場波動取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。的定性則不同。如果從行為視角出發(fā)，則類比對象是“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣”，“與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易”，“在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約”三項(xiàng)行為，此時搶帽子交易的行為就不應(yīng)該被兜底條款包含，應(yīng)予出罪。理由在于，搶帽子交易的行為方式主要分為三步，即買入股票，發(fā)布推薦，快速拋出，本質(zhì)上是通過發(fā)布虛假的咨詢報告，誤導(dǎo)投資人購買證券、期貨，從而影響供求關(guān)系。而操縱證券、期貨市場罪規(guī)定的行為是聯(lián)合買賣、連續(xù)買賣、相對委托和洗售，本質(zhì)上是直接利用交易行為影響供求關(guān)系。結(jié)論為搶帽子行為與例示條文行為類型不相符，不構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪。如果從結(jié)果視角出發(fā)，類比搶帽子交易行為與前三項(xiàng)行為所造成的結(jié)果，則會增加該行為的入罪可能性。因?yàn)閾屆弊咏灰仔袨橥ㄟ^發(fā)布虛假信息等不正當(dāng)方式，影響了證券、期貨的交易價格和交易量，這與該罪前三項(xiàng)行為造成的“操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”之結(jié)果同類?？梢?，同類解釋規(guī)則類比標(biāo)準(zhǔn)將直接影響行為成罪與否的判斷。

其次，同類解釋規(guī)則不能概括兜底條款的全部適用范圍。同類解釋規(guī)則的重要基點(diǎn)就是通過類比性思維限縮兜底條款“口袋化”的擴(kuò)張功能，而兜底條款的設(shè)立目的是為司法預(yù)留空間，以增加法律的社會適應(yīng)能力[6]。同類解釋規(guī)則這種偏向于限制解釋的方案，并不利于填補(bǔ)法律漏洞，更與闡明兜底條款適用范圍無益，兜底條款的補(bǔ)充功能將被無差別削弱，這與兜底條款的立法初衷格格不入。如《彩票管理?xiàng)l例》第38條規(guī)定“擅自發(fā)行、銷售彩票，或者在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這種行政法規(guī)中包含的附屬刑法，以刑事罰則確定了非法經(jīng)營罪兜底條款的適用，已經(jīng)超出了該罪以同類解釋規(guī)則導(dǎo)出的結(jié)論。

最后，同類解釋規(guī)則具有任意解釋的空間，存在過分?jǐn)U大兜底條款適用范圍的風(fēng)險。同類解釋規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)是，通過限制解釋的方案，抑制兜底條款的擴(kuò)張，防止與罪刑法定的漸行漸遠(yuǎn)。然而，該方案難以達(dá)到預(yù)設(shè)效果，不能對兜底條款的任意解釋起到限制作用。哪怕同樣使用同類解釋規(guī)則方法的解釋者，也會根據(jù)自身價值取向，得出不同結(jié)論。如面對搶帽子交易行為，有的學(xué)者認(rèn)為要根據(jù)操縱證券、期貨市場罪已明確的行為類型，探索兜底條款的實(shí)質(zhì)同等價值，同類信息應(yīng)當(dāng)從行為類型和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵兩方面獲取。搶帽子交易行為雖然不滿足既定行為類型的規(guī)定，但是具有操縱的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，因此搶帽子交易行為具有操縱證券、期貨市場的刑法屬性[4]。相反，有的學(xué)者使用同類解釋規(guī)則，認(rèn)為搶帽子交易不具有同質(zhì)性，應(yīng)予出罪[7]。從體系解釋的角度看，搶帽子交易行為與《刑法》第182條第1款前三項(xiàng)規(guī)定的行為不具有同質(zhì)性，不屬于操縱市場的行為[8]?？傊?，同類解釋規(guī)則既能證成，也能證偽，如果僅使用同類解釋規(guī)則，該方法就會淪為解釋者論證個人價值預(yù)判的工具。

（三）同類解釋規(guī)則適用誤區(qū)成因

同類解釋規(guī)則需要提煉出例示條文的特性，再通過已明確的特征類比導(dǎo)出兜底條款的隱藏含義。該規(guī)則的參照要素主要是條文已經(jīng)明確的例示項(xiàng)，參照標(biāo)準(zhǔn)則存在行為類型、行為結(jié)果兩種。同類解釋規(guī)則屬于體系解釋的一種，重視了同一層級的例示條文對兜底條款的限制，但忽視了規(guī)范保護(hù)目的對例示條款及兜底條款的統(tǒng)領(lǐng)作用，最終既不能引領(lǐng)出兜底條款真諦，也背離了限制解釋的初衷。

首先，將行為類型作為類比對象時，最容易僅考慮具體例示項(xiàng)的行為特征對兜底條款之借鑒作用，而置抽象的規(guī)范保護(hù)目的于不顧。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等多部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條明確了未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以營利為目的，經(jīng)常向不特定對象發(fā)放貸款的，依照《刑法》第225條的兜底條款，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。未獲得監(jiān)管部門批準(zhǔn)進(jìn)行貸款發(fā)放，與非法經(jīng)營罪已列明的前三項(xiàng)具有行為上的同類性，但若忽視該條文對市場秩序的保護(hù)目的，則可能存在兩種誤區(qū)。其一是將僅向單位內(nèi)部人員出借資金，將沒有擾亂金融市場秩序的行為納入非法經(jīng)營罪中，從而打擊單位經(jīng)營活力，不利于市場良性發(fā)展。其二是將以發(fā)放貸款為目的，特意吸收不特定的單位外人員進(jìn)入到單位中，再向其發(fā)放貸款的行為排除在非法經(jīng)營罪之外，輕縱單位非法經(jīng)營行為。因此，將行為類型作為同類標(biāo)準(zhǔn)時，不能忽視規(guī)范保護(hù)目的而做出兜底條款解釋。

其次，將行為結(jié)果作為類比對象，犯了用實(shí)質(zhì)后果代替形式標(biāo)準(zhǔn)的錯誤，是刑法作為二次調(diào)整法對規(guī)制范圍的僭越。不論是行政違法行為還是刑事犯罪行為，都具有社會危害性，刑法作為報應(yīng)和預(yù)防犯罪不得已的“惡”，僅將其中具有相當(dāng)程度的社會危害行為作為犯罪處理。而立法者最終將哪一部分社會危害行為視為值得刑法處罰的行為，就集中體現(xiàn)為刑事違法性。任何犯罪行為都具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑法處罰性的特征，其中，犯罪客體主要體現(xiàn)了社會危害性，犯罪客觀方面和犯罪主體體現(xiàn)了刑事違法性，犯罪主體及犯罪主觀方面體現(xiàn)了應(yīng)受刑法處罰性。具體到兜底條款當(dāng)中，例示條文的行為類型就是對刑事違法性的舉例，而例示條文造成的最終結(jié)果是社會危害性的體現(xiàn)。如若運(yùn)用同類解釋規(guī)則時，將行為結(jié)果作為類比對象，就會陷入只用實(shí)質(zhì)危害后果評價行為犯罪與否的風(fēng)險中，造成隨意出入人罪的狀態(tài)。

綜上所述，不論同類解釋采用哪一種同類標(biāo)準(zhǔn)，都存在難以化解的弊端，要走出同類解釋規(guī)則的泥潭，就需要規(guī)范保護(hù)目的和同類解釋標(biāo)準(zhǔn)的雙重回歸。當(dāng)同類解釋規(guī)則失靈時，回溯到特定類型所蘊(yùn)含的規(guī)范目的[9]。

三、問題的解決：雙重標(biāo)準(zhǔn)的提倡

（一）內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)——用規(guī)范保護(hù)目的統(tǒng)領(lǐng)兜底條款解釋

1.規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款解釋的指導(dǎo)作用

上述最高人民法院在97號指導(dǎo)案例中要求的“社會危害性和刑事處罰必要性相當(dāng)”之理由，就包含了規(guī)范保護(hù)目的統(tǒng)領(lǐng)兜底條款解釋的理念。規(guī)范保護(hù)目的的概念和運(yùn)用起源于客觀歸責(zé)理論中，是“制造法所不允許的風(fēng)險”中的一大要素。這一概念的產(chǎn)出及運(yùn)用的原始作用在于否認(rèn)行為人的責(zé)任，限制刑法處罰范圍。其實(shí)規(guī)范保護(hù)目的的意義不止如此，它不是單純地限制處罰范圍，而是準(zhǔn)確揭示了立法目的，提高了行為認(rèn)定的科學(xué)性。當(dāng)行為和結(jié)果在規(guī)范保護(hù)目的之外時，處罰行為人不能達(dá)到一般預(yù)防的效果[6]，處罰規(guī)范保護(hù)目的之外的行為讓刑法失去意義。法律作為人類能動意識的創(chuàng)造，是作為達(dá)到某種目的的手段，其本身的遵守并不是目的，遵守后所欲達(dá)到的效果才是目的。立法活動總是先有目的，再根據(jù)目的形成文字規(guī)范語言，因而法律是有目的的，而目的是可以探尋的。所有的刑法條文都有一個目的指引，在該目的下犯罪構(gòu)成要件要素得以建立。對構(gòu)成要件要素的理解必然受該條規(guī)范保護(hù)目的的制約，也即規(guī)范保護(hù)目的對構(gòu)成要件要素同時具備建構(gòu)和解構(gòu)的作用。發(fā)揮規(guī)范保護(hù)目的的指引功能，旨在遵循法律構(gòu)建規(guī)律的基礎(chǔ)上，面對條文時始終優(yōu)先思考，刑法為何做此規(guī)定，該規(guī)定旨在保護(hù)什么，從而探尋立法真諦。

兜底條款以“其他”的方式規(guī)定在法律文本中，具有堵截犯罪人逃脫法網(wǎng)的功能，堵截性犯罪構(gòu)成具有極大的概括性和彈性，稍有不慎便會導(dǎo)致刑罰權(quán)的極度擴(kuò)張。如2011年群情激憤的劉某生產(chǎn)銷售“瘦肉精”案2007年初，曾在湖北某制藥廠任職的劉某與奚某約定共同投資，研制、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”用于生豬飼養(yǎng)，直至2011年3月，劉某等5人共研制、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”2 700余公斤，非法獲利250萬余元。，最終為了安撫民意而追求重刑，法院適用了以危險方法危害公共安全罪中的兜底條款，劉某獲死刑。然而，劉某實(shí)施的生產(chǎn)、銷售豬肉間接危害人體健康的行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等直接、緊迫危害公共安全的行為明顯不同，并不滿足以危險方法危害公共安全罪設(shè)立的目的。以危險方法危害公共安全罪旨在禁止故意對不特定多數(shù)人直接造成人體危害，具有一定緊迫性的行為，意在保護(hù)不特定多數(shù)人的生命、身體安全。反觀劉某的行為并非直接作用于人，而是先要進(jìn)入生產(chǎn)流通領(lǐng)域，不具有以危險方法危害公共安全罪保護(hù)目的規(guī)定的相當(dāng)法益侵害緊迫性。主觀目的上劉某也是為了追求經(jīng)濟(jì)利益，而非危害公共安全。適用以危險方法危害公共安全罪中的兜底條款，在刑罰上雖然滿足了民眾的期望，卻不具有法律上的妥適性。諷刺的是，同年河南省出現(xiàn)的第二批“瘦肉精”案件，事實(shí)與劉某案大同小異，法院卻大相徑庭地適用了非法經(jīng)營罪中的兜底條款。兩個在事實(shí)上差異甚微的案件卻適用了不同的兜底條款，罪名截然不同，刑法適用后果天壤之別，可見脫離了對規(guī)范保護(hù)目的的考量，兜底條款的解釋空間將被擴(kuò)大，甚至淪為服務(wù)于政策、輿論的工具，成為司法者擴(kuò)張犯罪圈、加重刑罰的利器。

在現(xiàn)實(shí)情況下，立法往往是通過例示項(xiàng)與兜底項(xiàng)相結(jié)合的方式規(guī)定兜底條款，從而達(dá)到具體性與抽象性、穩(wěn)定性與靈活性的統(tǒng)一。兜底條款是法律文義表達(dá)的一部分，源自規(guī)范保護(hù)目的，與例示條文一同受到規(guī)范保護(hù)目的的制約，因此與規(guī)范保護(hù)目的之間呈現(xiàn)為指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系。鑒于兜底條款與規(guī)范保護(hù)目的的此種關(guān)系，要明確兜底條款的范圍，就必須首先弄清條文的規(guī)范保護(hù)目的。規(guī)范保護(hù)目的的內(nèi)涵是什么？規(guī)范保護(hù)目的如何探明？又如何指導(dǎo)兜底條款解釋？要解答這些疑慮，首先需要明確的是規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款解釋的立場問題。

2.規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款解釋的應(yīng)然立場

進(jìn)行兜底條款解釋時，只有在特定規(guī)范目的下，才能探尋例示條文類型的本來面貌，所以要用目的解釋補(bǔ)足兜底條款的殘缺要素[9]。而刑法解釋是一種目的性的論證，裁判者對規(guī)范的理解是實(shí)質(zhì)性的知識構(gòu)建，以此彌補(bǔ)刑法規(guī)范適用的困境[10]。目的解釋是還原規(guī)范保護(hù)目的的重要方法之一，目的解釋是手段，探尋規(guī)范保護(hù)目的是目標(biāo)。對目的解釋采取什么樣的立場，直接決定了規(guī)范保護(hù)目的的去向。目的的解釋存在主觀目的解釋、客觀目的解釋兩種立場。從主觀目的解釋出發(fā)，就會認(rèn)為在進(jìn)行條文解釋時，應(yīng)當(dāng)按照立法者規(guī)范制定時所欲實(shí)現(xiàn)的保護(hù)目的作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)。從客觀目的解釋出發(fā)，則會認(rèn)為因?yàn)闂l文一經(jīng)制定就擁有了獨(dú)立生命力，所以應(yīng)當(dāng)以條文本身的客觀規(guī)范目的作為解釋基準(zhǔn)。

采取主觀主義目的解釋的立場闡明規(guī)范保護(hù)目的具有合理性，可以滿足罪刑法定的要求和現(xiàn)代法治基本精神。為了避免司法恣意，罪刑法定原則要求法官作為解釋者應(yīng)當(dāng)遵從立法者的價值設(shè)定，否則就是篡奪立法權(quán)，難以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治基本精神，目的的追溯要從立法者的視野出發(fā)。刑法規(guī)范創(chuàng)設(shè)的目的在立法階段就已然得到了貫徹，法條并不能朝令夕改，創(chuàng)設(shè)階段到適用階段存在相當(dāng)長的時間差，刑法規(guī)范的適用階段也存在某些目的，但此時的目的并不一定是刑法的規(guī)范保護(hù)目的。有學(xué)者認(rèn)為由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的日新月異，變遷迅速，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域采取客觀目的解釋，在對經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范進(jìn)行目的論解釋時，使用以邊際效益及邊際成本為中心的經(jīng)濟(jì)分析法[11]，但如若采取客觀目的解釋的立場，對法條的解釋就可能脫離立法劃定刑罰邊界的韁繩。

采取客觀主義目的解釋的立場發(fā)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的不具有合理性。在諸如兜底條款一類具有模糊性和擴(kuò)張性的法條中，尤其不能使用客觀主義目的解釋的立場。當(dāng)司法者持客觀目的解釋觀點(diǎn)時，其以刑法法條本身的客觀目的作為解釋根據(jù)，就有可能背離由立法者根據(jù)立法時的情景創(chuàng)設(shè)出來的價值目標(biāo)，這樣一來，所謂的在探尋立法條文的真實(shí)含義前提下解釋法律的過程，不過是法官基于個人價值判斷預(yù)設(shè)案件結(jié)果，再論證預(yù)設(shè)結(jié)果的過程罷了。

以非法經(jīng)營罪為例，如果采用客觀目的解釋論，不去探究該條制定時的規(guī)范保護(hù)目的，該條就容易成為現(xiàn)階段打擊某些行為的工具。在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟(jì)期，以及經(jīng)濟(jì)改革不斷深化時期，自由競爭市場的開放為我國經(jīng)濟(jì)注入嶄新血液的同時，也催生了大量新型經(jīng)濟(jì)違法行為。為了凈化市場行為，將非法經(jīng)營罪做違法行為時的客觀目的解釋，就會背離立法初衷。如有學(xué)者基于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，市場經(jīng)濟(jì)體制確立的背景，認(rèn)為非法經(jīng)營行為大量存在，因此必須發(fā)揮國家的“有形之手”，將非法經(jīng)營罪的犯罪客體理解為正常的市場交易秩序[12]，只要行為擾亂了市場秩序，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。還有論者指出非法經(jīng)營罪破壞的市場管理秩序是整個國家經(jīng)濟(jì)活動的秩序[13]。令人困惑的是，國家整體經(jīng)濟(jì)秩序邊界之大，甚至可以含括所有經(jīng)濟(jì)犯罪類型。如此一來，非法經(jīng)營行為的內(nèi)容將不勝枚舉。對非法經(jīng)營罪規(guī)范保護(hù)目的的理解決定著對該條第4項(xiàng)兜底條款的把握，決定著某些經(jīng)營行為入罪與否的命運(yùn)，在非法經(jīng)營罪不斷擴(kuò)張淪為口袋罪的現(xiàn)狀下，有必要回歸立法時的規(guī)范保護(hù)目的，才能逃離犯罪圈漫無邊際的現(xiàn)狀。我國刑法是法律移植的產(chǎn)物，深受蘇聯(lián)刑法體系的影響。在俄羅斯學(xué)者看來，非法經(jīng)營罪設(shè)立的目的在于預(yù)防經(jīng)營活動事實(shí)上轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ǖ摹坝白印苯?jīng)濟(jì)，從而預(yù)防經(jīng)營活動脫離國家監(jiān)督，因?yàn)檫@種情況一般導(dǎo)致經(jīng)營者不履行對國家和公民負(fù)有的義務(wù)[14]。非法經(jīng)營罪是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序下的個罪，其侵害的法益除了宏觀的市場經(jīng)濟(jì)秩序或國家整體經(jīng)濟(jì)秩序外，還存在個罪法益具體化的問題，因此不能廣而化之地理解該罪侵害的法益，結(jié)合非法經(jīng)營罪前三項(xiàng)規(guī)定來看，該罪并非是要將所有侵犯經(jīng)濟(jì)秩序的行為包含其中，而是通過保護(hù)特許經(jīng)營形成的那部分市場秩序。因此，將非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的定位于市場準(zhǔn)入秩序，更符合法律制定時的價值追求，也更能限制非法經(jīng)營罪的濫用。

3.規(guī)范保護(hù)目的探明的實(shí)然路徑

規(guī)范保護(hù)目的存在空間分為內(nèi)部協(xié)調(diào)型（同一刑法條文內(nèi)部）、總則分則型（總則條文與分則條文），以及內(nèi)外交織型（刑法和所參照的法律、法規(guī)）三類[6]。而兜底條款本身的抽象性和模糊性決定了單純從兜底條款出發(fā)無法復(fù)原法律規(guī)范保護(hù)目的。所以，需要從條文內(nèi)部和外部兩個面向探求規(guī)范保護(hù)目的。在條文內(nèi)部，可以通過逆推法，分析、整合例示條文所欲實(shí)現(xiàn)的規(guī)范保護(hù)目的。在條文外部，可以通過總則與分則之間、不同條文之間呈現(xiàn)的邏輯關(guān)系推導(dǎo)具體條文的規(guī)范保護(hù)目的。再由該規(guī)范保護(hù)目的導(dǎo)出兜底條款的正確解釋結(jié)論，這樣既可以增加規(guī)范保護(hù)目的發(fā)現(xiàn)的科學(xué)性，又能制約兜底條款的解釋結(jié)論。就順序來說，應(yīng)當(dāng)遵循從外到內(nèi)的順序，即從條文外部到條文內(nèi)部，這亦是由抽象到具體的過程。

首先，從條文外部看，可以大致明確具體條文規(guī)范保護(hù)目的的范圍。條文外部的要素包括了章節(jié)位置，與刑法其他條文的關(guān)系，與其他所參照法律法規(guī)的比較。其一，刑法通過類型劃分，將具有相同法益侵害類型的犯罪規(guī)定在同一章節(jié)，每個章節(jié)的具體罪名既有自己獨(dú)特的規(guī)范保護(hù)目的，也能被所屬章節(jié)總括性的規(guī)范保護(hù)目的所包含。如合同詐騙罪位于刑法第三章第五節(jié)金融詐騙罪中，其規(guī)范保護(hù)目的必然與金融管理秩序掛鉤，并非在金融領(lǐng)域發(fā)生的詐騙行為就不能構(gòu)成合同詐騙罪。其二，就與刑法其他條文的關(guān)系來說，除了要考察分則條文之間的關(guān)系，遵循不可能有兩個規(guī)范保護(hù)目的完全重合的規(guī)律，還要將目光放到總則與分則的關(guān)系中去。在進(jìn)行兜底條款符合性判斷時，要用總則第13條“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定檢驗(yàn)行為入罪的結(jié)論是否合理。利用中國在犯罪成立上“定性+定量”的模式，將不具有刑罰妥當(dāng)性的行為排除在犯罪圈外，形成對兜底條款適用的制衡。其三，刑法具有二次保障法的地位，其規(guī)范保護(hù)目的是行政法、民法等規(guī)范保護(hù)目的的盾牌。當(dāng)其他法律并未確定某一行為的違法性時，刑法不得篡位，優(yōu)先確定行為的違法犯罪性質(zhì)，更不能用兜底條款將此行為解釋為符合某一犯罪構(gòu)成。如1999年出臺的《刑法修正案》在將操縱期貨市場的行為納入操縱證券市場罪，由1997年《刑法》中的操縱證券市場罪變?yōu)榱瞬倏v證券、期貨市場罪。但當(dāng)時并沒有期貨交易相關(guān)行為被部門法確認(rèn)為違法之現(xiàn)實(shí)，直到2007年才有了《期貨交易管理?xiàng)l例》，那么1999年至2007年間，操縱證券、期貨市場罪的正當(dāng)性就疑團(tuán)莫釋。

其次，通過條文內(nèi)部觀察規(guī)范保護(hù)目的，既可以細(xì)化其范圍，也可以檢驗(yàn)第一步之結(jié)論。立法制定時的“立法原意”會被表現(xiàn)在條文內(nèi)部的規(guī)范文字中，同法的指導(dǎo)思想、基本原則一樣，立法意圖亦是法的精神品格之所在。整個法案都是圍繞立法意圖設(shè)計(jì)的，要較好地完成法案起草任務(wù)，務(wù)必明確立法意圖[15]。這反過來說明了，法律規(guī)范語言是探尋規(guī)范保護(hù)目的不可或缺的資料，通過可見的文字表達(dá)可以逆推語言背后隱性的規(guī)范保護(hù)目的。法律是行為規(guī)范，通過簡單、明確的文字使社會一般人知悉和了解可為與不能為，具有可預(yù)測性的法律才能起到行為規(guī)范的作用。因此，在一般情形下，通過條文表面的文義就可以了解規(guī)范目的，法律解釋的首要方法就是文義解釋。條文內(nèi)部的所指對象為兜底條款中的實(shí)質(zhì)性規(guī)定和例示條文之文義表達(dá)。以《刑法》第193條貸款詐騙罪舉例說明。該條第5項(xiàng)規(guī)定的兜底條款“以其他方法詐騙貸款”，其中“詐騙貸款”就屬于兜底條款中實(shí)質(zhì)性規(guī)定，能夠大致反映本罪的規(guī)范保護(hù)目的在于銀行和其他金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。加之基于前文所提及的條文外部關(guān)系，結(jié)合本罪所在章節(jié)，得知本罪的規(guī)范保護(hù)目的還在于金融機(jī)構(gòu)管理秩序。而本罪第1項(xiàng)至第4項(xiàng)屬于例示條文，列舉了規(guī)范保護(hù)目的下，符合兜底條款概括性規(guī)定的行為類型，“編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由”，“使用虛假的證明文件”等規(guī)定可以佐證本罪保護(hù)目的在于避免行為人在貸款過程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，非法占有銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金，損害金融管理秩序之行為?；诖耍p騙小額貸款公司的行為就不符合此罪的規(guī)范保護(hù)目的。

規(guī)范保護(hù)目的在確定行為是否滿足兜底條款的實(shí)質(zhì)上具有先決性，當(dāng)行為并未損害某罪所欲保護(hù)的規(guī)范目的時，無論如何也不能將其納入兜底條款的范疇。但這并不能顛倒著說，某一行為具有實(shí)質(zhì)處罰性就必然適用兜底條款，是否適用還需另一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)，即例示條文的形式特征對兜底條款的限制，此時用到的主要方法就是同類解釋規(guī)則。

（二）外在標(biāo)準(zhǔn)——用例示條文特征限制兜底條款解釋

1.例示條文對兜底條款解釋的平行制約

從規(guī)范保護(hù)目的的角度出發(fā)，例示條文對兜底條款解釋具有限制作用。規(guī)范保護(hù)目的決定了立法者的法律制定活動圍繞某種意圖展開，因而法條之間規(guī)范保護(hù)目的的融洽性會被考量，條文內(nèi)部間的文字表達(dá)指向同一個規(guī)范保護(hù)目的。例示項(xiàng)與兜底項(xiàng)在條文整體的文義表達(dá)之中，也必然反應(yīng)相同規(guī)范保護(hù)目的，不可能存在例示條文保護(hù)的是某一具體規(guī)范保護(hù)目的，而兜底條款卻保護(hù)另一具體規(guī)范保護(hù)目的之情形。

從類型化的思維出發(fā)，應(yīng)重視例示條文在兜底條款解釋方面的作用。立法者并不一定是抽象生活中所有犯罪行為類型的高手，例示條文的行為類型是對某一規(guī)范保護(hù)目的下典型行為的明確歸納，而兜底條款正是對與例示條文所述相似行為的抽象補(bǔ)足。采取類型化的思維，讓兜底條款涵攝范圍與例示條文具有一致性，才能更加具體、細(xì)致地把握未被明確規(guī)定的行為類型。將兜底條文與例示條文作類型化的思考，可以將不同要素組合作為一個整體看待，通過要素間的聯(lián)系與區(qū)分，清晰地顯現(xiàn)整個體系的意義脈絡(luò)[16]。因此，兜底條款的解釋不能脫離例示條文行為類型的特征。

從刑事違法性的視角出發(fā)，應(yīng)重視例示條文對兜底條款解釋的形式制約，未被刑法規(guī)定為犯罪的行為，即便具有違法性和社會危害性，亦只能按行政違法行為處理。例示條文是刑法明確規(guī)定的違法犯罪類型，是對典型犯罪行為的抽象總結(jié)，反映了在廣泛的相似違法行為中，刑法選取作為犯罪的部分，而在同一條文中兜底條款隱含的行為類型應(yīng)當(dāng)與例示條文的行為類型在行為方法、嚴(yán)重程度上具有融洽性。因此，例示條文對未被明確規(guī)定的兜底條款具有提示和限制的作用。

2.例示條文對兜底條款解釋的圭臬抉擇

在明確了例示條文對兜底條款的限制作用后，就面臨方法論的問題，即如何通過對例示條文的分析，提示兜底條款的潛在內(nèi)容。同類解釋規(guī)則穿針引線地連接著例示條文與兜底條款，其功能就是提煉出例示條文的特性，再比照新型行為是否滿足該特性，最后確定能否適用兜底條款。同類解釋規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)選擇問題直接關(guān)系著例示條文特征內(nèi)容，影響著兜底條款的解釋結(jié)論。

同類解釋要求兜底條款隱含的行為類型應(yīng)當(dāng)與例示條文所列舉的行為類型具有相同的屬性或者是同一類別，這無疑體現(xiàn)了對體系思維的融會貫通。運(yùn)用這一規(guī)則可以明晰與兜底條款平行的比較基準(zhǔn)，利用類比推斷的方法在眾多行為中揪出那些規(guī)范目的所欲打擊的行為類型。然而不同的學(xué)者、司法實(shí)務(wù)者在運(yùn)用同類解釋規(guī)則作為兜底條款的解釋工具時，卻出現(xiàn)了截然相反的結(jié)論，形成此種泥潭的根本原因，并非來源于同類解釋作為兜底條款解釋之主要方法的錯誤，而在于對同類解釋本身的理解出現(xiàn)了偏差。即判斷行為是否滿足兜底條款的規(guī)定時，將同類解釋規(guī)則作為最常用、最基礎(chǔ)的解釋工具是正確的，差之千里的地方在于對工具內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的理解。這就好比建房都需要鋼筋水泥，而不同質(zhì)地結(jié)構(gòu)的鋼筋水泥卻能影響房屋的質(zhì)量。同類解釋規(guī)則之于兜底條款解釋，就像鋼筋水泥之于房屋，不可或缺，而對同類解釋規(guī)則內(nèi)涵的理解就像不同質(zhì)地結(jié)構(gòu)的鋼筋水泥，影響著對行為定性的妥適性。因此，要正確界定兜底條款所包含的范圍，并非要對同類解釋規(guī)則進(jìn)行全盤否定，而是對其的重新定義與運(yùn)用。

學(xué)界就同類解釋規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)問題主要分為兩派，一派是行為類型標(biāo)準(zhǔn)說，其將具有與例示條文行為類型相似性的行為，認(rèn)定為滿足了兜底條款概括性規(guī)定。如有學(xué)者指出，兜底條款認(rèn)定的行為必須與同一條文明確規(guī)定的行為類型在法律性質(zhì)方面具有相同或類似的價值[8]。另一派則是實(shí)質(zhì)相同說，認(rèn)為要通過實(shí)質(zhì)判斷挖掘同質(zhì)性信息，兜底條款涉及的行為都應(yīng)當(dāng)回溯到實(shí)質(zhì)內(nèi)涵所反映的行為事實(shí)屬性[17]。實(shí)質(zhì)相同說存在先天缺陷，因?yàn)槠鋵⒈緦儆谝?guī)范保護(hù)目的標(biāo)準(zhǔn)的判斷，誤入了例示條文特征對兜底條款的限制，消解了行為類型對兜底條款解釋的制約功能，存在類推解釋的風(fēng)險。該說實(shí)際上只重視了規(guī)范保護(hù)目的對兜底條款解釋的引導(dǎo)作用，忽視了立法者在列舉例示條文時，對兜底條款適用的限制。兜底條款具有極強(qiáng)的概括性、模糊性，如果僅從例示條文造成的實(shí)質(zhì)結(jié)果相似出發(fā)，那刑法適用將漫無邊際，公民自由無從談起，人們將在對國家法律的恐懼中惶惶不可終日。

總的來說，實(shí)質(zhì)相同說從根本上將本應(yīng)采用的雙重標(biāo)準(zhǔn)，異化為實(shí)質(zhì)代替形式的一重標(biāo)準(zhǔn)，具有擴(kuò)張性可能，因而不利于兜底條款適用的明確性。只有采用行為類型作為提煉例示條文特征的圭臬，才能避免實(shí)質(zhì)相同說的弊端。唯如此，才能同時考慮實(shí)質(zhì)與形式雙重標(biāo)準(zhǔn)對兜底條款解釋的限制。面對兜底條款開放性、擴(kuò)張性的頑劣天性，通過例示項(xiàng)所定之行為類型為兜底條款量身定做一個“緊箍咒”，為人們預(yù)測自己的行為提供標(biāo)準(zhǔn)，避免將兜底條款的觸角延伸到僅與例示項(xiàng)具有結(jié)果相似性的行為上，具有限制法官權(quán)利濫用的作用。因此，對兜底條款的解釋不能無視立法者提煉出的行為類型特征，而在立法行為類型外以規(guī)范保護(hù)目的為由另設(shè)其他行為。

四、問題的檢驗(yàn)：雙重標(biāo)準(zhǔn)的解釋進(jìn)路及具體運(yùn)用

（一）雙重標(biāo)準(zhǔn)的解釋進(jìn)路

在討論雙重標(biāo)準(zhǔn)的適用方法之前，有必要探討雙重標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，意義在于厘清規(guī)范保護(hù)目的、例示條文與兜底條款之間的關(guān)聯(lián)，有利于在兜底條款解釋的過程中，依次適用兩項(xiàng)必不可少標(biāo)準(zhǔn)，避免因忽略其中一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)造成的兜底條款解釋錯誤。

由于規(guī)范保護(hù)目的是被反應(yīng)、被揭示的對象，具有根源性本體之意義，因而能夠指導(dǎo)例示條文及兜底條款在其涵攝范圍內(nèi)展開。首先，兜底條款是規(guī)范保護(hù)目的的進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)范保護(hù)目的統(tǒng)領(lǐng)了對細(xì)化概念的理解，也當(dāng)然限制兜底條款的解釋范圍。其次，就例示條文與兜底條款的關(guān)系來說，雖然例示條文相較于兜底條文的模糊性具有明確性，在例示條文下法律是相對清晰的行為規(guī)范，但兜底條款隱含的行為類型與例示條文所列行為類型都指向同一個規(guī)范保護(hù)目的，兩者處于平級關(guān)系并共同反應(yīng)規(guī)范保護(hù)目的。綜上所述，從整體上看，規(guī)范保護(hù)目的、例示條文、兜底條款之間可以刻畫出一個等腰三角形關(guān)系，規(guī)范保護(hù)目的在頂端，例示條文與兜底條款分別在等腰三角形的兩端。

這種等腰三角形的關(guān)系要求從整體上把握規(guī)范保護(hù)目的、例示條文及兜底條款，亦是對體系性思維的提倡。刑法條文的體系性包含了三個方面：其一是獨(dú)立法條的條文內(nèi)部體系，表現(xiàn)形式為該法條下的款、項(xiàng)能夠共同反映出目的指向。如《刑法》第120條之二準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪中的第4項(xiàng)兜底條款的保護(hù)目的就應(yīng)當(dāng)結(jié)合前3項(xiàng)的規(guī)定，規(guī)范保護(hù)的范圍主要為恐怖活動實(shí)施的準(zhǔn)備行為，而不是燒殺搶虐等直接對公共安全造成事實(shí)損害的恐怖行為。其二是刑法條文的外部體系，每一法條存在獨(dú)特目的，法條的目的應(yīng)當(dāng)是單一無重復(fù)的，因?yàn)槿绻纫汛嬖跅l文能夠?qū)崿F(xiàn)某一目的，就無需為實(shí)現(xiàn)這一目的而另設(shè)新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文[18]。對某一條文的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行理解時，應(yīng)當(dāng)與其他條文作出區(qū)分。如劫持航空器與劫持船只、汽車的侵害對象均是交通工具，也都是刑法第二章中涉及危害公共安全的行為，但是卻被規(guī)定為兩個罪名，是因?yàn)橐?guī)范保護(hù)目的的范圍、程度并不一樣。劫持航空器比劫持船只、汽車更容易造成更大程度的損害，對前者的制裁也明顯重于后者。

綜上所述，對兜底條款解釋的進(jìn)路大體為：第一，通過上文所述的條文內(nèi)部和條文外部，探明具體條文的規(guī)范保護(hù)目的，對其進(jìn)行解構(gòu)，找到條文的設(shè)定目的和價值追求。第二，將相對具體、明確的例示條文與規(guī)范保護(hù)目的相結(jié)合，尋找出為實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的、刑法禁止的具體行為類型。第三，通過起統(tǒng)率作用的規(guī)范保護(hù)目的，以及起具體化作用的例示條文，共同揭示兜底條款包含的行為類型。

（二）雙重標(biāo)準(zhǔn)的適用示例

《刑法》第162條之二規(guī)定的虛假破產(chǎn)罪，采用了列舉式與概括式相結(jié)合的混合式立法模式，其中列舉了典型的虛假破產(chǎn)行為，即“隱匿財(cái)產(chǎn)”“承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)”，同時也以“其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”作為兜底，堵截除了例示項(xiàng)以外的，損害債權(quán)人、其他人利益的虛假破產(chǎn)行為，系典型的兜底條款。而就偏頗清償行為能否適用虛假破產(chǎn)罪中的兜底條款還存在爭議。筆者以偏頗清償行為為例，嘗試用雙重標(biāo)準(zhǔn)得出結(jié)論。

偏頗清償行為指債務(wù)人在宣告破產(chǎn)前，向債權(quán)人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓，讓部分債權(quán)人優(yōu)先獲得比正常清算程序應(yīng)得更多的清償。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會編著的《破產(chǎn)法立法指南》中列舉的偏頗清償行為包含了償付以債務(wù)人資產(chǎn)相比數(shù)額相當(dāng)可觀的債務(wù);償付尚未到期債務(wù);為無擔(dān)保債務(wù)提供擔(dān)保;以非正常支付方式償付到期債務(wù)。偏頗清償違背了同一地位債權(quán)人在破產(chǎn)程序中應(yīng)受公正清償?shù)脑瓌t，為受償?shù)膫鶛?quán)人利益將嚴(yán)重受損，故偏頗清償根據(jù)破產(chǎn)法，系管理人可撤銷事項(xiàng)。那么，在破產(chǎn)法中被禁止的偏頗清償行為能否被虛假破產(chǎn)罪兜底條款所涵括呢？

首先，探尋虛假破產(chǎn)罪的規(guī)范保護(hù)目的范圍，解構(gòu)虛假破產(chǎn)罪之立法目的和價值追求。1997年《刑法》規(guī)定了妨害清算罪，未規(guī)定虛假破產(chǎn)罪，而清算時間的起點(diǎn)是公司企業(yè)被宣告破產(chǎn)之時，這導(dǎo)致在破產(chǎn)前的轉(zhuǎn)移、隱匿等逃避債務(wù)行為就不能按妨害清算罪論處。鑒于這一立法空白，有學(xué)者認(rèn)為對于虛假破產(chǎn)的行為可以按照詐騙罪論處，因?yàn)檫@一行為通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式侵犯了債權(quán)人個體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。然而，《刑法修正案（六）》還是通過增設(shè)虛假破產(chǎn)罪的方式填補(bǔ)了這一空白。新罪位于刑法第三章第三節(jié)，而并非同詐騙罪一樣被規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名當(dāng)中。可見該罪的規(guī)范保護(hù)目的不僅僅在于個體財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保障，更在于對公司、企業(yè)管理秩序的維護(hù)，對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展的促進(jìn)?！缎谭ㄐ拚福凡莅傅诙螌徸h稿亦說明了虛假破產(chǎn)罪設(shè)立的規(guī)范保護(hù)目的，明確了避免公司企業(yè)通過破產(chǎn)，逃避債務(wù)，轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，懲治“假破產(chǎn)、真逃債”，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為[19]。該罪緊鄰妨害清算罪，除了實(shí)行行為外，在主體、處罰對象、危害后果上都與妨害清算罪一致，具有彌合妨害清算罪規(guī)范保護(hù)不周全的功能，如此一來形成了破產(chǎn)清算前后對債權(quán)人利益的全面保護(hù)。對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)并不是此罪最終目的，否則此罪就應(yīng)當(dāng)被規(guī)定在刑法第五章中，本罪的最終目的在于維護(hù)超個人的市場經(jīng)濟(jì)秩序。當(dāng)債權(quán)人遭遇虛假破產(chǎn)時，可能會產(chǎn)生連鎖反應(yīng)：導(dǎo)致與其有經(jīng)濟(jì)往來的公司企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這些被債權(quán)人影響的公司企業(yè)又會影響其他與之有關(guān)聯(lián)的企業(yè)，導(dǎo)致資金受損如滾雪球一般越來越大，最終危及整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序，產(chǎn)生失業(yè)問題。公司企業(yè)擁有的員工眾多，尤其是大型的公司企業(yè)，如果遭遇嚴(yán)重資金問題，那么失業(yè)人員的數(shù)量難以估量。企業(yè)的存在發(fā)展與經(jīng)濟(jì)景氣和金融機(jī)構(gòu)貸款政策有關(guān)，如果這兩環(huán)出現(xiàn)問題，則會直接導(dǎo)致抗風(fēng)險弱的企業(yè)破產(chǎn)[20]。虛假破產(chǎn)罪正是通過對債權(quán)人保護(hù)間接構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展。因此，當(dāng)審查一項(xiàng)行為是否滿足本罪的兜底條款時，不應(yīng)該忽視行為造成的危害后果，如果債權(quán)人數(shù)量微少，且造成的危害結(jié)果只在極小范圍，并沒有危及市場經(jīng)濟(jì)秩序，就不能僅僅以行為損害了國家機(jī)關(guān)正?；顒踊蚱飘a(chǎn)制度為由將行為入罪，此時，應(yīng)當(dāng)將行為交由破產(chǎn)法等行政法規(guī)處理。

其次，結(jié)合例示條文的規(guī)定，將前述劃定規(guī)范保護(hù)目的范圍進(jìn)一步細(xì)化和縮小，提煉虛假破產(chǎn)罪所特有的規(guī)范保護(hù)目的。虛假破產(chǎn)罪兜底條款中“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”的規(guī)定，說明此罪的規(guī)范保護(hù)目的區(qū)別于《企業(yè)破產(chǎn)法》，雖然兩者都有維護(hù)企業(yè)破產(chǎn)程序，保全債權(quán)人權(quán)益，促進(jìn)債權(quán)債務(wù)公平清算，穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)秩序的功能，但虛假破產(chǎn)罪僅對違法行為中具有一定嚴(yán)重程度的，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序的虛假破產(chǎn)行為進(jìn)行規(guī)制。虛假破產(chǎn)罪的主要保護(hù)目的是經(jīng)濟(jì)管理中的破產(chǎn)制度觀點(diǎn)[21]，存在將虛假破產(chǎn)罪與《企業(yè)破產(chǎn)法》之規(guī)范保護(hù)目的相同之嫌。這樣一來，《企業(yè)破產(chǎn)法》中列舉的除隱匿行為、承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)行為以外的虛假破產(chǎn)行為就不能全部適用于虛假破產(chǎn)罪的兜底條款當(dāng)中。虛假破產(chǎn)罪中明確的“實(shí)施虛假破產(chǎn)”，將本罪的規(guī)范保護(hù)目的區(qū)別于妨害清算罪，旨在避免公司、企業(yè)清算以前的債務(wù)人轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人利益，危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。前兩項(xiàng)步驟共同揭示的是虛假破產(chǎn)罪兜底條款適用的上位概念，基于規(guī)范保護(hù)目的與兜底條款的種屬關(guān)系，挖掘立法者設(shè)定堵截條款的價值目標(biāo)。

最后，重視兜底條款隱性內(nèi)容與例示行為類型的同質(zhì)性，用同類解釋規(guī)則連接例示條文行為類型，限制兜底條款解釋范疇。虛假破產(chǎn)罪中的例示行為有兩項(xiàng)，即“隱匿財(cái)產(chǎn)”和“承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)”。“隱匿財(cái)產(chǎn)”系公司、企業(yè)采取令他人難以知曉的方法，隱藏不報其所有資產(chǎn)，隱匿用于清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)?！俺袚?dān)虛構(gòu)債務(wù)”系通過制作虛假賬目、偽造會計(jì)資料等方式，捏造并承擔(dān)不存在的債務(wù)。不論是隱匿財(cái)產(chǎn)，還是承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)，都是破產(chǎn)人為了逃避債務(wù)，避免向債權(quán)人清償進(jìn)行的轉(zhuǎn)移、處分行為，最終勢必會損害債權(quán)人整體受償權(quán)。就偏頗清償行為的定性來說，有觀點(diǎn)認(rèn)為偏頗清償屬于虛假破產(chǎn)罪中的“以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)”[22]，也有觀點(diǎn)認(rèn)為個別清償這種偏頗清償就不屬于“以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)”[23]。筆者認(rèn)為，偏頗行為不應(yīng)適用兜底條款，理由在于：第一，偏頗行為不具有“隱匿財(cái)產(chǎn)”“承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)”的同質(zhì)性。偏頗清償行為本質(zhì)上屬于優(yōu)惠性清償，債務(wù)人在破產(chǎn)前，向部分債權(quán)人優(yōu)先清償，可能會損害其他債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利，主要導(dǎo)致的是債權(quán)人內(nèi)部的非公平清償，與損害債權(quán)人整體受償權(quán)的例示項(xiàng)相比，行為類型在程度上難以等同。第二，某些偏頗清償行為得到了《企業(yè)破產(chǎn)法》的肯定，刑法就不能越俎代庖?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定了不得撤銷讓債務(wù)人財(cái)產(chǎn)收益的個別清償行為。當(dāng)債務(wù)人與債權(quán)人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)互換，且互換時間同時或幾近同時完成，則只能證明當(dāng)事人有損害破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的故意時才可撤銷[24]。第三，虛假破產(chǎn)罪的規(guī)范保護(hù)目的并非在于對公平受償程序的保護(hù)，因而偏頗清償行為可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》被撤銷，但不應(yīng)當(dāng)按虛假破產(chǎn)罪論處。

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Abstract： Ejusdem generis as the main interpretation method of miscellaneous provisions， shows misunderstandings and dilemmas in the process of academic understanding and judicial application. It cannot accurately determine the full application scope of miscellaneous provisions， and has the defects of arbitrary interpretation and cannot accurately define the scope of interpretation of miscellaneous provisions. The reason for this result， on the one hand， stems from the standard of ejusdem generis; on the other hand， stems from the neglecting of guiding function of the purposes of norm protection. Legislation activities are always carried out around the purpose of norm protection. Miscellaneous provisions and illustrative methods as part of the legal texts are all subject to the purposes of norm protection， and the guiding role of the purposes of norm protection in explaining miscellaneous provisions helps to determine the scope of conviction. In addition， compared with the vague and abstract miscellaneous provisions， illustrative methods have the effect of defining the type of behavior. Ejusdem generis based on the type of behavior is more conducive to the determination of the criminal illegality of behavior， to avoid the purposes of norm protection becoming the only interpretation basis of miscellaneous provisions， thus creating the risk of taking substantive illegality as the only reason for criminalization. Emphasizing the double standards of purposes of norm protection and illustrative methods help to achieve the coordination of laws stability and flexibility.

Key words： miscellaneous provisions; purposes of norm protection; ejusdem generis; criminal law interpretation; application of law

（責(zé)任編輯 胡志平）