財產(chǎn)法的體系演進

孫 山

在《民法典》的制定中，要不要提取物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的公因式，設立統(tǒng)一的、上位的財產(chǎn)編，與人格編對應，顯然是不得不直面的問題。如果設立財產(chǎn)編，毫無疑問，《民法典》將極具包容性，我們可能會制訂出一部反映時代特征的《民法典》，立法內(nèi)容上超越《法國民法典》和《德國民法典》；通過提取公因式的方式，我們還可以抽象出財產(chǎn)保護的共用規(guī)則①學術(shù)界一直有設計“財產(chǎn)權(quán)總則”的呼聲，參見馬俊駒、梅夏英：《我國未來民法典中設置財產(chǎn)權(quán)總則編的理由和基本構(gòu)想》，《中國法學》2004年第4 期；吳漢東：《論財產(chǎn)權(quán)體系——兼論民法典中的“財產(chǎn)權(quán)總則”》，《中國法學》2005年第2 期；吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)“入典”與民法典“財產(chǎn)權(quán)總則”》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4 期；王涌：《財產(chǎn)權(quán)譜系、財產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典〈財產(chǎn)法總則〉》，《政法論壇》2016年第1 期等。，明確一類對象構(gòu)成財產(chǎn)乃至必須通過設權(quán)模式加以保護的邏輯基礎(chǔ)，為新類型法益進入《民法典》開拓通道，實現(xiàn)《民法典》的開放性，在立法技術(shù)層面也向前發(fā)展。當然，這種理想的實現(xiàn)，需要敢于擔當?shù)挠職?，也需要整體上把握各類財產(chǎn)本質(zhì)及其保護規(guī)則的智慧，更需要充足的、不受任期制影響的立法準備時間。顯然，《民法典》“編纂型”立法的思路否定了這種可能。所以，目前的立法規(guī)劃，恰如江平先生對《民法總則》的評價一樣，“繼受有余創(chuàng)新不足”。固然，我們很難對這一立法現(xiàn)狀有所改變，但學術(shù)上的梳理卻是非常必要的?！叭松?財產(chǎn)”是民法學界慣用的分析框架，如果對“財產(chǎn)”與“財產(chǎn)權(quán)”這樣的基本概念缺乏清晰辨識，那么辛苦努力構(gòu)建的民法學理論體系勢必奠基在并不堅固的基礎(chǔ)之上。不止如此，學理更是司法實踐中法律解釋的指導，混亂紛爭的學說會造成任性隨意的裁判。因此，即便暫時不能對立法有所助益，我們也要服從于學術(shù)進化和司法實務開展的需求，從財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)的辨析入手，通過考察“物”與“財產(chǎn)”這一對概念在羅馬法、《法國民法典》與《德國民法典》上的糾葛史，發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)法體系演進的歷史規(guī)律，探討在知識財產(chǎn)與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)沖擊下的財產(chǎn)法體系的重構(gòu)。

一、財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)之辨

（一）財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的兩種解讀及其謬誤

對于財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)這兩個概念，國內(nèi)民法學者通常有兩種解讀，其一是將財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)劃等號，認為財產(chǎn)包括全部類型的財產(chǎn)權(quán)；其二是將財產(chǎn)與絕對財產(chǎn)權(quán)劃等號，債權(quán)被排除在財產(chǎn)的范疇之外。顯然，不論哪種解讀，都是認為從財產(chǎn)到財產(chǎn)權(quán)不存在任何的中間階段，一項財產(chǎn)當然會被立法確認為一項財產(chǎn)權(quán)。這種無條件的自然過渡，存在著嚴重的邏輯漏洞，也是不符合社會發(fā)展的實際需求的。以下分別進行辨析。

馬俊駒、梅夏英教授是“財產(chǎn)=財產(chǎn)權(quán)”觀點的代表。在他們看來，“財產(chǎn)即主體在物上的權(quán)利或加于其他人的非人身性權(quán)利，前者包括主體在物上的所有權(quán)或其他排他性權(quán)利，后者則包括債權(quán)和其他含有財產(chǎn)內(nèi)容的請求權(quán)?！雹亳R俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實思考》，《中國社會科學》1999年第1 期。從表述可知，在他們的理論框架下，財產(chǎn)權(quán)既包括以支配權(quán)為其作用方式的絕對財產(chǎn)權(quán)，也包括以請求權(quán)為其作用方式的相對財產(chǎn)權(quán)。英文中財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)分別為“Property”和“Property Right”，而在中文中，“Right”的存在被選擇性忽視的理由是財產(chǎn)只能以財產(chǎn)權(quán)的形式表現(xiàn)出來，故而財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)同質(zhì)同義，屬于同一范疇②同注①。，即“財產(chǎn)=財產(chǎn)權(quán)”。然而，通過成文法方式設定絕對財產(chǎn)權(quán)和通過合同意定方式設定相對財產(chǎn)權(quán)并不是保護財產(chǎn)的全部方式，商業(yè)秘密、未注冊商標等財產(chǎn)形式就屬于例外，我們無法將之歸入任何一類財產(chǎn)權(quán)。對于商業(yè)秘密、未注冊商標等財產(chǎn)形式，它們的存在本身是合乎立法目的、民眾需求和法不禁止皆自由的基本法理的，它們的內(nèi)容與存在又無法通過法律規(guī)定和法定公示方式事先查詢得知，而其產(chǎn)生不是出于特定主體間的約定，效力又不限于特定關(guān)系中的雙方當事人，在絕對財產(chǎn)權(quán)與相對財產(chǎn)權(quán)的隊伍中都無法容納它們的存在。換言之，財產(chǎn)還能以財產(chǎn)權(quán)之外的形式表現(xiàn)出來，自然，財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)就不可能是相伴而生、同質(zhì)同義的同一范疇。20 多年前該文刊發(fā)之時，整個社會對于知識財產(chǎn)的認識還處于單純法律移植階段，立法者對不便于管理的未注冊商標的“在先使用者的利益，未予以應有的考慮”③參見高盧麟：《中國的商標制度和商標法修改》，《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第2 期。，《商標法》中排除對未注冊商標的保護，《反不正當競爭法》第10 條中“權(quán)利人”的措辭成了一些學者推導出“商業(yè)秘密權(quán)”的法律依據(jù)①當時有影響力的2 部商業(yè)秘密專著都使用了“商業(yè)秘密權(quán)”的稱謂，參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第2 頁；孔祥俊：《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第4 頁。，囿于時代之困，我們自然也不能苛求這兩位作者。20 多年間，知識產(chǎn)權(quán)學界對未注冊商標、商業(yè)秘密、有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等有了更為清晰的認識，意識到設權(quán)模式與反不正當競爭法模式之分，傳統(tǒng)民法學者也從死者利益、胎兒利益、純粹經(jīng)濟損失等疑難問題的處理中開始反思權(quán)利概念的有效性，《民法典》第126 條更是采用了權(quán)利/利益二分法，承認了法益的區(qū)分保護。在這種時代背景和認識框架下，“財產(chǎn)=財產(chǎn)權(quán)”的直線型思維應當成為歷史。

王家福先生則是“財產(chǎn)=絕對財產(chǎn)權(quán)”觀點的代表。早在21世紀初，我國民法學界在對民法典體系的大討論中王家福先生等人就提出要將無形財產(chǎn)納入民法典，“財產(chǎn)就寫兩大編：一編是無形財產(chǎn)，一編是有形財產(chǎn)。它們都是絕對的、排他性的權(quán)利，都是人特別需要的權(quán)利”②參見王家福、費宗祎、鄭成思：《物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與中國民法典》，載王衛(wèi)國主編：《中國民法典論壇（2002-2005）》，中國政法大學出版社2006年版，第65 頁。。毫無疑問，上述觀點非常具有代表性。按照文中的表述，財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)肯定是在相同的意義上使用，前一句中的財產(chǎn)屬于后一句中的權(quán)利。不但如此，“絕對的、排他性的”表述更是將財產(chǎn)編中的權(quán)利限定為絕對權(quán)，作為相對權(quán)之典型的債權(quán)被排除在了財產(chǎn)編之外，這種認識顯然是不符合大陸法系國家的理論共識的。從薩維尼開始，物權(quán)和債權(quán)就產(chǎn)生了現(xiàn)代意義上的直接區(qū)分，債法屬于財產(chǎn)法的組成部分?！柏敭a(chǎn)=絕對財產(chǎn)權(quán)”的看法，將讓我們在財產(chǎn)法體系中無從安放債權(quán)。

王衛(wèi)國教授則處于中間狀態(tài)，他所劃分的民事權(quán)利體系中包括廣義財產(chǎn)權(quán)和狹義財產(chǎn)權(quán)，狹義財產(chǎn)權(quán)中只有物權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)，狹義財產(chǎn)權(quán)與債權(quán)構(gòu)成了廣義財產(chǎn)權(quán)。③參見王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學》2012年第1 期。我國學者對于概念特別喜歡使用廣義和狹義之分，主要是出于以下兩個方面的考慮：第一，詞匯源自漢語，作為自然語言的漢語本身具有一定的模糊性；第二，詞匯來自外來語，該詞匯在其母語中就有多重含義，漢語翻譯時不得不作出廣義與狹義之分。不論是何種考慮，廣義和狹義之分的前提應當是概念清晰，方便人們認識、了解，這是我們判斷二分法層面使用同一概念時是否適當?shù)臉藴?。換言之，如無必要，盡量避免對同一概念作廣義和狹義的區(qū)分。按照這個標準，王衛(wèi)國教授對財產(chǎn)權(quán)概念的二分法顯然是不適當?shù)暮蜎]有必要的。財產(chǎn)權(quán)本就包括絕對財產(chǎn)權(quán)和相對財產(chǎn)權(quán)兩類，他文中所謂狹義財產(chǎn)權(quán)實際上是財產(chǎn)權(quán)的子集合——絕對財產(chǎn)權(quán)，直接使用絕對財產(chǎn)權(quán)會讓分類更加清晰、簡明、沒有歧義，免去廣義財產(chǎn)權(quán)和狹義財產(chǎn)權(quán)間的跳入跳出之累。

基于“財產(chǎn)=財產(chǎn)權(quán)”的認識，王衛(wèi)國教授建構(gòu)的財產(chǎn)法體系無法達成他所預期的“具有包容性和開放性的新的財產(chǎn)法理論體系”。④同注③。王衛(wèi)國教授著文論證有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、集合財產(chǎn)的財產(chǎn)三元分類體系，在以絕對權(quán)為中心的理論架構(gòu)下協(xié)調(diào)傳統(tǒng)物權(quán)和各種新型財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，由此構(gòu)建新的財產(chǎn)分類和財產(chǎn)權(quán)理論體系。⑤同注③。然而，終其全文，他都沒有就財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系作任何分辨說明，從財產(chǎn)到財產(chǎn)權(quán)就這樣無條件轉(zhuǎn)化了。出于創(chuàng)立新時代的開放式財產(chǎn)法體系的考慮，王衛(wèi)國教授又將無形財產(chǎn)的子類之一——知識財產(chǎn)分為歸屬保護型和利用保護型兩類，前者主要包括虛擬財產(chǎn)、商業(yè)秘密等，以排他性占有為主要特征，具有絕對性以及由此派生的排他性，體現(xiàn)為權(quán)利人在權(quán)利客體上對他人行為的排除能力。①參見王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學》2012年第1 期。眾所周知，商業(yè)秘密的排他效力非常弱，商業(yè)秘密持有人根本不能排除他人自主研發(fā)或取得同樣內(nèi)容的商業(yè)秘密，不可能進行“排他性占有”，也無法禁止反向工程，不具有絕對性，從法理到實踐都不應承認“商業(yè)秘密權(quán)”的錯誤概念。②參見孫山：《商業(yè)秘密的性質(zhì)及其立法模式研究》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》（第4 卷），商務印書館2011年版，第386-435 頁。不止是商業(yè)秘密，未注冊商標、有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等類型知識財產(chǎn)的排他性也非常弱，我們不能將絕對性定位為所謂“歸屬保護型”知識財產(chǎn)的特征。不僅知識財產(chǎn)，有形財產(chǎn)中的物權(quán)法體系中也存在著占有這種始終在權(quán)利與事實之間打轉(zhuǎn)的范疇。王衛(wèi)國教授所謂的“歸屬保護型”知識財產(chǎn)，實際上是未上升為權(quán)利的法益。將財產(chǎn)不作任何論證就與財產(chǎn)權(quán)劃上等號，其邏輯結(jié)果必然是將未上升為權(quán)利的法益排除在“財產(chǎn)=財產(chǎn)權(quán)”的封閉結(jié)構(gòu)之外。然而，商業(yè)秘密的客觀存在又讓其不得不創(chuàng)設出“歸屬保護型”知識財產(chǎn)的新概念，概念創(chuàng)新的同時又無法對這種“狹義財產(chǎn)權(quán)”根本不具備的絕對權(quán)屬性作出有效力的解釋。在缺少法益概念支撐論證的情況下，“歸屬保護型”與“利用保護型”的二元劃分只能以破壞整個民法概念體系為代價來換取對局部現(xiàn)象的特設性質(zhì)的解釋，出發(fā)點是好的，效果則無法贊譽。綜上，王衛(wèi)國教授的財產(chǎn)法體系構(gòu)建，無力實現(xiàn)他所預期的包容性與開放性。

（二）法益視角下財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)分論要

財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)不分的根源，在于法益概念被遺忘所導致的“唯權(quán)利論”。如果財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)沒有任何差別，那么按照“如無必要勿增實體”的奧康姆剃刀原理，我們必須對兩者作一個取舍，今后不能再同時使用這兩個概念。然而學界又經(jīng)常在不加說明的情況下同時使用財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)，暗示著兩者并不完全相同。問題的關(guān)鍵就在于：一種財產(chǎn)之上是否必然成立財產(chǎn)權(quán)。所有能為人力所支配、具有經(jīng)濟價值且具有稀缺性的對象，都屬于財產(chǎn)。設定財產(chǎn)權(quán)，是立法者保護財產(chǎn)的法技術(shù)工具。能得出財產(chǎn)之上必然成立財產(chǎn)權(quán)的前提，是法律保護財產(chǎn)的方式，只有設定權(quán)利一種模式。如此，不論是用財產(chǎn)，還是財產(chǎn)權(quán)，都沒有邏輯上的障礙。但是，上述推論的前提是不正確的，法律保護財產(chǎn)的方式，除了設定權(quán)利的模式之外，還有未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益之推定創(chuàng)設模式。即便是設定權(quán)利的模式，也存在兩種類型：絕對權(quán)法定創(chuàng)設和相對權(quán)意定創(chuàng)設。③參見孫山：《重釋知識產(chǎn)權(quán)法定原則》，《當代法學》2018年第6 期。馬俊駒、梅夏英先生正確地指出財產(chǎn)本質(zhì)上是法律概念，但因法益概念的缺失，得出的結(jié)論是“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)相伴而生，并且是同質(zhì)同義的，屬于同一范疇”④馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實思考》，《中國社會科學》1999年第1 期。。一旦我們重新發(fā)現(xiàn)被遺忘的法益，那么財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)之間就必然不能劃等號，作為上位概念的法益對應著財產(chǎn)，作為下位概念的權(quán)利對應著財產(chǎn)權(quán)，未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益則是財產(chǎn)之中沒有轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)的組成部分。據(jù)此，財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)是有明顯區(qū)別的分階概念，財產(chǎn)是財產(chǎn)權(quán)的上位概念。

按義務人范圍與義務內(nèi)容的不同，可將財產(chǎn)分為絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益三類。在財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系問題上，以往研究容易陷入一種簡單的直線型思維，將財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)或絕對財產(chǎn)權(quán)直接劃等號。然而，從財產(chǎn)（Property）到財產(chǎn)權(quán)（Property Right），“權(quán)”的一字之差意味著中間還存在著定型化的過程，意味著有選擇的保護。正如拉倫茨所言，德國通說認為，財產(chǎn)指的是一個人所擁有的經(jīng)濟價值意義上的利益與權(quán)利的總稱，它首先包括不動產(chǎn)與動產(chǎn)的所有權(quán)以及債權(quán)和其他權(quán)利，只要它們具有貨幣上的價值。①參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第1006 頁。對于拉倫茨筆下的“利益”而言，直接用財產(chǎn)權(quán)指代是不恰當?shù)模辽僭讷@得立法明確規(guī)定的權(quán)利身份之前，“利益”都要停留在財產(chǎn)階段。財產(chǎn)的概念大于財產(chǎn)權(quán)，這一判斷在法益說的背景下更容易被國人所理解。法益即法所保護的利益，按其內(nèi)容不同，可分為人身法益和財產(chǎn)法益。對于財產(chǎn)法益，我們又可以根據(jù)義務人的范圍和義務內(nèi)容的不同，分為絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益，其中絕對財產(chǎn)權(quán)和相對財產(chǎn)權(quán)均為財產(chǎn)權(quán)。絕對財產(chǎn)權(quán)具有對世效力，推定所有人都應當知曉它的存在，所有人均負有較高的普遍的法定注意義務。相對財產(chǎn)權(quán)通常依約定而生，只在特定主體之間有約束力，依約定承擔相應的義務，合同關(guān)系外第三人不負有注意義務。未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益與前述兩種財產(chǎn)權(quán)均不同，義務的產(chǎn)生既不是依據(jù)法律的明文規(guī)定，也和合同無關(guān)，而是取決于該種法益的影響力范圍，在影響力所及范圍內(nèi)通過解釋誠實信用原則和公序良俗原則的方式，為該范圍內(nèi)的主體確定較低的注意義務之具體內(nèi)容。財產(chǎn)類型的三分，實質(zhì)上就是法益類型的三分。

在財產(chǎn)的分類問題上，有學者使用了財產(chǎn)支配權(quán)的表述：“是指權(quán)利主體直接支配標的物以實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容，并可排斥他人干涉的權(quán)利”②參見溫世揚：《財產(chǎn)支配權(quán)論要》，《中國法學》2005年第5 期。。究其實質(zhì)，財產(chǎn)支配權(quán)即為本文中的絕對財產(chǎn)權(quán)，二者的區(qū)別在于強調(diào)的重點不同，前者強調(diào)意志因素在財產(chǎn)權(quán)中的重要性，后者強調(diào)該種財產(chǎn)權(quán)的法律效力，是在不同層面描述同一范疇。正如一些學者所指出的，“支配權(quán)必定是絕對權(quán)，絕對權(quán)卻不一定是支配權(quán)”③參見金可可：《論支配權(quán)概念——以德國民法學為背景》，《中國法學》2006年第2 期。。按照作用方式上的差異，我們可以將權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)與抗辯權(quán)。如果使用財產(chǎn)支配權(quán)的表述，相應的，我們就要用財產(chǎn)請求權(quán)來充當債權(quán)的代名詞，但財產(chǎn)請求權(quán)的用語會讓人們無法處理其與傳統(tǒng)民法中各類請求權(quán)的邏輯關(guān)系，引起不必要的理論混亂。絕對權(quán)的所指廣于支配權(quán)，上述財產(chǎn)三分的結(jié)果是形成具有不同法律效力的三類法益，用絕對財產(chǎn)權(quán)取代財產(chǎn)支配權(quán)，用相對財產(chǎn)權(quán)取代財產(chǎn)請求權(quán)，這種選擇既是邏輯的需要，也便于民眾理解。

財產(chǎn)是開放性概念，財產(chǎn)法的稱謂可以整合絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益的保護體系。不論在財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系上持何種觀點，大家的共識都是希望通過引入財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)的概念，打破“物/債”二分的封閉性，實現(xiàn)民法的開放性。一個概念屬于開放性還是封閉性，外延是否會有所變化，取決于概念的判斷標準。財產(chǎn)是開放性概念，可以通過解釋的方式擴大或縮小其外延。財產(chǎn)的認定屬于以人類的需求為基礎(chǔ)的價值判斷，所有對人類有價值的對象，都可能通過解釋的方式定性為財產(chǎn)，并不以法律的明文規(guī)定為限，未上升為權(quán)利的法益也屬于它的重要組成部分。財產(chǎn)權(quán)則有不同，其中的絕對財產(chǎn)權(quán)屬于封閉性概念，相對財產(chǎn)權(quán)雖屬于開放性概念但約束力僅限于特定關(guān)系中的主體。財產(chǎn)權(quán)的認定是以現(xiàn)有規(guī)范為基礎(chǔ)的純邏輯判斷，因財產(chǎn)權(quán)的不同性質(zhì)而在判斷的依據(jù)上有差別。相對財產(chǎn)權(quán)的典型——合同之債因約定而生，定約雙方的合意與行為能力是合同之債有效與否的積極要件，法律中的禁止性規(guī)定是合同之債有效與否的消極要件，當事人可在積極要件和消極要件組合劃定的范圍內(nèi)自由創(chuàng)設債的類型和內(nèi)容。絕對財產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容以法律規(guī)定中的封閉式列舉為限，當事人設定權(quán)利時只能嚴格對號入座，無法通過約定或解釋的方式自由創(chuàng)設。既然財產(chǎn)是開放性概念，財產(chǎn)法的體系保持著一定程度的開放性，那么彈性的財產(chǎn)法體系就可以整合絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益的保護制度。相比之下，財產(chǎn)權(quán)法稱謂的包容度要差，特別是其中的絕對財產(chǎn)權(quán)法，不具有開放性。

財產(chǎn)的三分法能夠確立不同程度的注意義務，實現(xiàn)法益保護與行為自由間的平衡。對于權(quán)利人而言，所有的絕對財產(chǎn)權(quán)都要奉行權(quán)利法定原則，權(quán)利的類型和內(nèi)容均由法律明文規(guī)定，當事人不得自行創(chuàng)設法定類型以外的絕對財產(chǎn)權(quán)，也不得新增權(quán)利內(nèi)容，任何人都不得侵犯法定之權(quán)，絕對財產(chǎn)權(quán)的保護具有高度的穩(wěn)定性。對于義務人而言，他們雖然要承擔較高的、普遍的注意義務，但這類義務以法律規(guī)定為限，絕對財產(chǎn)權(quán)可以通過公開途徑事先了解的事實和制度設計，輔之以剛性的權(quán)利法定原則，義務人的行為自由也得到了充分保障。相對財產(chǎn)權(quán)因意定而生，在不違背法律規(guī)定中的積極要件與消極要件的情況下，意定的權(quán)利類型與內(nèi)容均為有效，由雙方通過合同的方式確定權(quán)利義務關(guān)系，自主決定法益保護與行為自由的平衡點。相對財產(chǎn)權(quán)只能針對特定主體產(chǎn)生拘束力，對于特定關(guān)系外的第三人而言，立法者不可能要求其預先知曉合同的存在，也就無法對其課加普遍的注意義務，“第三人侵害債權(quán)”僅在特殊情形下成立，從反面保障了公眾的行為自由。未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益既可能在立法中被明確列舉，也可能以推定的方式解釋創(chuàng)設。需要說明的是，未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益的列舉式規(guī)定不同于絕對財產(chǎn)權(quán)的法定創(chuàng)設。絕對財產(chǎn)權(quán)遵循權(quán)利法定原則，權(quán)利的內(nèi)容和類型都要由法律明文規(guī)定和限定，不存在通過約定方式創(chuàng)設或通過解釋基本原則的方式推定創(chuàng)設的可能性，封閉性是絕對財產(chǎn)權(quán)的基本特征。與絕對財產(chǎn)權(quán)的封閉式列舉不同，未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益的列舉是開放式列舉，類型和內(nèi)容并不以列舉為限，這也是推定創(chuàng)設之所以能成立的原因之一。未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益所對應的義務，是針對特定范圍內(nèi)主體而課加的較低的、普遍的注意義務，特定范圍外主體不承擔此類義務，義務的法律依據(jù)既有明文規(guī)定也有誠實信用原則和公序良俗原則，彈性保護意在平衡法益保護和行為自由?？梢?，三種類型財產(chǎn)所表征的法益對應著不同程度的注意義務，均能實現(xiàn)法益保護與行為自由的平衡。

二、大陸法系框架下財產(chǎn)法體系的歷史演進：“物”與“財產(chǎn)”的糾葛史

正如一些學者所言，大陸法系的財產(chǎn)法模式圍繞著對“物”的認識發(fā)展而演進。①參見王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學》2012年第1 期。大陸法系下“物”與“財產(chǎn)”的觀念糾葛史展現(xiàn)了人類認識的進步，同時也暗含著“物/債”二分的財產(chǎn)法體系之崩塌與重建的線索。

（一）羅馬法中的“物”與“財產(chǎn)”

羅馬法中與物有關(guān)的概念包括“Res”“Bona”和“Corpus”。羅馬法學家按照不同標準對物進行各種分類，包括有體物與無體物、交易物與非交易物、要式物與略式物、可替代物與無可替代物、主物與從物等①參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第185-193 頁。，其中最重要的分類就是有體物與無體物。按照是否存在對應的物質(zhì)實體，粗分為有體物（Res Corporales）和無體物（Res Incorporales），前者指擁有物質(zhì)實體的對象本身，后者指對象之上的權(quán)利，如實質(zhì)意義上的財產(chǎn)繼承權(quán)、用益物權(quán)、債權(quán)等?！癈orpus”通常譯為“物體”，“Bona”通常譯為“財物”，“Res”則為“物”。周枏先生這一段論述對三者作出了精準的區(qū)分：“在古代羅馬，人們所稱的物，是指除自由人外而存在于自然界的一切東西?！髞?，法律和法學思想不斷發(fā)展，羅馬法逐漸把物限定為一切人力可以支配并能夠構(gòu)成人們財產(chǎn)組成部分的事物，在優(yōu)帝《學術(shù)匯編》中，它包括有體物、權(quán)利和訴權(quán)，又稱財物，這是狹義的物?！雹谥軚彛骸读_馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第276 頁。也就是說，早期對“物”（Res）的界定，是從純自然狀態(tài)意義上完成的，所以，蓋尤斯《法學階梯》中第二編第1 條有如下內(nèi)容，“現(xiàn)在讓我們來看看物：它們有些屬于我們的財產(chǎn)，有些則不屬于我們的財產(chǎn)”③參見[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第80 頁。。對于人類無法掌控的自在之物，如太陽，當然不能歸入財產(chǎn)之列。后來對“物”（Res）的界定，則是從規(guī)范意義上完成的：對于自然狀態(tài)的物，剝離了人類無法掌控的自然之物，保留了可以為人類掌控且有物質(zhì)形態(tài)的部分；同時，又將物上的權(quán)利擬制為無體物，完成了人法、物法和訴訟法的三編分類。“財物”（Bona）一詞對應后來使用的規(guī)范意義上的“物”（Res）。所以，“Res”“Bona”和“Corpus”三者間的邏輯關(guān)系是這樣的：“Corpus”在羅馬法框架下即為“有體物”；“Bona”既包括“有體物”，也包括“無體物”，是“Corpus”的上位概念；“Res”則為三者中最上位的概念——“物”，“有體物”與“無體物”之外，它還包括處于純自然狀態(tài)、人力所不能掌控的物。

在羅馬法時代，“財產(chǎn)”（Patrimomium）的概念已經(jīng)出現(xiàn)，但受時代和認識水平限制，人們習慣于用“物”（Res）來指稱財產(chǎn)的對象，“物”即“財產(chǎn)”。古羅馬商品經(jīng)濟的發(fā)達讓人類意識到商品交換價值的重要性，法學研究的進步則讓人類能夠?qū)κ袌鼋灰仔袨橥瓿沙醪降?、簡單的抽象思維。在這一過程中，“物”就成為抽象思維的原點。正如一些學者所言，“蓋尤斯引入無體物概念的真正目的是為了把與物緊密相關(guān)但又不是物本身的，我們現(xiàn)代人稱之為他物權(quán)的用益物權(quán)、地役權(quán)，以及繼承權(quán)和通過合同產(chǎn)生的債權(quán)納人物法的討論范圍”④參見方新軍：《蓋尤斯無體物概念的建構(gòu)與分解》，《法學研究》2006年第4 期。。很顯然，羅馬法中的無體物是類物化思維的結(jié)果，將權(quán)利擬制為物以便適用有體物的程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利這種“無體物”的移轉(zhuǎn)。因此，有體物與無體物的分類，主要是為了方便程序的適用。無論是有體物，還是無體物，從滿足人類需求的角度看，它們都可以成為“財產(chǎn)”（Patrimomium）。需要特別說明的是，即便在羅馬法中，“物”與財產(chǎn)在邏輯上也不是包含與被包含關(guān)系。有學者認為，廣義的“物”（Res）包括財產(chǎn)和財物，而其依據(jù)則是蓋尤斯《法學階梯》第二編第1 條的表述。①參見溫世揚：《財產(chǎn)支配權(quán)論要》，《中國法學》2005年第5 期。這種說法是不符合邏輯的。財產(chǎn)是從價值角度來評判某一對象，凡是對人類有價值的都屬于財產(chǎn)；物則是從物理角度來評判某一對象，凡是通過人力作用能夠影響到其存在狀態(tài)的都屬于物。兩者的評判角度不同，自然不能用包含與被包含來描述相互關(guān)系，但因評價的基礎(chǔ)都是某一對象，所以會出現(xiàn)范圍重合的可能。好比同時評價人的健康程度與運動能力時，會得出通常情形下喜歡運動的人身體狀況也都比較良好的結(jié)論，出現(xiàn)被評價對象在范圍上的重合，但我們不能得出喜歡運動的人都身體健康或者身體健康的人都喜歡運動的結(jié)論。受時代和認識水平的限制，羅馬人只能以物為唯一對象來思考財產(chǎn)問題，因此，在蓋尤斯撰寫《法學階梯》的時代，財產(chǎn)與物在范圍上并不完全重合，而在優(yōu)士丁尼《學術(shù)匯編》的時代，財產(chǎn)與物在范圍上是完全重合的，人們也習慣于用物來直觀地指稱財產(chǎn)的對象。所以，羅馬法中物的概念比現(xiàn)代民法中物的概念內(nèi)涵要廣，相當于現(xiàn)代民法中的財產(chǎn)。

在且只在羅馬法的框架之下，有體物與無體物的分類才可以實現(xiàn)體系自足。一些學者在評價無體物概念缺憾不足時的依據(jù)，是無體物的使用會出現(xiàn)地役權(quán)這類“物權(quán)的物權(quán)”的悖論。②參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實思考》，《中國社會科學》1999年第1 期。這種批評無視概念所依附的體系，忽視了法學概念的功能性特征。有體物與無體物的區(qū)分是出于特定目的而作出的，是否符合邏輯必須依照該特定目的進行判斷，根據(jù)后世對有些概念的界定來評價名稱相同而實質(zhì)有異的表述，這種做法是不適當?shù)?。之所以將?quán)利擬制為無體物，是因為要利用既有的物法，方便程序的適用。對于羅馬人而言，他們的大腦中根本不會出現(xiàn)“權(quán)利上之權(quán)利”的困惑，因為有體物與無體物之分的創(chuàng)設年代，根本不存在形式上的權(quán)利范疇。一些學者在歷史考察之后發(fā)現(xiàn)，除了“法”“公正”和“執(zhí)法地點”之外，Ius 在羅馬法中還可作“權(quán)利”來理解，但權(quán)利概念還沒有完全從“公正”的意義中分離出來，權(quán)利在羅馬法中只處于次要的地位；12世紀開始，Ius 的主觀意義（權(quán)利）逐步受到重視；到17世紀為止，權(quán)利的概念已經(jīng)充分成熟，格勞秀斯在其名著《戰(zhàn)爭與和平法》中將“正義”“權(quán)利”和“法律”明確總結(jié)為Ius 的三種含義。③參見李中原：《Ius 和right 的詞義變遷談兩大法系權(quán)利概念的歷史演進》，《中外法學》2008年第4 期。也就是說，直到17世紀，“權(quán)利”才作為一個概念被人們所認可?！埃ü帕_馬）當時財產(chǎn)唯一可能存在的形式是對有體物的占有和使用，羅馬法只能在有體物的范疇中解決所有權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)利的法律問題”④同注②。，在缺少權(quán)利概念本身的背景下，無體物成為古羅馬法學家的創(chuàng)新就不足為奇了。“權(quán)利上之權(quán)利”的質(zhì)疑，完全是站在19世紀德國民法學的理論框架下提出的，羅馬人只知道有體物之訴和無體物之訴，權(quán)利這種有體物之上如何還能存在權(quán)利的問話，對于羅馬人而言與天書無異。因此，在沒有權(quán)利概念的古羅馬時期，有體物與無體物之分在促進正當利益保護的同時也不會帶來學理上的難題。羅馬人是從物的歸屬的角度來思考問題，權(quán)利概念并未登場。而在權(quán)利概念出現(xiàn)之后，有體物與無體物所受到的保護均被歸因于權(quán)利的存在，而無體物本身亦被定性為權(quán)利，通過推導可以得出“權(quán)利的客體是權(quán)利”的結(jié)論，有體物與無體物二分的合理性就會逐漸受到質(zhì)疑。無論我們以何種表述指稱知識產(chǎn)權(quán)的對象，知識產(chǎn)權(quán)的對象都是沒有物質(zhì)實體的。于是，權(quán)利就不得不與知識產(chǎn)權(quán)的對象共用“無體物”的上位概念，羅馬法上的“無體物”概念徹底解體。知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)與普遍認可，給了有體物與無體物二分框架最后一擊。有體物與無體物的分類，在且只在羅馬法的框架下實現(xiàn)體系自足。

（二）《法國民法典》中的“物”與“財產(chǎn)”

《法國民法典》中使用了“物”（Chose）、“財產(chǎn)”（Bien）和“所有權(quán)”（Propriété）的概念。為了明確法國《民法典》中“物”與“財產(chǎn)”的關(guān)系，我們需要解析“Chose”“Bien”和“Propriété”的概念?！癈hose”的含義比較確定，是指具有物質(zhì)實體的物，相當于羅馬法中的有體物（Corpus）?！癇ien”與“Propriété”聯(lián)袂出現(xiàn)在第二卷的標題中：“Des biens et des différentes modifications de la propriété”。于是，“Bien”和“Propriété”如何翻譯就成為考驗國人智慧的難題?！癇ien”的內(nèi)涵確定，關(guān)鍵在于第516 條中的分類方式及此后對于分類方式的具體介紹。按照第516 條的規(guī)定，“Bien”可以分為兩類，可以移動的（Meuble）和不可以移動的（Immeuble），通常將該條譯為：“財產(chǎn)或為動產(chǎn)，或為不動產(chǎn)”。根據(jù)《法國民法典》的總體架構(gòu)和第二卷第一編該條以后第一章“不動產(chǎn)”（第517-526 條）和第二章“動產(chǎn)”（第527-536 條）的內(nèi)容及其用語，可以確定立法者在這些條文中盡可能在避免出現(xiàn)“權(quán)利”（Droit）的字眼，盡力避免“財產(chǎn)”（Bien）與權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)，財產(chǎn)都以具備一定形態(tài)的“物”（Chose）為對象。如此一來，“Bien”意為“財產(chǎn)”，但含義窄于羅馬法上的“財產(chǎn)”（Patrimomium），其所指的對象相當于羅馬法中的“有體物”（Res Corporales）。①參見鄭成思、黃暉：《法國民法典中的“財產(chǎn)權(quán)”概念與我國立法的選擇》，《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第3 期。語言常常具有多義性，特別是跨語系的翻譯，翻譯不能傳達全部信息是我們不得不面對的困窘。實際上，“Bien”既包含物的意思，也包含財產(chǎn)的意思，是兩者的結(jié)合。在這一點上，羅馬法中的“Patrimomium”和法國法中的“Bien”也是不同的，前者僅指財產(chǎn)。在第544 條中，立法者對“Propriété”作了定義，是指“對于物（Chose）有絕對無限制地享有及處分的權(quán)利，但法律和法規(guī)所禁止的使用不在此限”②原文為“La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue,pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”。比照該條用語和第一章“動產(chǎn)”與第二章“不動產(chǎn)”所有條文的用語很容易發(fā)現(xiàn)，立法者是要以明確態(tài)度將“propriété”定義為財產(chǎn)權(quán)，它是針對各種物（chose），更準確地說是擁有物質(zhì)實體的、本來意義上的物，所享有的絕對地、無限制地享有和處分的權(quán)利。。由此，“Propriété”便成為針對有物質(zhì)實體的物（Chose）的所有權(quán)，和羅馬法中的“Patrimomium”也是有區(qū)別的。承襲羅馬法，債和擔保的內(nèi)容被規(guī)定到了第三編“Des différentes manières dont on acquiert la propriété”，即“所有權(quán)取得的不同方式”。根據(jù)上述分析，我們可以對“Chose”“Bien”和“Propriété”間的關(guān)系作一梳理：“Chose”（物）是“Bien”（財產(chǎn)）的物質(zhì)表現(xiàn)形態(tài)，“Bien”同時強調(diào)物的自然屬性與物對人類的價值，“Propriété”則突出物的規(guī)范屬性，是針對“Bien”（財產(chǎn)）的所有權(quán)。

出于邏輯的考慮，《法國民法典》用動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二分法取代了羅馬法中的有體物與無體物的二分法?！斗▏穹ǖ洹返闹贫ㄊ窃诜▏蟾锩?，權(quán)利概念早被承認，權(quán)利觀念更是深入人心，所以，不曾困擾古羅馬人的“權(quán)利上之權(quán)利”，就成為法國人不得不直面的問題。正如馬俊駒、梅夏英所指出的，在無體物也屬于物的情況下，地役權(quán)這類無體物仍然成為物權(quán)，陷入“物權(quán)的物權(quán)”的怪圈。①參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析與現(xiàn)實思考》，《中國社會科學》1999年第1 期。為了回避無體物的使用，立法者在第516 條中使用了“財產(chǎn)”（Bien），并將動產(chǎn)和不動產(chǎn)作為最基本的分類，分類的標準包括屬性、用途和使用目的②參見《法國民法典》第517 條。，加入了更多人類主觀選擇的因素。如前所析，動產(chǎn)、不動產(chǎn)都是建立在有物質(zhì)實體的物（Chose）之上的，《法國民法典》中也多次出現(xiàn)了“不可移動物”（Chose Immobilière）③參見《法國民法典》第526 條、第546 條、第二卷第二編第二章第一節(jié)的標題、第1968 條，此處為窮盡列舉。和“可移動物”（Chose Mobilière）。④參見《法國民法典》第546 條、第二卷第二編第二章第二節(jié)的標題、第565 條、第1918 條、1961 條、第1968 條，此處為窮盡列舉。《法國民法典》之所以能夠避免“權(quán)利上之權(quán)利”的質(zhì)疑，是因為立法者以“財產(chǎn)”替換“物”、以“動產(chǎn)/不動產(chǎn)”替換“有體物/無體物”，并將《民法典》中的“物”（Chose）限定為有物質(zhì)實體的物，把羅馬法上的無體物按照其所依附的物之屬性、用途和使用目的分別歸入動產(chǎn)或不動產(chǎn)，無體物的概念徹底被《法國民法典》廢弛。由此，債、擔保等作為財產(chǎn)的取得方式被規(guī)定到了第三卷“取得財產(chǎn)的各種方式”之中?？梢姡斗▏穹ǖ洹返牧⒎ㄕ咭彩欠浅Ｓ辛⒎ㄖ腔鄣?，在權(quán)利概念已經(jīng)被普遍認可的情況下，立法者的限縮定義直接取消了“無體物”的問題，《法國民法典》自身實現(xiàn)了體系自足。

《法國民法典》在財產(chǎn)法立法上的缺憾，在于沒有預見到知識財產(chǎn)的融入問題，也就難以通過大規(guī)模的修法明確其保護的細則。畢竟，時代的局限使得立法者只選擇了物作為財產(chǎn)法的基礎(chǔ)概念，而將“物”（Chose）限定為有物質(zhì)實體的物的選擇，會產(chǎn)生關(guān)閉財產(chǎn)法體系大門的效果，知識財產(chǎn)因物質(zhì)實體的欠缺被排除在外，第517 條將財產(chǎn)二分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的規(guī)定讓知識財產(chǎn)難以被歸類，法律解釋對此也無能為力。《法國民法典》對財產(chǎn)的保護，穩(wěn)定性有余而開放性欠缺。所以，在解釋“財產(chǎn)”概念時，法國人已經(jīng)拋棄了有體物的范圍界限，擴張到包括各種無形財產(chǎn)的更廣泛的范圍，⑤參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第98-115 頁。以此來彌補開放性上的不足。

（三）《德國民法典》中的“物”與“財產(chǎn)”

《德國民法典》中同時使用了“物”（Sache）、“對象”（Gegenstand）和“財產(chǎn)”（Verm?gen），將“對象”（Gegenstand）翻譯為“物”的做法是錯誤的。“Verm?gen”通譯為財產(chǎn)，在法典中大量使用但沒有被定義，究其實質(zhì)，是指個人所享有的各種經(jīng)濟利益的總和，至于是否僅限于物權(quán)和債權(quán)，從法典用語中并不能直接推導出結(jié)論。三個用語中，《德國民法典》只對“物”（Sache）進行了定義，而且是使用“對象”（Gegenstand）完成了定義，該法第90 條將法律意義上的“物”限定為有體的“對象”。這里需要特別澄清的是，以往對于《德國民法典》第90 條“物的概念”的翻譯。第90 條的原文為：“Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur k?rperliche Gegenst?nde”?！癝ache”譯為“物”是沒有任何疑問的，“K?rperliche Gegenst?nde”則有“有體物”⑥如“本法意義上的物，只為有體的物”，參見《德國民法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社1999年版，第20 頁；“本法所稱的物為有體物”，參見《德國民法典》（修訂版），鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001 版，第17 頁。、“有體的標的”⑦參見《德國民法典》（第4 版），陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第30 頁。等譯法。正如陳衛(wèi)佐先生在其譯本第90 條的注釋中所質(zhì)疑的那樣，用“有體物”給“物”下定義有循環(huán)定義的嫌疑，所以他選擇用“標的”這一上位概念翻譯“Gegenstand”，理由是“Gegenstand”和英文中的“Object”、法語中的“Objet”含義相同。①參見《德國民法典》（第4 版），陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第30-31 頁。然而，在我國法律中，“標的”一詞集中出現(xiàn)在《合同法》中，用“標的”來翻譯“Gegenstand”容易讓人產(chǎn)生誤解。實際上，“Gegenstand”的標準譯法應為“對象”，這一譯法既與詞典含義相同，也不會產(chǎn)生任何歧義。與英文“Object”、法語“Objet”含義相同的德語詞匯，是“Objekt”，并非“Gegenstand”。按照第90 條的規(guī)定，“物”是“有體的對象”（K?rperliche Gegenst?nde）。無體的對象，則包括電流、熱能、行為、作品、發(fā)明、商標等。德國法中“無體的對象”與羅馬法中的“無體物”存在非常大的差別，第90 條“有體物”的譯法則將二者混為一談。綜上，“物”（Sache）、“對象”（Gegenstand）和“財產(chǎn)”（Verm?gen）間的邏輯關(guān)系應當是這樣的：“物”是“對象”的子集合，“物”與“債”共同構(gòu)成了《德國民法典》的保護“對象”，所有的保護“對象”都屬于“財產(chǎn)”的組成部分。

《德國民法典》第90 條中“對象”（Gegenstand）一詞的適用，構(gòu)成了“物/債”兩分和五編制立法體例的連接點。同樣都是將法典中的“物”限定為有物質(zhì)實體的物，但《法國民法典》并沒有對“物”進行定義，而《德國民法典》則用“有體的對象”（K?rperliche Gegenst?nde）界定了“物”。借助于“對象”這一連接點，債法部分不再以物取得之法的身份依附于物法，獲得了獨立身份，作品、發(fā)明、商標等新類型“對象”則被立法者排除在法典之外，《德國民法典》對財產(chǎn)的分類形成了“物/債”二分結(jié)構(gòu)。所以，從“物/債”二分結(jié)構(gòu)的視角來看，將“K?rperliche Gegenst?nde”翻譯為“有體物”的嘗試也是錯誤的，行為并非“有體物”所對應的“無體物”，而是無體的“對象”。與此同時，“物”是“有體的對象”意味著權(quán)利不再能以“無體物”的擬制方式獲得財產(chǎn)法之對象的資格，法律關(guān)系概念更加準確清晰。由此，對象和奠基于對象之上的權(quán)利實現(xiàn)了有效區(qū)分，這是進步之處。在限定“物”的所指的同時盡可能避免使用“財產(chǎn)”的表述，“物/債”二分結(jié)構(gòu)才能得以成為《德國民法典》五編制模式的重要依據(jù)。

“物/債”二分的結(jié)構(gòu)決定了《德國民法典》只是19世紀學理研究和立法成就的集大成，不可能適應20世紀以來財產(chǎn)法擴張的現(xiàn)實需求。“物/債”二分存在著致命的缺憾：“物/債”二分限縮了“有體的對象/無體的對象”二分框架的適用空間，債以外的“無體的對象”不能在《德國民法典》中獨立存在，財產(chǎn)法體系不可能完整。既然《德國民法典》中的“物”僅限于“有體的對象”，那么物法編也就只能調(diào)整基于“有體的對象”所產(chǎn)生的法律關(guān)系。19世紀末以作品、商標、發(fā)明為典型的知識財產(chǎn)保護立法已然出現(xiàn)，但受時代的局限，《德國民法典》并未將知識產(chǎn)權(quán)法納入其中。由此，法典中“無體的對象”就只剩下行為，物法編與債法編并列，“物/債”二分就成為人們認識、剖析《德國民法典》框架結(jié)構(gòu)的基本工具。毫無疑問，知識財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)都屬于“無體的對象”。然而，“物/債”二分的表象掩蓋了二分法的實質(zhì)——基于法律效力所作的“絕對/相對”二分，也就排除了具有對世效力的知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)這兩類重要財產(chǎn)類型借助二分法進入財產(chǎn)法體系的可能性，財產(chǎn)法體系非常不完整。所以，《德國民法典》只是19世紀學理研究和立法成就的集大成，不可能關(guān)照到20世紀以來知識產(chǎn)權(quán)迅猛發(fā)展和21世紀以來網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)的地位提升，“物/債”二分注定是一個階段性的認識成就，二分體系的坍塌與重建應以“物”與“財產(chǎn)”概念的解讀為基本線索。

三、知識財產(chǎn)與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)沖擊下財產(chǎn)法體系的當代命運

（一）知識財產(chǎn)與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)對傳統(tǒng)財產(chǎn)法體系的沖擊

知識財產(chǎn)的出現(xiàn)使得《德國民法典》不得不將“物”限定為有體的對象。囿于時代的限制，物權(quán)在很長一段時期內(nèi)都被認為與絕對財產(chǎn)權(quán)含義相同。知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)打破了這一局面，“知識財產(chǎn)沖破了羅馬法以來的單一財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，非物質(zhì)性財產(chǎn)與物質(zhì)形財產(chǎn)共同構(gòu)成了近現(xiàn)代社會財富的完整內(nèi)容”①吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，《中國社會科學》2003年第4 期。，絕對財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容也從一元變?yōu)槎?。知識產(chǎn)權(quán)的成立是以任意第三人對知識產(chǎn)權(quán)的存在負有普遍的注意義務為前提，知識產(chǎn)權(quán)屬于支配權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)人可以通過自己的自由意志實現(xiàn)權(quán)利的生成、利用、變動、消滅，這種法律層面的支配與物權(quán)人對物的事實支配在性質(zhì)上并不存在根本差異，都是自由意志決定一切。知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)在支配方式的差別，在于是否依托于特定的物質(zhì)實體，是否能直接實施自力救濟。知識財產(chǎn)剛剛出現(xiàn)的年代，人們不可能去想象知識產(chǎn)權(quán)會對人類未來生活產(chǎn)生多大影響，因此，在性質(zhì)認識不清的情況下，《德國民法典》的立法者選擇將知識財產(chǎn)排除在物的范圍之外，將物限定為有體的對象。經(jīng)過最近100 多年的發(fā)展，知識財產(chǎn)已經(jīng)在社會財富中占據(jù)了非常重要的地位，知識產(chǎn)權(quán)制度也成為經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變、國家發(fā)展模式轉(zhuǎn)型的基本支撐，成為國力競爭和民眾生活品質(zhì)提升的重要保障。正如劉春田先生所指出的，知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)②參見劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10 期。，如何在民法典中規(guī)定知識財產(chǎn)成為考驗立法者智慧的重要問題。

需要特別說明，人身財產(chǎn)二元復合的描述并不符合知識財產(chǎn)的本質(zhì)，顧名思義，知識財產(chǎn)是純粹的財產(chǎn)。正如一些學者所言，知識產(chǎn)權(quán)也屬于財產(chǎn)支配權(quán)③參見溫世揚：《財產(chǎn)支配權(quán)論要》，《中國法學》2005年第5 期。，屬于支配權(quán)之一種。知識產(chǎn)權(quán)是純粹的財產(chǎn)權(quán)，“Intellectual Property Rights”凸顯了這一點，著作人格權(quán)只是部分國家特定歷史階段形成的本土意識，并不具有普適價值。一些學者的歷史分析已經(jīng)揭示了著作人格權(quán)滲入知識產(chǎn)權(quán)純屬偶然，“人格財產(chǎn)一體性”的權(quán)利不可能存在。④參見李?。骸顿|(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財產(chǎn)一體性”》，《中國社會科學》2004年第2 期。因此，知識財產(chǎn)整體納入財產(chǎn)法體系并不存在邏輯上的障礙。

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)豐富了財產(chǎn)的體系，財產(chǎn)法需要在理念上進行大變革才能有效接納網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。在網(wǎng)購已經(jīng)成為中國人重要生活方式乃至生活態(tài)度的今天，以網(wǎng)店、游戲裝備為典型的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)受法律保護的必要性當然毋庸置疑，而如何進行保護，則考驗著立法者的理論準備和立法智慧。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)究竟如何定性，一直以來學說紛紜，存在著物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說、中間權(quán)利說、不保護說和法益說等，均有明顯不足，難以充當立法基礎(chǔ)。不保護說泥古不化⑤參見范利平：《虛擬財產(chǎn)的物權(quán)性否定》，《汕頭大學學報（人文社會科學版）》2004年第6 期；侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，《中國刑事法雜志》2012年第4 期。，罔顧社會發(fā)展現(xiàn)狀及趨勢，也已成為歷史。定性為物權(quán)者①參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則》，《國家檢察官學院學報》2004年第6 期；林旭霞：《虛擬財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)論》，《中國法學》2009年第1 期。，不能解釋支配權(quán)受相當大限制的現(xiàn)象。定性為債權(quán)者②參見陳旭琴、戈壁泉：《論網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律屬性》，《浙江學刊》2004年第5 期；房秋實：《淺析網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)》，《法學評論》2006年第2 期。，不能奠定獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)以有效地保護權(quán)利人之利益。定性為知識產(chǎn)權(quán)者③參見石先鈺、陶軍、郝連忠：《論虛擬財產(chǎn)的法律保護》，《甘肅政法學院學報》2005年第4 期。，創(chuàng)造性又無從談起，知識產(chǎn)權(quán)說明顯不符合網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)，現(xiàn)已無人堅持。定性為中間權(quán)利者④參見劉惠榮、尚志龍：《虛擬財產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)探析》，《法學論壇》2006年第1 期；馬一德：《網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)繼承問題探析》，《法商研究》2013年第5 期。，看似兩利，實則首鼠兩端，進退得咎，騎墻態(tài)度導致制度設計時進退兩難，不足以充當規(guī)范制定的邏輯基礎(chǔ)。定性為法益者⑤參見李巖：《虛擬財產(chǎn)繼承立法問題》，《法學》2013年第4 期。，只能暫時緩解保護難題，隨著《民法典》的出臺，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)徹底上升為權(quán)利，作為權(quán)利說之準備的法益說永久地失去了短暫的生命力，法益說的倡導者也轉(zhuǎn)而撰文論證網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)的獨立性。⑥參見李巖：《“虛擬財產(chǎn)權(quán)”的證立與體系安排——兼評〈民法總則〉第127 條》，《法學》2017年第9 期?！睹穹ǖ洹返?27 條的出臺并未完全消除爭論。不論何種學說，都必須從整體上解決網(wǎng)絡平臺運營商、網(wǎng)絡用戶和第三人這三類主體之間的關(guān)系問題，擁躉最多的物權(quán)說與債權(quán)說的死穴恰恰是只能用來處理部分主體間的法律關(guān)系，陷于“物/債”二分框架而不能自拔。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所面臨的立法難題，再次證明“物/債”二分的有限性和表面化。知識財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的沖擊驅(qū)使我們不得不重新審視“物/債”二分框架的本質(zhì)，探索財產(chǎn)法體系的重構(gòu)。

“物/債”二分的實質(zhì)是法律效力區(qū)分基礎(chǔ)上的“絕對/相對”二分，財產(chǎn)權(quán)體系在“絕對/相對”二分框架下才能得以完整建立。薩維尼首次對物權(quán)和債權(quán)進行了現(xiàn)代意義上的直接區(qū)分，他主張物權(quán)和債權(quán)關(guān)系構(gòu)成的個人權(quán)利關(guān)系的總體即為財產(chǎn)，與之相關(guān)的法律制度的總體即為財產(chǎn)法。⑦參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《薩維尼論財產(chǎn)權(quán)》，金可可譯，載王洪亮、張雙根、田士永主編：《中德私法研究》（第1 卷），北京大學出版社2006年版，第208 頁?！拔?債”二分之所以能被薩維尼接受，并在此后較長時期內(nèi)成為民事權(quán)利分類方法的主導思維模式，是由人類社會的經(jīng)濟活動發(fā)展史所決定的。在溫飽問題尚難解決、文盲大面積存在的漫長世紀里，“物”自然成為人類最重要的財產(chǎn)形式，“物/債”二分在當時具有天然的正當性；當我們的物質(zhì)財富積累和技術(shù)開發(fā)手段發(fā)展到一定程度后，不以物質(zhì)實體的存在作為必要前提的知識產(chǎn)權(quán)與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)就逐步登上舞臺并走向中心，“物/債”二分明顯過時了?！拔?債”二分的依據(jù)是對象的自然屬性，優(yōu)勢在于直觀、容易理解，弊端也在于直觀、表面。透視“物/債”二分法不難發(fā)現(xiàn)，二分法的標準從表面上看是存在形式，從分類目的來看則是效力差別，物權(quán)具有絕對效力，債權(quán)只具有相對效力。新的權(quán)利對象出現(xiàn)以后，這種執(zhí)著于對象的自然屬性的分類方式便不敷使用。知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)沒有出現(xiàn)之前，“物/債”二分和“絕對/相對”二分混用還不至于引發(fā)大的問題；知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)之后繼續(xù)混用就只能導致理論研究的停滯和司法實踐的混亂了。正如一些學者所批評的那樣，“物/債”二分的“主要問題在于理論上形成了過于僵化的思維模式”⑧參見馬俊駒、梅夏英：《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，《中國法學》2001年第2 期。，不允許超脫于“物/債”之外的新類型財產(chǎn)權(quán)利出現(xiàn)。“物/債”二分是表象，“絕對/相對”二分才是本質(zhì)，固守“物/債”二分體系，對知識產(chǎn)權(quán)選擇性失明①但凡固守“物/債”二分體系的民法學者，在論證時都未談及知識產(chǎn)權(quán)的保護，以此來獲得邏輯上的自足。，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)強行解釋為物②參見林旭霞：《虛擬財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)論》，《中國法學》2009年第1 期。，這種努力無異于買櫝還珠。財產(chǎn)權(quán)體系的完整建立，應以“絕對/相對”二分的效力差別為依據(jù)，我們需要揚棄“物/債”二分這種以權(quán)利對象的物理差別為依據(jù)的分類方式。

（二）財產(chǎn)法體系的重構(gòu)

根據(jù)法律效力的不同，可將財產(chǎn)權(quán)分為絕對財產(chǎn)權(quán)③也有學者采用財產(chǎn)支配權(quán)來描述實質(zhì)上的“絕對財產(chǎn)權(quán)”，參見溫世揚：《財產(chǎn)支配權(quán)論要》，《中國法學》2005年第5 期。財產(chǎn)支配權(quán)和絕對財產(chǎn)權(quán)在觀察角度上有所區(qū)別。考慮到人們已經(jīng)習慣于將支配權(quán)定義為直接以物理方式實現(xiàn)對某個對象的掌控，支配權(quán)容易和物權(quán)劃等號，本文采用絕對財產(chǎn)權(quán)而非財產(chǎn)支配權(quán)的方式進行分類。和相對財產(chǎn)權(quán)兩大類，絕對財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等，債權(quán)是相對財產(chǎn)權(quán)的典型。吳漢東先生指出，知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是財產(chǎn)非物質(zhì)化革命的結(jié)果，但不是無形財產(chǎn)權(quán)體系的終結(jié)；非物質(zhì)性財產(chǎn)，主要是知識財產(chǎn)，但不限于知識財產(chǎn)。④參見吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，《中國社會科學》2003年第4 期。筆者不認同無形財產(chǎn)權(quán)的表述，但認同他的判斷：財產(chǎn)權(quán)體系并未終結(jié)，非物質(zhì)性財產(chǎn)不限于知識財產(chǎn)。我們需要一個具有高度包容性、開放性的財產(chǎn)法體系，為各種自然形態(tài)的財產(chǎn)提供統(tǒng)一的、有差別的法律調(diào)整框架。以權(quán)利對象的自然形態(tài)是否能被具化為物作為財產(chǎn)權(quán)的分類標準，知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等就只能和債權(quán)一起獲得一個無體財產(chǎn)權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)的共同特征，而在風車磨坊的年代財產(chǎn)權(quán)分類就被簡化為物權(quán)與債權(quán)二分。以權(quán)利對象所受到的保護具有絕對效力還是相對效力作為財產(chǎn)權(quán)的分類標準，知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等自然就以絕對財產(chǎn)權(quán)的身份進入到財產(chǎn)權(quán)體系中。

在解決知識產(chǎn)權(quán)進入民法學理論體系的問題時，一些學者持擬物化思維，固守“物/債”二分的框架，認為物是指外在于人和人的行為、能夠為人所控制和利用的客觀存在，將物的范圍擴展到無體物，主張知識產(chǎn)品屬于無體物，物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一于財產(chǎn)支配權(quán)之下，財產(chǎn)支配權(quán)即“對物支配權(quán)”，也就是廣義的“物權(quán)”，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了包括完全支配權(quán)（所有權(quán)）、使用價值支配權(quán)（用益物權(quán)）和交換價值支配權(quán)（擔保物權(quán)）的財產(chǎn)支配權(quán)體系。⑤參見溫世揚：《財產(chǎn)支配權(quán)論要》，《中國法學》2005年第5 期?？上В撜唠m然對物作了無所不包的擴大解釋，但依舊無法在物權(quán)法中安放知識產(chǎn)權(quán)，還要構(gòu)建財產(chǎn)支配權(quán)體系，而在他所構(gòu)建的財產(chǎn)支配權(quán)體系中，物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)仍然各自適用不同的規(guī)則，看不出來任何整合的痕跡，用物作為上位概念統(tǒng)合物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的嘗試變成了思維游戲。論者對于有體物與無體物的區(qū)分和財產(chǎn)支配權(quán)體系構(gòu)建的目的，應當是為了方便法律適用，減少重復規(guī)定，實現(xiàn)立法上的經(jīng)濟。如果依舊分別適用不同的規(guī)則，那么擴大解釋“物”所產(chǎn)生的一系列操作就更顯得荒謬了。上述認識的根源，就是學界長期以來對《德國民法典》第90 條的錯誤翻譯。該條將“物”界定為“有體的對象”，根本不是什么“有體物”，債和知識財產(chǎn)等屬于獨立于“物”的“無體的對象”，不是擬物化處理的“無體物”，“物”的概念不足以包羅萬象。“物/債”二分根本不是捕撈一切新財產(chǎn)類型的概念之網(wǎng)，“準物權(quán)”之說實際上是換了新網(wǎng)來捕撈新財產(chǎn)類型，“物”在此處只具有象征意義，無法對規(guī)范的設計與適用發(fā)揮任何作用。也有學者主張以“財產(chǎn)”概念代替“物”的概念來指稱物權(quán)客體，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)得以納入物權(quán)法調(diào)整范圍，物權(quán)法得以成為規(guī)范財產(chǎn)的歸屬和利用的開放性的法律體系。①參見李國強：《時代變遷與物權(quán)客體的重新界定》，《北京師范大學學報（社會科學版）》2011年第1 期。然而終其全篇，我們也沒有看到知識財產(chǎn)的身影，知識財產(chǎn)被毫無理由地開除出財產(chǎn)的隊伍。唯一可能的原因是為了滿足物權(quán)法擴編的需要，畢竟這一創(chuàng)新的前提是用“財產(chǎn)”概念代替“物”的概念來指稱物權(quán)客體，財產(chǎn)就成了物權(quán)法的禁臠。但是，這種創(chuàng)新既違背了民法傳統(tǒng)，也和民眾的基本共識不符。我們需要構(gòu)建的，是統(tǒng)一的財產(chǎn)法體系，其中的絕對財產(chǎn)權(quán)部分，包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等，各自支配的對象不同，根本不能、也不需要采取擴充解釋“物”的外延的方式。財產(chǎn)權(quán)體系的演進，就是“絕對/相對”二分法取代“物/債”二分法，成為民事權(quán)利分類方法的主導思維模式，知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等融入民事權(quán)利體系當中，保持絕對財產(chǎn)權(quán)部分的適度彈性。

財產(chǎn)權(quán)體系是財產(chǎn)法的基本組成部分，穩(wěn)定性與封閉性是財產(chǎn)權(quán)體系的總體特征，財產(chǎn)法的開放性很難經(jīng)由財產(chǎn)權(quán)體系實現(xiàn)。如前所述，“物/債”二分法的關(guān)注點是對象的自然形態(tài)，因此，不具備物質(zhì)實體的對象就可能被徹底排除在只由物權(quán)與債權(quán)所組成財產(chǎn)權(quán)體系之外。作為絕對權(quán)之一種，物權(quán)奉行權(quán)利法定原則，穩(wěn)定性與封閉性是物權(quán)法的基本特征。穩(wěn)定性必然意味著封閉性，二者是對同一現(xiàn)象從不同角度觀察得出的結(jié)論，本質(zhì)上是統(tǒng)一的。債權(quán)債務關(guān)系只在特定主體間產(chǎn)生拘束力，所以，即便合同雙方可以在不違背法律的禁止性規(guī)定的情況下任意約定，但合同內(nèi)容上的開放性并不會對第三人產(chǎn)生影響。換言之，對內(nèi)具有開放性的債權(quán)債務關(guān)系，對外則呈現(xiàn)出封閉性的特征。故而，只由物權(quán)和債權(quán)組成的財產(chǎn)權(quán)體系，是完全封閉的，不能接納其他不具備物質(zhì)實體的對象上所生成的絕對財產(chǎn)權(quán)。相形之下，用“絕對/相對”二分取代“物/債”二分擔當財產(chǎn)權(quán)分類的標準，以絕對財產(chǎn)權(quán)和相對財產(chǎn)權(quán)的二分取代物權(quán)和債權(quán)的二分構(gòu)造出來的財產(chǎn)權(quán)體系，就可以接納其他不具備物質(zhì)實體的對象上所生成的絕對財產(chǎn)權(quán)。需要指出的是，絕對財產(chǎn)權(quán)與相對財產(chǎn)權(quán)的二分只是為其他具有絕對效力的法益進入財產(chǎn)權(quán)體系提供了邏輯上的說理，具有絕對效力的法益真正成為絕對財產(chǎn)權(quán)還須立法的明文規(guī)定，所有類型的絕對權(quán)都需要遵循權(quán)利法定原則。一些學者認為，在保留傳統(tǒng)的所有權(quán)制度的同時，引入更高層次的財產(chǎn)權(quán)概念，賦予新型財產(chǎn)權(quán)利和所有權(quán)、債權(quán)平等的地位，確保財產(chǎn)法是開放的權(quán)利體系，給新的財產(chǎn)關(guān)系留下足夠的空間。②參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實思考》，《中國社會科學》1999年第1 期。然而，奉行權(quán)利法定原則的絕對財產(chǎn)權(quán)也是封閉性的系統(tǒng)，只是絕對財產(chǎn)權(quán)與相對財產(chǎn)權(quán)的二分結(jié)構(gòu)比物權(quán)和債權(quán)的二分結(jié)構(gòu)包容度更大而已。因此，絕對財產(chǎn)權(quán)與相對財產(chǎn)權(quán)二分的財產(chǎn)權(quán)體系，只存在極其有限的開放性。財產(chǎn)法開放性的實現(xiàn)，不可能離開未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益的承認與保護。

未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益也是財產(chǎn)法的重要組成內(nèi)容，財產(chǎn)法因未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益之融入而具備了開放性。開放性有限的財產(chǎn)權(quán)體系并不必然會影響人類的生活，徹底開放的絕對財產(chǎn)權(quán)反而會徹底破壞法益保護與行為自由間的平衡，財產(chǎn)法的封閉性才會干涉私法主體的意思自治，制約著市場交易的發(fā)展。凡是對人有價值、具有稀缺性并能被特定主體意志所影響的利益形態(tài)，均為財產(chǎn)，也就是法益。并非所有法益都能上升為權(quán)利，不是所有財產(chǎn)之上都可以成立財產(chǎn)權(quán)，立法技術(shù)的限制、立法者不予保護的主觀選擇、立法者理性有限無法預見的客觀限制等都是未上升為權(quán)利的法益存在的理由，停留在財產(chǎn)階段的利益形態(tài)屬于社會生活的常態(tài)。未上升為權(quán)利的法益適用推定創(chuàng)設原則，只要不違背法律的禁止性規(guī)定，生活利益都可以被推定為未上升為權(quán)利的法益，針對一定范圍內(nèi)的公眾設置普遍的、較低的注意義務。立法中對未上升為權(quán)利的法益的列舉式規(guī)定，屬于非窮盡式的列舉，未被列舉的類型與內(nèi)容也可以通過推定方式創(chuàng)設，未上升為權(quán)利的法益的類型和內(nèi)容保持著開放性，根本不同于權(quán)利法定原則下絕對權(quán)類型和內(nèi)容的封閉式規(guī)定。所以，借助未上升為權(quán)利的法益這一法技術(shù)工具，立法者能夠有效應對社會變化。財產(chǎn)權(quán)體系開放性有限的特征由財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)所決定，財產(chǎn)法所必需的開放性則可以通過未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益的承認和保護獲得保障，未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益本身是個開放性的范疇。

只要看穿“物/債”二分的本質(zhì)，借助于法益區(qū)分保護理論，我們完全可以在大陸法系框架下構(gòu)建具有開放性的財產(chǎn)法體系，根本無須另起爐灶。以上述分析為基礎(chǔ)，結(jié)合既有的研究成果①王衛(wèi)國教授在《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》一文中對信用財產(chǎn)作了詳細的論證，本文以為然，所以直接采用。參見王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學》2012年第1 期。，本文提出如圖1所示的財產(chǎn)法的體系構(gòu)成：

圖1 財產(chǎn)法的體系構(gòu)成

根據(jù)財產(chǎn)上法益的不同效力，可將財產(chǎn)分為絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益三大類。以財產(chǎn)權(quán)所指向?qū)ο蟮淖匀粻顟B(tài)為標準，可將絕對財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)和信用財產(chǎn)權(quán)。這些絕對財產(chǎn)權(quán)都具有對世效力，任何人都負有普遍的、較高的注意義務，不得實施侵害行為，區(qū)別在于支配的方式不同。相對財產(chǎn)權(quán)只具有相對效力，只在特定主體間依約定形成權(quán)利義務關(guān)系。未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益在特定范圍內(nèi)會產(chǎn)生排他效力，特定范圍內(nèi)的主體負有較低的注意義務，不得故意實施侵害行為。以財產(chǎn)所指向?qū)ο蟮淖匀粻顟B(tài)為標準，可將未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益分為物上的財產(chǎn)法益與知識產(chǎn)品上的財產(chǎn)法益。占有一直被規(guī)定在物權(quán)法中，但始終無法確認其權(quán)利性質(zhì)，根本原因，在于它只是未上升為權(quán)利的法益。商業(yè)秘密等不能完美融入知識產(chǎn)權(quán)法的概念體系，原因同樣在于未上升為權(quán)利的法益之本質(zhì)屬性。“其他應當受到保護的正當利益”是指立法上尚未規(guī)定但現(xiàn)實生活中已然出現(xiàn)的正當利益，這些利益的生成和存在不違背法律的禁止性規(guī)定，可以通過推定的方式實現(xiàn)新類型法益的創(chuàng)設。絕對財產(chǎn)權(quán)體系具有嚴格的封閉性，不允許通過約定方式創(chuàng)設法律未曾規(guī)定的權(quán)利類型和內(nèi)容；相對財產(chǎn)權(quán)體系不能對特定關(guān)系外第三人產(chǎn)生拘束力，特定關(guān)系主體間自由約定的權(quán)利義務關(guān)系對外則是封閉的，未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益則屬于開放性的范疇，不以法律明文列舉為限。在此基礎(chǔ)上，由絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益所組成的財產(chǎn)法體系具備必需的開放性，是對已有財產(chǎn)法體系的深化和升華。正如吳漢東教授所言：“財產(chǎn)權(quán)的類型化、體系化與法典化，不僅表現(xiàn)為立法者對制度理性的理想追求，更是中國推行現(xiàn)代法律變革的社會實踐?！雹賲菨h東：《財產(chǎn)權(quán)的類型化、體系化與法典化——以〈民法典〉（草案）為研究對象》，《現(xiàn)代法學》2017年第3 期。上述財產(chǎn)法的體系構(gòu)成，即為在科學立法的價值追求下作出的。

財產(chǎn)法體系的重構(gòu)不能違背常識、法理與邏輯。一些學者主張以絕對權(quán)為中心定義財產(chǎn)權(quán)概念，擴大財產(chǎn)權(quán)的保護范圍，同時主張在人法之外建立一個既承認絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分又能包容二者的財產(chǎn)法，組成一個主要由有形財產(chǎn)權(quán)與無形財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成的財產(chǎn)體系和一個債權(quán)法體系組成的大財產(chǎn)法。②參見王衛(wèi)國：《現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論建構(gòu)》，《中國社會科學》2012年第1 期。上述建議的出發(fā)點是好的，嘗試去建構(gòu)一個開放性的財產(chǎn)法體系，但其體系構(gòu)成則是混亂的。一切具有財產(chǎn)價值的權(quán)利都是財產(chǎn)權(quán)，債權(quán)本就屬于財產(chǎn)權(quán)之一種，按上述建議則降級為未上升為權(quán)利的法益，名為權(quán)利卻無法躋身財產(chǎn)權(quán)之列，承認絕對權(quán)與相對權(quán)區(qū)分一說便無從談起。擴大財產(chǎn)權(quán)保護范圍的實現(xiàn)路徑，并非只有矮化債權(quán)唯一一種方式，只需要透視“物/債”二分現(xiàn)象的本質(zhì)，按照法律效力的不同將財產(chǎn)權(quán)分為絕對財產(chǎn)權(quán)和相對財產(chǎn)權(quán)兩大類，絕對財產(chǎn)權(quán)隊伍擴編，加入知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等即可。為達到擴大絕對財產(chǎn)權(quán)范圍的目的，論者選擇重新定義財產(chǎn)權(quán)概念的方式，但又無法解決債權(quán)的定位問題，首尾不能自顧，如此大的代價卻只能換來一個自相矛盾的混亂體系。更為關(guān)鍵的是，這種理論創(chuàng)新只是解決了絕對權(quán)隊伍的擴編問題，整個財產(chǎn)法體系仍然是剛性的，對于那些立法上雖有規(guī)定但不能與絕對權(quán)同等保護的正當利益，以及立法未曾明確規(guī)定、當事人也沒有以合同方式約定的正當利益，上述財產(chǎn)法體系根本無法涵蓋，財產(chǎn)概念不具有開放性。這一認識的根源，在于未對財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)作區(qū)分，沒有法益理論為財產(chǎn)概念的開放性提供解釋。

四、結(jié) 語

通過辨析財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)這對國內(nèi)學者經(jīng)?；煊玫母拍?，我們發(fā)現(xiàn)法益概念的缺失是無法給二者清晰劃界的根本原因。財產(chǎn)不同于物，物是客觀范疇，財產(chǎn)則是主觀范疇，凡是對人有經(jīng)濟價值、可分離、可掌控的對象都屬于財產(chǎn)，財產(chǎn)不限于物。財產(chǎn)也不同于財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)是財產(chǎn)權(quán)的上位概念，財產(chǎn)權(quán)只是保護財產(chǎn)的立法技術(shù)之一。財產(chǎn)大于財產(chǎn)權(quán)的判斷在法益說的背景下更容易被國人所理解。法益即法所包含的利益，按其內(nèi)容不同，可分為人身法益和財產(chǎn)法益。對于財產(chǎn)法益，我們又可以根據(jù)義務人的范圍和義務內(nèi)容的不同，分為絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益，其中絕對財產(chǎn)權(quán)和相對財產(chǎn)權(quán)均為財產(chǎn)權(quán)。以往的研究陷入了“財產(chǎn)=財產(chǎn)權(quán)”或“財產(chǎn)=絕對財產(chǎn)權(quán)”的直線型思維。正如本文所揭示的，“物”與“財產(chǎn)”在大陸法系框架下的觀念糾葛史展現(xiàn)了人類認識的進步，同時也暗含著“物/債”二分體系坍塌與重建的線索。“物/債”二分的背后，是法律效力上“絕對/相對”的二分，由物權(quán)與債權(quán)組成穩(wěn)定、封閉的財產(chǎn)權(quán)體系就可以進化為由絕對財產(chǎn)權(quán)和相對財產(chǎn)權(quán)組成穩(wěn)定、封閉的財產(chǎn)權(quán)體系，知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權(quán)等以絕對財產(chǎn)權(quán)的身份進入到財產(chǎn)權(quán)體系中。除此之外，未上升為權(quán)利的法益也是重要的財產(chǎn)類型，開放性是基本特征，財產(chǎn)體系也應有它的一席之地。在此基礎(chǔ)上，本文主張構(gòu)建包括絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益在內(nèi)的財產(chǎn)法體系，這一體系兼顧了穩(wěn)定性與開放性。嚴守“物/債”二分，《民法典》中財產(chǎn)法部分只由物權(quán)法和債權(quán)法組成，這種“繼受有余創(chuàng)新不足”的立法選擇是多重因素合力的結(jié)果：既有對知識財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等新類型財產(chǎn)把握不準等現(xiàn)實困難的考慮，也有泥于“物/債”二分表象的客觀原因，還有故步自封、確保自身知識體系不被推倒重建的主觀障礙?！睹穹ǖ洹返闹贫?，不僅僅是為了個體的利益得失，更是為了整個中華民族的未來。所以，在這一過程中，反思、揚棄、共識是每個參與者都要經(jīng)歷的。財產(chǎn)法并非英美法的特產(chǎn)，大陸法系同樣有財產(chǎn)法的基因，“物/債”二分不足以應對現(xiàn)實變化，由絕對財產(chǎn)權(quán)、相對財產(chǎn)權(quán)和未上升為權(quán)利的財產(chǎn)法益組成的財產(chǎn)法體系才能真正反映現(xiàn)實需求、時代特征和未來走向?？茖W立法，應從“財產(chǎn)”“財產(chǎn)權(quán)”這類基本概念的界定與選擇開始。