董事橫向義務(wù)之可能與構(gòu)造

摘 要：現(xiàn)行董事義務(wù)規(guī)范呈現(xiàn)單一性與縱向性特征，這背后固然有其理論基礎(chǔ)，但此種單一性與縱向性的董事義務(wù)無法區(qū)分董事的個人責任與集體責任，也抹殺了董事的個體差異。董事橫向義務(wù)的引入遂具有必要性與可行性，因其不僅承認董事可能存在因職務(wù)位階、知識結(jié)構(gòu)和個體性格等不同所引起的行為差異，也能有效解決現(xiàn)行《公司法》關(guān)于董事承擔責任的不合理規(guī)定。而通過擴張信義關(guān)系在公司法的適用可以為董事橫向義務(wù)的建構(gòu)奠定理論基礎(chǔ)，橫向義務(wù)的制度要素也可借鑒傳統(tǒng)董事義務(wù)的規(guī)范內(nèi)容，以便降低立法成本。董事橫向義務(wù)之提出與植入，不僅不會取締傳統(tǒng)的董事縱向義務(wù)，反會與之相輔相成，相得益彰，并完善董事義務(wù)的理論體系與規(guī)范制度。

關(guān)鍵詞：董事義務(wù);集體責任;商業(yè)判斷規(guī)則;橫向義務(wù);信義關(guān)系

中圖分類號：DF411.91文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.10 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

集齊全球十一位公司法權(quán)威專家的《公司法剖析》一書曾直截了當?shù)刂赋?，公司法的核心任?wù)在于解決（降低或減少）代理成本。①近年來雖有學者對代理成本與公司法的傳統(tǒng)關(guān)系提出不少質(zhì)疑和反思②，但代理成本在很大程度上仍能為公司法的規(guī)則構(gòu)造提供強大的說服力與解釋力，最為典型的是董事義務(wù)規(guī)則——即通過對董事施加忠實與勤勉義務(wù)，使其在經(jīng)營管理公司過程中不僅須勤勉盡責，還要避免利益沖突，禁止以權(quán)謀私，將個人利益置于公司利益之上。此種制度設(shè)計初衷在于降低代理成本，然而，現(xiàn)行的董事義務(wù)規(guī)則實乃縱向性義務(wù)，即董事僅對公司負有義務(wù)，而不對其他主體負有義務(wù)。即便提倡公司社會責任以及利益相關(guān)者等流派呼吁董事在決策時應當超越股東利益，關(guān)注或者考慮其他利益主體的利益，但這些理論流派并沒有在根本上顛覆或改變董事僅對公司負有義務(wù)這一觀點。這一規(guī)則背后有其法理依據(jù)，譬如董事同質(zhì)化的假定與公司利益最大化的經(jīng)營目標等。但這種單一型、縱向性的董事義務(wù)是否足以滿足現(xiàn)實需求或具有充分合理性則不無疑問，因為董事義務(wù)的縱向性意味著橫向性義務(wù)的缺失，即董事彼此之間無須負有信義義務(wù)。對此深究的原因在于：董事彼此之間是否應負有信義義務(wù)？如果有此需求且具有可行性，則董事橫向義務(wù)也就具有建構(gòu)的可能，以此而生的問題則是如何構(gòu)造該種橫向義務(wù)。本文擬以此為切入點，探討董事義務(wù)規(guī)范體系之不周全與具體規(guī)則之弊端，以此反哺橫向義務(wù)之實踐需求與理論可能，并試圖從理論與制度上構(gòu)造該項義務(wù)，使之與傳統(tǒng)的董事縱向義務(wù)相互補充、相輔相成，以期完善我國董事義務(wù)的理論體系與制度規(guī)范。

一、現(xiàn)行董事義務(wù)之理論基礎(chǔ)與可能弊端

（一）理論基礎(chǔ)

現(xiàn)行董事義務(wù)呈現(xiàn)單一性與縱向性特征，其單一性主要體現(xiàn)在董事僅對公司而非股東（或其他主體）負有信義義務(wù)，其縱向性主要體現(xiàn)在董事彼此之間不負有信義義務(wù)。董事義務(wù)這兩大特點并非無中生有，而是有其理論基礎(chǔ)。

首先，董事僅對公司負有義務(wù)源于公司具有獨立法律人格，這一獨立人格意味著受雇傭之董事只能對公司而非股東負有信義義務(wù)，這也意味著當董事有違反義務(wù)之不端行為時，有資格提起訴訟的只能是公司而非股東。一般認為，股東代表訴訟源于英國的Foss一案，但法官在該案中恰恰拒絕了原告股東的訴訟請求，認為股東并無資格代表公司起訴侵害公司利益者，唯公司才享有此資格，并由此引出原告適格原則與多數(shù)決定原則。具體可參見林少偉：《英國派生訴訟的最新發(fā)展：普通法的回歸》，載《時代法學》2011年第4期，第113-121頁。公司法所規(guī)定的股東代表訴訟也僅能作為一般訴訟之例外，這也是股東提起代表訴訟須先“窮盡公司內(nèi)部救濟”的原理所在。否則，面對形形色色的股東，董事不僅無所適從，更無法有效管理公司，董事會本身所擁有的法定職權(quán)更可能會遭受踐踏。

其次，董事會的結(jié)構(gòu)性偏見會使得董事之間負有義務(wù)變得不近人情、不符情理。行為經(jīng)濟學認為，董事的決策基于認知，而認知源于大腦的機能，因此，從大腦的單純接觸效應、框定效應、群體共同動作和恐懼性反應四個方面可以解釋董事會何以出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性偏見。這種偏見主要體現(xiàn)為董事之間相互給面子送人情的董事互惠、因群體成員間的相互交往而產(chǎn)生的董事群體思維以及偏袒內(nèi)群體、歧視外群體的董事群體偏好。朱羿錕：《董事會結(jié)構(gòu)性偏見的心理學機理及問責路徑》，載《法學研究》2010年第3期，第92-105頁。美國威斯康星大學法學院肯尼斯·戴維斯（Kenneth Davis）教授在研究董事獨立性時，也直言不諱地指出結(jié)構(gòu)性偏見會使得董事之間在情感上相互認同、在行動上互相支持，這種結(jié)構(gòu)性偏見不僅產(chǎn)生群體同一性，更會固化這一傾向。 K.Davis & Structural Bias，Special Litigation Committees and the Vagaries of Director Independence，90 Iowa Law Review 1305（2005）.因結(jié)構(gòu)性偏見而無意識產(chǎn)生的“董董相護”，使得董事之間施加信義義務(wù)顯得冷酷無情，也無必要。

最后，董事義務(wù)單一性與縱向性的特點還基于董事同質(zhì)化的假定，即董事之間并不存在利益沖突，董事作為董事會成員，其權(quán)力行使本質(zhì)上是集體決策的一部分，董事義務(wù)并非針對某一個（類）董事，而是面向所有不同類型的董事。在此同質(zhì)化假定面前，董事個人的（技能或經(jīng)驗等）差異均被抹滅得一干二凈，這種整一劃齊的理論假定使得董事只須向上（公司）負責，而無需向彼此負責，因為這些毫無“差別”的董事之所作所為均被假定是以公司整體利益為指引和導向。林少偉：《董事異質(zhì)化對傳統(tǒng)董事義務(wù)規(guī)則的沖擊及其法律應對——以代表董事為研究視角》，載《中外法學》2015年第3期，第665-683頁。

（二）可能弊端

基于上述理論基礎(chǔ)，董事義務(wù)所呈現(xiàn)出的單一性與縱向性不僅在學術(shù)界廣為接受，更成為各國公司法制定相關(guān)規(guī)則的模范標準，在某種程度上已成為放之四海而皆準的“真理”。然而，透過這些理論與實踐，不難發(fā)現(xiàn)這些法理依據(jù)也并非如磐石之固，巋然不動。事實上，上述理論基礎(chǔ)存在不少弊端。

第一，董事僅對公司而非股東負有信義義務(wù)實際上否定了代表董事因受不同股東的指派或“選任”而具有內(nèi)生性利益偏好的可能與傾向，這種試圖迎合“公司與其成員相分離并具有獨立法律人格”的人為設(shè)置簡化了不同類別的董事背后可能潛在的利益沖突。而且，在“公司利益”仍然爭辯不清、亟需澄清的背景下楊大可：《德國法上的公司利益及其對我國的啟示》，載《清華法學》2019年第3期，第163-180頁。，僅僅要求董事對公司而不對其他任何主體負有信義義務(wù)會使得義務(wù)違反之判斷更為抽象，而判斷模糊的結(jié)果則是對董事義務(wù)違反之責任追究的不知所措，這在強調(diào)法律規(guī)范意思明確的成文法國家（比如中國）中，此種莫衷一是的裁判標準無疑為董事鉆取法律漏洞、假公濟私提供了絕佳機會。事實上，根據(jù)筆者所搜集的數(shù)據(jù)，董事因違反勤勉義務(wù)而被訴至法院的案例只有52件。案例搜集時間從2011年1月1日起，至2018年12月止，在裁判文書網(wǎng)和北大法寶進行全方位搜集并對初選案例進行篩選與剔除后，得出這一數(shù)據(jù)。在公司糾紛案件層見疊出的背景下，董事勤勉義務(wù)之違反可謂寥寥無幾、屈指可數(shù)。這背后除了舉證責任等不利因素外，另一阻礙則是“公司利益”這一概念的捉摸不定。

第二，董事因彼此日益相處所形成結(jié)構(gòu)性偏見，固然會產(chǎn)生“董董相護”的傾向，但結(jié)構(gòu)性偏見并非理所當然、絕對存在。結(jié)構(gòu)性偏見可能會因人而異、因時不同。當公司業(yè)務(wù)蒸蒸日上、利潤滾滾如流之時，董事之間即便有個人恩怨，很可能也會拋卻這些個人情仇，共同坐享公司收益。但若是公司經(jīng)營不善、虧損不已，再血濃于水的兄弟情義也可能水火不容，更遑論群體偏好。事實上，即便是公司經(jīng)營良好，董事之間針鋒相對的現(xiàn)象也并非罕見?？梢姡袨榻?jīng)濟學上的結(jié)構(gòu)性偏見固然有其用武之地，在某種程度上也能解釋董事群體內(nèi)的同一性與對群體外的排斥性，但這并非董事的全部真相，結(jié)構(gòu)性偏見而導致的“董董互惠”也非絕對客觀。有鑒于此，基于此理論基礎(chǔ)的縱向性董事義務(wù)自然也存在論證不周全之處。

第三，董事同質(zhì)化也面臨異質(zhì)化的嬗變。西方有學者提出選區(qū)董事（constituency directors）的概念Veasy E.Norman & Christine T.Di Guglielmo，How Many Masters Can a Director Serve？ A Look at the Tensions Facing Constituency Directors，63 The Business Lawyer 761（2008）;Simone M.Sepe，Intruders in the Boardroom： The Case of Constituency Directors，91 Washington University Law Review 7（2013）.，實際上就是對董事同質(zhì)化的質(zhì)疑。在這些學者看來，很多董事由不同的機構(gòu)或個人選任或指定，這些董事如同代表某個選區(qū)的議會“議員”，其當選后當然也不得不聽從背后所在選區(qū)“選民”的指示或意見。Simone M.Sepe，Intruders in the Boardroom： The Case of Constituency Directors，91 Washington University Law Review 7（2013）.當不同選區(qū)的利益訴求不一致甚或有所沖突時，作為選區(qū)代表的董事當然也會持不同意見。此情此況下，原有董事同質(zhì)化的假定無疑將搖搖欲墜。而一旦董事出現(xiàn)由同質(zhì)化轉(zhuǎn)向異質(zhì)化的嬗變，縱向性董事義務(wù)的弊端也顯露無遺：因為董事彼此之間不負有橫向的信義義務(wù)，這些利益沖突的董事無法依據(jù)信義義務(wù)的違反追究同僚的責任，而只能依據(jù)其他請求權(quán)基礎(chǔ)來捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益。

二、董事橫向義務(wù)之現(xiàn)實需求

既然董事縱向義務(wù)之理論基礎(chǔ)存在一定的弊端，接踵而至的問題則是橫向義務(wù)是否具有現(xiàn)實需求。假若實踐無此需求，則橫向義務(wù)之理論構(gòu)造與制度設(shè)計也顯畫蛇添足。筆者認為，董事橫向義務(wù)的提出，目的在于保護“無辜”董事，將之與“惡意”或“不法”董事相區(qū)分，并在所有董事對外承擔責任后，允許“無辜”董事依據(jù)橫向信義義務(wù)對“惡意”或“不法”董事提起訴訟，如此一來，既能保護循規(guī)蹈矩的董事，也能有力阻遏潛在的“壞”董事，可謂一箭雙雕。但頗為可惜的是，我國現(xiàn)行公司法規(guī)則并未區(qū)分董事的個別責任與集體責任，事實上，其他主要國家或地區(qū)的公司法（或示范公司法）對此也并沒有加以區(qū)分。這種混淆董事個人責任與集體責任的法律規(guī)定，很可能會對其他“無辜”董事造成不利影響。

美國1985年發(fā)生的“Smith v.Van Gorkom案”就是不區(qū)分集體責任與個人責任的典型。在該案中，特拉華州法院支持股東訴求，認為董事會作該決策時并沒有對相關(guān)財務(wù)情況進行研究或外部核實（external validation），因此構(gòu)成注意義務(wù)之違反。與此同時，法院認為董事會主席兼首席執(zhí)行總裁Van Gorkom雖在這一決策中起核心作用，大多數(shù)董事僅僅是消極附和，但他們也應承擔集體責任。Smith v.Van Gorkom，488 A.2d 858（1985）.有學者據(jù)此提出，如果允許董事彼此之間負有信義義務(wù)，則其他董事在承擔對股東的賠償責任之后，還可據(jù)此對Van Gorkom等主謀者要求索賠。Asaf Eckstein and Gideon Parchomovsky，Toward a Horizontal Fiduciary Duty in Corporate Law，4 Cornell Law Review 803（2019）.根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，如果董事在決議中沒有提出異議，則需承擔責任，從法理上而言，這似乎入情入理。但在現(xiàn)實中，很多董事基于各種原因（比如對董事會主席Van Gorkom的信任）可能不會明確表達異議，而是跟隨支持。在此情況下，要求他對外承擔賠償責任固無可厚非，但如能允許其在對外承擔責任后進行內(nèi)部追索，則更顯公平，因其更能進一步倒逼知情董事在相關(guān)決策時謹慎有加，并對其他董事“無所不談”。有鑒于此，考慮在董事之間植入橫向義務(wù)，顯然具有較強的現(xiàn)實需求。

當然，并非任何的董事義務(wù)之違反，均會導致全部董事的歸責，根據(jù)不端行為的方式和義務(wù)范圍的類型之不同，董事責任的承擔也會有所不同。首先，可將董事會的行為劃分為作為與疏忽兩種類型，當董事會違反注意義務(wù)時，不管其行為是作為抑或疏忽，法院一般會傾向于認定所有董事均承擔責任（集體責任）。而當遭受忠實義務(wù)之違反時，則區(qū)分作為與疏忽，如果是作為，則追究董事個人責任，如因疏忽行為導致忠實義務(wù)之違反，則追究集體責任（如表一所示）。當然，有學者提出不同觀點，美國威廉·瑪麗大學伊布拉印（Ibrahim）教授認為現(xiàn)行法律關(guān)于董事在何種情況下應承擔集體責任或個人責任模糊不清，因此對董事個人責任與集體責任的劃分標準僅停留于理論層面，并不能作為司法裁判標準。Darian M.Ibrahim，Individual or Collective Liability for Corporate Directors？，93 Iowa Law Review 929（2008）.也有學者通過對案例進行梳理分析，發(fā)現(xiàn)法官在追究董事責任時，會先行推定所有董事均承擔責任，即便部分董事并沒有積極參與案涉不當行為。甚至于，對缺席表決或雖表異議但沒有記錄在案的董事，也同樣會被追究責任。我國《公司法》第112條第3款規(guī)定“經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”，以此而言，董事雖表異議但沒有記錄在案的，也同樣需要承擔責任。更“不可思議”的是，即便有些董事出于抗議憤而辭職，也不代表其可以當然免受責難。在“In re Puda Coal Stockholders Litigation案”中，法官認為三名董事因辭職而導致公司處于另一名涉嫌違反受信義務(wù)董事的掌控當中，因此這三名辭職的董事也應當承擔責任。In re Puda Coal Stock Stockholders Litigation，CA No.6476-CS（Del.Ch.Feb.6，2013）.概而言之，董事個人責任與集體責任無論是在理論上，還是實務(wù)中，仍未得到明確的區(qū)分。由此導致的后果是“無辜”董事很可能因受其他董事的牽連而承擔責任，在僅有縱向義務(wù)的情況下，這些“冤枉”董事很可能會遭受無須之禍，卻又無處可告。筆者認為，如能在董事之間施加橫向義務(wù)，則上述問題自然迎刃而解。

三、董事橫向義務(wù)之基礎(chǔ)：集體決策與個體差異

董事會作為公司的獨立組織，其享有法定的職權(quán)和承擔必要的義務(wù)，而作為董事會成員的董事，其對外代表公司時，也只能先行獲得董事會之授權(quán)方可為之。因此，董事會被視為單一實體（single entity），其決策過程可能有過吵鬧、質(zhì)疑甚至爭紛不止，但最終公之于眾的只能是集體決策的結(jié)果。這種集體決策性質(zhì)，也導致了決策的后果由董事會集體所承擔，無論是成功的歡欣喜悅，抑或失敗的責任歸咎。誠然，董事決策最終體現(xiàn)的是集體決策過程的產(chǎn)品，但這并不能否認董事之間具有較大的個體差異，而這些差異恰恰會影響決策的形成。承認這些個體差異的存在，實際上是承認董事在決策形成中不同的角色與地位，進而承認董事在決策后被外部追究集體責任時可能存在的內(nèi)部責任分擔之差異。

（一）職務(wù)位階的差異

同在一個辦公室議事的董事會成員，可能會因是否擔任公司職務(wù)或職務(wù)的不同而具有不同的位階，而位階的不同會導致信息接觸面的差異。根據(jù)統(tǒng)計，52%的S&P500強公司中董事會主席同時也是公司的首席執(zhí)行官（CEO）。Spencer Stuart Board Index： A Perspective on U.S.Boards，2016.此外，除擔任公司首席執(zhí)行官外，也有一些董事?lián)喂镜钠渌毼?，比如董事會下設(shè)的薪酬委員會、提名委員會、戰(zhàn)略委員會和財務(wù)委員會等。對于這些同時擔任首席執(zhí)行官或委員會委員的董事而言，其對公司信息的接觸或獲取渠道顯然要比其他董事更為廣闊，其對決策事項的了解無疑也更為深入。也正因如此，不同位階的董事在討論某項議案時，彼此之間的影響力也當然不同。一般而言，兼任首席執(zhí)行官的董事在對某項議案進行表態(tài)時會對其他董事形成程度不一的“壓力感”或“感染力”，迫于這種“壓力感”或受到此種“感染力”的普通董事很可能會傾向于采取同一立場，并最終形成所謂的“集體”決策。顯然，在這種“集體”決策的背后，部分普通董事或多或少會被具有一定職務(wù)（位階）的董事所“引導”甚或“誤導”。

（二）知識結(jié)構(gòu)的差異

董事作為公司經(jīng)營管理的具體個體，一般應具備一定的知識結(jié)構(gòu)與專業(yè)能力。除非家族企業(yè)中出于對家族財產(chǎn)的維護與傳承而讓家族成員擔任公司董事，或者出于其他某種不可言知的理由而讓“莫名其妙”的人士擔任，否則大型企業(yè)或公眾公司一般會聘請具有較高專業(yè)能力的人士擔任公司董事，以便更好地改進董事會的表現(xiàn)和提升公司績效。雖然股東會與董事會之間的權(quán)力邊界并非清晰可見，但董事會享有對某些經(jīng)營管理權(quán)力的專屬權(quán)則無太大異議。有學者認為董事會對公司經(jīng)營性戰(zhàn)略決策和決策方案提出和監(jiān)控具有專屬權(quán)力。而這些專屬權(quán)力的行使顯然需要具備專業(yè)能力的人員來擔任。參見許可：《股東會與董事會分權(quán)制度研究》，載《中國法學》2017年第2期，第126-145頁。2018年發(fā)生的西安某國企任命“年輕人”擔任高管引起爭議的新聞就是最好的例子。仲鳴：《95后任西安千億國企高管：如此任命有些兒戲》，載《新京報》2018年11月4日，A02版。暫且不論此種人事調(diào)整背后是否存在不可言知的目的，這一事件之所以引起極大爭議，其背后無非是大家認為公司高管（董事）應當具備較強的管理能力和較完善的知識結(jié)構(gòu)，而新任的“年輕人”從簡歷上無法體現(xiàn)這一特點，故而產(chǎn)生懷疑。

然而，董事由專業(yè)人士擔任，并不代表每位董事都具有相同的知識結(jié)構(gòu)，恰恰相反，公司在考慮聘請董事時，很可能出于拓展知識結(jié)構(gòu)面的考量而有意識的聘任具有不同知識結(jié)構(gòu)與技能的人士。有學者研究發(fā)現(xiàn)，囊括各種不同類型的董事是最適當?shù)亩聲?gòu)成。參見Barry D.Baysinger & Henry N.Butler，Corporate Governance and the Board of Directors： Performance Effects of Changes in Board Composition，1 Journal of Law，Economics & Organization 101（1985）.更有學者認為，聘請年齡不一、背景迥異和經(jīng)驗不同的人組成董事會更有利于董事會的辯論和造就更好的決策過程。參見Spencer Stuart，Building a Balanced Board，F(xiàn)ebruary 2015，https：//www.spencerstuart.com/research-and-insight/building-a-balanced-board， （最后訪問時間：2021年4月25日）。只有將董事會成員各自所具備的專業(yè)知識有效聚集起來，各就其位、各盡其職，才能正確利用集體決策合理配置資源，并廣泛集中董事的不同智慧盡最大可能解決公司所面臨的復雜問題。朱羿錕：《董事會運行中非理性因素的法律規(guī)制》，載《中國社會科學》2015年第8期，第68-83頁。故此，不同董事所具備的專業(yè)知識面存在較大差異，當某項議案只涉及某個領(lǐng)域或?qū)I(yè)時，其他非該領(lǐng)域的董事很可能會聽從從事該領(lǐng)域的董事意見，并跟隨他的表態(tài)投票贊同或反對。此情此況下，如議案通過后導致公司受損，法院裁判董事違反注意義務(wù)，則全部持贊同意見的董事均需承擔責任。但考慮到其他非專業(yè)領(lǐng)域的董事之所以表態(tài)贊同實乃聽信（信賴）于專業(yè)出身的某特定董事這一因素，那么在法律上對這些專業(yè)董事施加額外的“壓力”也并不為過，甚至還可倒逼各專業(yè)董事在發(fā)表意見（或說服他人）之前盡心盡責的獲取一切可合理取得的信息，并將之原味原汁、不折不扣地反饋給其他董事，而此種“壓力”的施加完全可通過董事橫向義務(wù)的植入來實現(xiàn)。

（三）個體性格的差異

每一位董事的個性或多或少都存在差異，可能老成持重，也可能容易沖動;可能懷古傷今，也可能樂觀豁達;可能猶豫不決，也可能果斷敏捷。不同的性格標簽會影響人的行為模式，董事會中尤其如此。一位強勢的董事，在提案討論表決時很可能會搶占時機高談闊論，試圖影響其他董事，哪怕該董事對提案所涉領(lǐng)域可能一竅不通。而沉郁文靜、不善交際的董事則可能受此影響不敢強勢回擊，甚或可能唯唯諾諾，臣服于人。如此一來，本應體現(xiàn)集體決策的董事會，可能被某（些）特定的人所主導，最終演變?yōu)椤蔼毑媒M織體”，只顯現(xiàn)出“獨裁者”的風格，而磨滅“順民”的意見。忽視董事之間的這些個性差異，容易導致集體責任的泛濫，并使得無辜之董事承擔不應承受之重。如若承認董事個體性格的差異，則在內(nèi)部法律責任的分配上，也應當區(qū)別對待，而這正是董事橫向義務(wù)所要（也是所能）解決的問題之一。

四、兩個前置性問題：異議與辭職

（一）異議的兩難困境

董事橫向義務(wù)之植入，面臨兩個前置性問題，其中之一是異議：如若董事在提案中表決支持，那么他（她）當然就應承擔提案通過后所產(chǎn)生的后果，這是“對自己行為負責”的基本法律常識，如董事認為該提案可能對公司不利，則完全可以投票反對。嗣后即便提案通過，該不利后果也不會歸咎于表態(tài)反對的董事。根據(jù)我國《公司法》第112條第3款的規(guī)定該條款位于公司法“第四章”的“股份有限公司的設(shè)立和組織結(jié)構(gòu)”，表面上這一條款似乎只能適用于股份有限公司，而不能適用于有限責任公司。筆者以為，這一條款也適用于有限公司，理由有二：第一，《公司法》第六章關(guān)于“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”不僅適用于股份公司，也適用于有限公司。因此，在義務(wù)相同的情況下，股份公司和有限公司的董事責任也自應相同;第二，在責任構(gòu)成要件方面，無論是有限公司抑或是股份公司的董事，其構(gòu)成要件也是一致。故此，《公司法》第112條第3款關(guān)于董事責任的規(guī)定也同樣適用于有限公司的董事?？梢姡覈豆痉ā穼Χ旅庳熤饕赶颉白袷胤伞焙汀肮拘问健?，且注重決策行為是否正當。如果董事想要免責，其抗辯責任的理由非常簡單：表明異議并記載于案。鄧峰教授認為這一規(guī)定令人“啼笑皆非”鄧峰：《業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的進化和理性》，載《法學》2008年第2期，第68-80頁。，因為按照這一邏輯，如董事想免責或擔心“秋后”算賬，則完全可以大筆一揮，簽名反對，一了百了。特別是在我國諸多上市公司乃具有較強公共性的國有企業(yè)的背景下，這些坐在董事會議席上的人，很可能抱著多一事不如少一事的心態(tài)，再加上“槍打出頭鳥”的傳統(tǒng)理念作祟，這種“表明異議即可免責”的規(guī)定可以說是公司法版本的“鼓勵懶政，打擊勤政”，也會極大挫損公司的管理效率。由此可見，賦予異議董事免責權(quán)這一規(guī)定似乎會激勵董事表態(tài)反對，以免追責。

然而，也有不少學者認為董事不一定會對諸多議案持反對意見，恰恰相反，董事出于同僚間的巨大壓力，很可能會“服從”甚至“合作”。Michael C.Jensen，A Theory of the Firm： Governance，Residual Claims，and Organizational Forms，Harvard University Press，2003，p.49-50.美國公司法學者貝恩布里奇（Bainbridge）教授曾指出董事會具有自身的文化特質(zhì)，即注重“以禮相待（politeness）”和“溫恭自虛（courtesy）”Stephen M.Bainbridge，Why a Board？ Group Decision-making in Corporate Governance，55 Vanderbilt Law Review 1（2002）.，在此文化影響下，董事彼此之間會相互“協(xié)助”，避免行使反對票破壞此種“合作無間”的親密關(guān)系;其次，投反對票的董事可能也會遭受其他董事的排斥而被擠出“門外”;此外，即便出現(xiàn)獨立董事反對議案，也很可能對議案是否最終通過無足輕重。有學者對中國上市公司的獨立董事表決與議案是否通過之間的關(guān)系進行實證調(diào)查，發(fā)現(xiàn)92%的議案即便存在獨立董事的反對，最終也會通過。Wei Jiang，Hualin Wan & Shan Zhao，Reputation Concerns of Independent Directors： Evidence from Individual Director Voting，29 Review of Financial Studies 655（2016）.既然投票反對對議案通過無關(guān)緊要，且易得罪同僚，影響連任，何不順水推舟送人情，投票贊同？再者，表態(tài)反對的董事還需考慮到其日后可能需要得到其他同僚對自己所提議案的支持，在持續(xù)性（而非一次性或短期）的長期博弈中，雙方為了日后各自利益，必然會遷就對方，以獲取對方的遷就;最后，當董事對某個具有專業(yè)性的議案表態(tài)反對時，為了找尋和充實反對的理由和依據(jù)，必然要花費相當?shù)臅r間與精力了解相關(guān)信息。而當具有該領(lǐng)域?qū)I(yè)經(jīng)驗的董事贊同議案時，持反對意見的董事更是要如履薄冰，避免以卵擊石。有鑒于此，對于具有經(jīng)濟理性的董事而言，其更可能寧愿投出同意一票，也不想“不吃羊肉空惹一身膻”。

由上述可知，一方面法律賦予了異議董事表明異議即可免受追責的權(quán)利，對于董事而言，這似乎賜予了他們一把尚方寶劍，可以在自己猶豫不決、擔驚受怕時簽字反對，即可順利過關(guān)，但這種“啼笑皆非”的規(guī)定又會挫傷公司董事會的管理效率，更不利于中國背景下的國企內(nèi)部治理改革。另一方面，出于對董事文化的順從、“合作無間”潛規(guī)則的默認、董事自身日后切身利益的考慮、信息獲取渠道的限制以及時間精力的成本—收益權(quán)衡等因素，董事在很多情形下卻不得不投出“贊同票”。有鑒于此，董事是否應投出“反對票”，可能面臨左右為難、進退維艱的尷尬境地。筆者認為，橫向義務(wù)的設(shè)置，恰恰可以解決董事這一跋前疐后處境。因為在董事彼此之間施行信義義務(wù)后，即便董事表決支持某個議案后承擔責任，他（們）也可能（在其他董事違反受信義務(wù)的情況下）對其他董事享有內(nèi)部追索權(quán)。

（二）無法溜之大吉的辭職

面臨上述寸步難行的局面，董事也非無路可走、束手無策，其可遞交辭呈，一走了之。確實，董事辭職后，因“董事”身份之喪失，董事之義務(wù)也即當然解除，如此一來，董事便可不再面對上述左右為難的尷尬局面，董事橫向義務(wù)之施加也似無必要。然而，董事辭職并非溜之大吉，其面臨以下問題。

第一，董事辭職是否應經(jīng)過批準后才能生效？如果董事辭職須履行一定程序或經(jīng)過批準才能生效，則顯然董事無法通過辭職這一路徑逃之夭夭。我國《公司法》對此僅有一條規(guī)定，即第45條的規(guī)定。據(jù)此，如董事在任期內(nèi)辭職未導致董事會成員低于法定人數(shù)的，則不必繼續(xù)“履行董事職務(wù)”，但是否就可以直接辭職？《公司法》對此并未明確規(guī)定。根據(jù)民法的委任關(guān)系理論，董事與代表公司的股東（大）會建立委任關(guān)系，依據(jù)委托合同的相關(guān)規(guī)定，受托人（董事）的辭職行為無須經(jīng)過批準。正所謂“天要下雨，娘要嫁人”，強行把董事留在公司對彼此均無益處。因此，正如胡田野教授所言，允許董事無因辭職，單方行為即可有效并無不當之處。胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年，第583頁。但也有法官在裁判中指出，董事自可不經(jīng)批準辭職，但如造成公司的直接損失，則須由其個人承擔責任。北京（2004）一中民終字第10677號判決書。既然法律上對董事辭職（未導致董事會成員低于法定人數(shù)時）沒有做出相關(guān)規(guī)定，則公司在其章程中可能會對此做出時間或程序的約束，以將董事辭職對公司的影響降至最低。故此，董事想要一走了之，也并非那么輕而易舉。

第二，辭職也可能會影響董事聲譽。威廉·布朗（William Brown）和邁克爾·馬洛尼（Michael Maloney）曾進行過一項實證研究，發(fā)現(xiàn)董事“翻臺率”與公司業(yè)績表現(xiàn)呈負相關(guān)關(guān)系，即董事辭任越頻繁，公司業(yè)績表現(xiàn)越差。此外，他們還發(fā)現(xiàn)，董事（特別是外部董事）敢于挑戰(zhàn)管理層，在他們認為管理層有不端行為時，他們會直率提出意見，而不是辭職走人了事。William O.Brown & Michael T.Maloney，Exit，Voice，and the Role of Corporate Directors： Evidence from Acquisition Performance，Working Paper，University of Virginia，1999.在布朗和馬洛尼看來，董事不分緣由的辭職，會被視為是一種“懦弱”和“不敢直面失敗”。而這些“懦夫型”的董事非但不能幫助公司糾正不端行為或盡最大可能減少公司損失，甚至也會影響其個人聲譽，因為這種畏難茍安的為人之道，也不利于其找到下家。

第三，董事辭職也不代表可以高枕無憂。正如我國法官在裁判中所指出的，如果董事辭職后造成公司直接損失的，董事個人應對此承擔責任。北京（2004）一中民終字第10677號判決書。但法官在此處所提及的損失僅限于“直接損失”，董事辭職后可能承擔的個人責任范圍相對縮小。但在美國，已有判例提出董事在辭職后即便不造成直接損失，也須承擔責任。比如在“In re Puda Coal Stockholders Litigation案”中，Puda Coal公司的三位董事發(fā)現(xiàn)公司存在一系列未授權(quán)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，曾發(fā)起調(diào)查，要求徹查事件，但苦于弱強懸殊，最后他們辭職抗議。特拉華州大法官小斯坦因（Leo E.Strine）認為三位董事的辭職行為實不可取，因為這將把公司陷入一個由其他董事掌控的局面，在他們認為掌控公司的董事存在違反受信義務(wù)時，這三名董事的辭職不僅不可取，也構(gòu)成了信義義務(wù)的違反。因此，小斯坦因法官最后判決他們承擔違反義務(wù)之責任。

由此可見，董事辭職一方面可能會遭受公司章程的限制，另一方面也需考量辭職對其本人聲譽的影響，更為重要的是，董事辭職也不代表其可安枕而臥。以此而言，董事堅守陣地，迎難而上可能才是上上之策。然而，“守土”可能“有責”，特別是在現(xiàn)行法律規(guī)定下，董事義務(wù)呈現(xiàn)縱向性與單一性特點，董事對外承擔責任后，無法向其他董事主張追償責任。故此，如能在董事之間施加橫向義務(wù)，則能有效解決這一問題。

五、橫向義務(wù)植入之可能障礙：商業(yè)判斷規(guī)則

（一）商業(yè)判斷規(guī)則的庇佑

正如上面所述，董事橫向義務(wù)，不僅具有現(xiàn)實需求，也能克服傳統(tǒng)董事義務(wù)的種種弊端。然而，要植入這一義務(wù)，還可能面臨另一制度障礙：商業(yè)判斷規(guī)則。該規(guī)則的核心在于“商業(yè)歸商業(yè)、司法歸司法”，即法官在裁判董事責任糾紛時，首先假定董事在沒有自我交易和個人利益沖突的情況下，其所作所為乃是合理、謹慎和善意的，因此董事之決策即便造成公司利益受損，其也受到法律的保護Gries Sports Enterprise，Inc v.Cleveland Brawns Football Co.26 Ohio St.3d 15，496 N.E.2d 959（1986）.，除非原告股東能夠舉證證明被告董事存有惡意或者濫用權(quán)利，否則法官不會輕易追究董事的責任。容纓：《論美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則》，載《比較法研究》2008年第2期，第46-56頁。由此，有學者認為商業(yè)判斷規(guī)則可謂是董事的護身符，因為該規(guī)則極大地加劇了原告股東的舉證責任，只有當原告股東證明被告董事之所為存有惡意或欺詐時，原告股東才有勝訴的希望。Ralph A.Peeples，The Use and Misuse of the Business Judgment Rule in the Close Corporation，60 Notre Dome Law Review 456（1985）.但這一舉證責任顯然較重，因為這些舉證都是“帶有顏色”的，要讓游離在公司外部的股東證明董事行為意圖在于削減公司利益，無疑難于上青天。因此，有學者對此規(guī)則提出反思，認為商業(yè)判斷規(guī)則過于偏向董事，不如改為嚴格的程序規(guī)定（比如加大公司信息披露的力度），來糾正這種“矯枉過正”的司法態(tài)度。Lisa M.Fairfax，Spare the Rod，Spoil the Director？ Revitalizing Directors Fiduciary Duty Through Legal Liability，42 Houston Law Review 393（2005）.

但學者的質(zhì)疑并沒有使商業(yè)判斷規(guī)則停滯不前，恰恰相反，該規(guī)則沖出美國，對其他國家也有不小影響?！队?006年公司法》雖沒有直接采納商業(yè)判斷規(guī)則，但英國司法一直對干預公司內(nèi)部管理持不情愿態(tài)度，這種不愿意直接干涉公司內(nèi)部管理（internal management）的原則實際上與商業(yè)判斷規(guī)則大同小異、殊途同歸，而英國普通法的實踐也一直在遵循這個原則。林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015年版，第532頁。澳大利亞和新西蘭雖然于1992年在立法上廢棄商業(yè)判斷規(guī)則，但這兩個國家在此后的判決中仍然或多或少地閃爍著該規(guī)則的影子，更有不少學者呼吁重新?lián)肀虡I(yè)判斷規(guī)則。John H Farrar，The Duty of Care of Company Directors in Australia and New Zealand，7 Canterbury Law Review 228（1996）;Annette Greenhow，The Statutory Business Judgment Rule： Putting the Wind into Directors Sails，1 Bond Law Review 33（1999）.真可謂規(guī)則雖不在，余音尚繞梁。作為董事保護傘的商業(yè)判斷規(guī)則一路走來，雖遭受質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，歷經(jīng)風雨，但依舊屹立不倒，這對董事橫向義務(wù)的構(gòu)設(shè)似乎構(gòu)成了障礙：既然董事決策受到商業(yè)判斷規(guī)則的庇護，則橫向義務(wù)的設(shè)置是否弄巧成拙？

（二）商業(yè)判斷規(guī)則的局限性

誠然，商業(yè)判斷規(guī)則確實能夠賦予董事在很大程度上免受司法實質(zhì)審查的特權(quán)，但這一規(guī)則也并非通行天下、放諸四海而皆準。此外，商業(yè)判斷規(guī)則在適用上也有其局限之處，而這些無疑限制了商業(yè)判斷規(guī)則對董事的有力保護。

首先，商業(yè)判斷規(guī)則在很多國家尚未明確建立。北京大學鄧峰教授對此曾有仔細分析，提出以下因素影響了其他國家對這一規(guī)則的接納：（1）股票市場因素，即美國股票市場的高度分散造就了公司的獨立地位，從而對職業(yè)管理群體的激勵與其他國家具有不同的需求度;（2）公司治理的因素，即各國社會歷史文化背景的差異會導致不同的公司治理模式，而基于股東代表訴訟的美國股東監(jiān)督機制顯然對治理模式和法律規(guī)則的需求也與他國有所不同;（3）組織的公共性因素，即公司與股東的相互獨立程度的差異，導致法院對是否發(fā)展某種規(guī)則以應付股東與公司對不同決策的態(tài)度也有所不同;（4）行為的復合性差異，即資本市場的兼并收購帶有濃厚的混合動力，傳統(tǒng)的法律規(guī)則顯然不足以應對這些復合資本行為。鄧峰：《業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的進化和理性》，載《法學》2008年第2期，第68-80頁。商業(yè)判斷規(guī)則在這些國家的缺位，也就意味著董事橫向義務(wù)的可能空間。

其次，忠實義務(wù)與注意義務(wù)的日漸混合也給商業(yè)判斷規(guī)則的適用提出挑戰(zhàn)。商業(yè)判斷規(guī)則不適用于忠實義務(wù)，如果董事存在利益沖突的行為，則不得適用該規(guī)則。美國公司法權(quán)威專家克拉克（Clark）教授對商業(yè)判斷規(guī)則適用進行了總結(jié)，認為以下四種情形不得適用：如果存在著其他的業(yè)務(wù)判斷相沖突;管理者的社會或者個人目標;管理者的自我利益;以及特定的法律規(guī)則和政策。參見Robert Charles Clark，Corporate Law，Aspen Law & Business，1996，p.136.而正如上面所述，在違反忠實義務(wù)的情況下，如果行為類型是作為，則追究董事個人責任，在其他情形下則追究董事的集體責任。這意味著，無論是忠實義務(wù)之違反，抑或是注意義務(wù)之違反，均有可能導致集體責任。而在商業(yè)判斷規(guī)則僅適用于注意義務(wù)的情形下，忠實義務(wù)之違反似乎無法得到該規(guī)則的庇佑。然而，注意義務(wù)與忠實義務(wù)之間的界限并非清晰可見，美國著名學者伊斯特布魯克（Easterbrook）和費希爾（Fischel）在其傳世之作《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》一書中一針見血地指出“注意義務(wù)和忠誠義務(wù)之間并不存在鮮明的界限”Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1991，p.103.，原因在于，董事因不作為而導致公司利益受損時，如何區(qū)分是因私心抑或不盡心可謂困難重重。此外，當出現(xiàn)混合動機的并購行為時，也很難根據(jù)傳統(tǒng)的自我利益來判斷董事行為。在日本學界，不少學者認識到注意義務(wù)和忠實義務(wù)具有“同質(zhì)性”，認為忠實義務(wù)只不過是注意義務(wù)的一個具體內(nèi)容。鈴木竹雄、竹內(nèi)昭夫：《會社法》（第3版），有斐閣1994年版，第412頁。轉(zhuǎn)引自梁爽：《董事信義義務(wù)結(jié)構(gòu)重組及對中國模式的反思——以美、日商業(yè)判斷規(guī)則的運用為借鏡》，載《中外法學》2016年第1期，第198-223頁。由此，當忠實義務(wù)被歸入注意義務(wù)的范疇時，本應由個人承擔的行為，也會引發(fā)集體責任，進而也產(chǎn)生了董事橫向義務(wù)的需求。

再者，商業(yè)判斷規(guī)則本身的適用也具有一定的不確定性。普通法雖沒有對商業(yè)判斷規(guī)則作出準確和統(tǒng)一的界定，但在2016年的《標準商業(yè)公司法（Model Business Corporation Act）》中的8.30（a）中提出了兩個要件：（1）出于善意;（2）合理相信其所為乃出于公司最佳利益考量。此外，該規(guī)則歷經(jīng)判例洗滌和學理激辯，基本形成共識，即只有同時滿足以下三個條件，董事才能享受商業(yè)判斷規(guī)則的庇佑：（1）充分知悉;（2）出于善意;（3）合理相信其所為乃出于公司利益考量。常健、張強：《商業(yè)判斷規(guī)則：發(fā)展趨勢、適用限制及完善——以有限責任公司股利分配為視角》，載《法商研究》2013年第3期，第136-146頁。在這三個要件中，后面兩個要件主要是一種主觀的判斷，在舉證責任由原告股東承擔的前提下，原告很難證明被告董事出于“惡意”或者“不為公司利益”考量。因此，商業(yè)判斷規(guī)則的適用主要是針對第一個要素“充分知悉”，而法官在裁判董事做決策之前是否已充分知悉時則具有較大的裁量權(quán)，董事要證明其決策是在充分知悉的基礎(chǔ)上作出也并非簡單。由此，商業(yè)判斷規(guī)則適用上的不確定性與可能的擴張性，意味著董事保護傘也并非牢不可破，董事橫向義務(wù)也自然有其適用空間。

最后，董事即便受到商業(yè)判斷規(guī)則的庇蔭，也不代表他們可以安然無恙、一勞永逸。在經(jīng)理人勞動力市場中，董事作為其中一名勞動者，其是否能順利找到下家或得到進一步晉升，除個人能力和經(jīng)驗外，名聲也至關(guān)重要。不妨假設(shè)，董事因某項決策而遭受股東訴諸法院，最后即便得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護而“毫發(fā)無損”，但也可能聲名狼藉。任期一到，他（她）可能只剩下因無法連任而被迫失業(yè)的尷尬局面。如能施加董事橫向義務(wù)，則無辜之董事，完全可以據(jù)此提起訴訟之武器，起訴其他董事，不為金錢而謀，只為名聲而往。如此一來，也可向市場釋放信號，傳遞信息，表明其無辜之身份，避免跳進黃河也洗不清的狼狽境地。類似的案例，也并非罕見，在經(jīng)典的“In re Disney案”中，法官雖以商業(yè)判斷規(guī)則否定了原告股東的訴求，但在裁判書中，法官多次論及對董事的種種“不滿”，認為“可從本案的被告行為中吸取很多教訓”，并提出“公司法中的信義義務(wù)是如何差強人意的”，法官最后甚至毫不客氣地指出“部分被告已喪失擔任董事的能力”。In re Disney，907 A.2d 693.故此，迪士尼公司的董事最終固然得以免受懲罰，但其臭名無疑遠揚，對個別含冤負屈的董事而言，即便千愁萬緒，也只能束手無策。如果在董事之間施加信義義務(wù)，這些董事大可據(jù)此提起訴訟，即便結(jié)果勝敗未知，但起碼也能揚眉吐氣。

六、董事橫向義務(wù)之理論構(gòu)造

要在董事之間施加義務(wù)，實際上是承認董事彼此之間負有信義義務(wù)，而信義義務(wù)的背后則是認定董事彼此之間具有信義關(guān)系，因有信義關(guān)系，才產(chǎn)生信義義務(wù)。至此，構(gòu)造董事橫向義務(wù)制度需要解決其理論基礎(chǔ)：即董事彼此之間是否可能（或何以能）產(chǎn)生信義關(guān)系？這又涉及另一個前置性問題：何為信義關(guān)系？雖學者對此已作出各種定義嘗試Ernest J Weinrib，The Fiduciary Obligation，25 The University of Toronto Law Journal 1（1975）;J.C Shepherd，Towards a Unified Concept of Fiduciary Relationships，97 Law Quarterly Review 51（1981）;Gordon Smith，The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty，55 Vanderbilt Law Review 1399（2002）.，但在司法裁判中，信義關(guān)系一直被認為是無法定義的在Frame v Smith[1987] 2 SCR 99（SCC） 135 中，持不同意見的威爾遜（Wilson）法官曾指出：“信義這個概念在其產(chǎn)生的背景之外，沒有具體的界定”。同樣地，布倫南（Brennan）法官在Breen v Williams（1996） 186 CLR 71（HCA） 92中也指出：“迄今為止，法律還沒有能夠?qū)σ粋€人在與另一人的關(guān)系中成為受托人的情況作出精確或全面的定義。” ，因為“信義”一詞并非一個“具有固定規(guī)則和原則適用的單一類別確定關(guān)系”。Leonard Sealy，F(xiàn)iduciary Relationships，1 The Cambridge Law Journal 73（1962）.甚至有學者認為，試圖對信義關(guān)系作出精準定義的努力都會是“徒然的希望”。Matthew Conaglen，F(xiàn)iduciary Loyalty： Protecting the Due Performance of Non-Fiduciary Duties，Bloomsbury Publishing，2010，p.9.誠然，我們可能無法對何為信義關(guān)系作出精準的定義，但這并不妨礙我們對何種情形下構(gòu)成信義關(guān)系作出判斷，因為定義與識別是兩回事。事實上，識別信義關(guān)系，完全可以不依賴于信義關(guān)系的概念，這如同哲學上判斷“山是不是山，可以不知何為山”一樣。

（一）傳統(tǒng)信義關(guān)系的識別方法

美國圣母大學法學院教授米勒（Miller）提出信義權(quán)（fiduciary power）理論，即在當事人之間，如果一方可以對另一方的重大實際利益行使自由裁量權(quán)，實際上其中一方對另一方享有一種信義權(quán)，此時雙方之間可以成立信義關(guān)系。Paul B Miller，A Theory of Fiduciary Liability，56 McGill Law Journal 235（2011）.米勒教授這一觀點得到部分司法案例的認同，在“Frame v.Smith案”中，法官明確提出信義關(guān)系的構(gòu)成要素中包括受托人享有一定的自由裁量權(quán)。Frame v.Smith[1987] 2 SCR 99，42 dlr（4th ） 81，136.然而，這種依據(jù)“信義權(quán)”的識別方法，并不能解釋董事之間何以能形成信義關(guān)系，因為根據(jù)公司法的基本原理，董事表決時一人一票，其中一人對另外人不享有所謂的自由裁量權(quán)或信義權(quán)。因此，董事橫向義務(wù)無法從此理論中獲得立足之地。

另一種識別方法是法官在具體裁判中所運用的“基于狀態(tài)（status-based）”或“基于事實（fact-based）”理論。朱圓：《論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入》，載《環(huán)球法律評論》2016年第2期，第81-97頁。前者是指法官根據(jù)具體法律關(guān)系的類型來判斷當事人之間是否存在信義關(guān)系。后者則指法官會將當事人之間的法律關(guān)系所呈現(xiàn)出來的特征與信義關(guān)系的一般特征相比較，進而判斷該關(guān)系是否屬于信義關(guān)系。然而，“基于狀態(tài)”識別法的缺陷在于其須探尋當事人具體的法律關(guān)系類型，即只有在具體個案中才能加以判斷。而“基于事實”識別法則須首先確定信義關(guān)系的一般特征，在無法對信義關(guān)系進行精準定義的情況下，窮盡信義關(guān)系的特征也是困難重重，故“基于事實”的識別法一不小心又回到“雞生蛋還是蛋生雞”的問題。因此，這兩種識別方法均很難運用到董事關(guān)系中。

也有學者從信義法律關(guān)系的基本要素出發(fā)，認為符合以下三個要素的，即可構(gòu)成信義關(guān)系：存在權(quán)力或財產(chǎn)的委托、委托人信任受托人和委托人承受風險。Tamar Frankel，F(xiàn)iduciary Law，Oxford University Press，2011，p.5.根據(jù)這個標準，董事之間很難存在“權(quán)力或財產(chǎn)的委托”，但完全有可能符合后面兩個元素，即董事甲信任董事乙，董事甲因此信任可能要承擔一定的風險。從這一角度而言，董事之間的關(guān)系向信義關(guān)系前進了一步。

上述信義關(guān)系的識別標準固然有其理由和依據(jù)，但細究之，不難發(fā)現(xiàn)一個問題，即上述判斷標準只適用于傳統(tǒng)的、典型的信義法律關(guān)系，比如律師—客戶、醫(yī)生—病人。筆者認為，信義關(guān)系本身并非封閉，而是開放的。信義關(guān)系也只有從狹隘走向廣闊，該理論才能被重新激活，并愈發(fā)活力。事實上，已有學者將傳統(tǒng)的信義關(guān)系理論擴用于解釋其他關(guān)系，比如將信義關(guān)系運用到公共領(lǐng)域，進而提出“公共信托關(guān)系”的信托政治理論。該理論將信義關(guān)系與政治或公法領(lǐng)域相結(jié)合，產(chǎn)生了一系列成果。具體參見Evan J Criddle，F(xiàn)iduciary Administration： Rethinking Popular Representation in Agency Rulemaking，88 Texas Law Review 441（2010）.更有學者將信義關(guān)系運用到養(yǎng)父母與被收養(yǎng)子女的關(guān)系，認為養(yǎng)父養(yǎng)母是被收養(yǎng)子女的信義人。Margaret F.Brining，Parents： Trusted but not Trustees of（Foster） Parents as Fiduciaries，1 Boston University Law Review 1231（2011）.且不論上述結(jié)論是否正確或合理，但至少在某種層面說明信義關(guān)系本身可以被擴張。

（二）信義關(guān)系的擴張

既然信義關(guān)系可以擴張，則其是否能擴張至董事之間？如可以，則董事之間因此信義關(guān)系自會產(chǎn)生信義義務(wù)，董事橫向義務(wù)也水到渠成。筆者認為，這并非不可能，原因在于信義關(guān)系可分為兩類：形式信義關(guān)系和非形式信義關(guān)系。Gordon Smith，The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty，55 Vanderbilt Law Review 1399（2002）.形式信義關(guān)系是指依據(jù)關(guān)系本身性質(zhì)可體現(xiàn)為某種特定類型關(guān)系的，比如委托人與受托人之間的關(guān)系就是典型的形式信義關(guān)系，而非形式信義關(guān)系則是根據(jù)當事人之間關(guān)系的特定情況并結(jié)合信義關(guān)系的特征進行判斷。據(jù)此，非形式信義關(guān)系這一理論也須解決信義關(guān)系具有何種特征這一難題。

為避免陷入上述的“雞生蛋、蛋生雞”的循環(huán)困境里面，米勒教授提出，在非正式信義關(guān)系的的判斷中，應當拋棄形式信義關(guān)系所具備的信義關(guān)系一般特征，而從信義關(guān)系的本質(zhì)屬性入手。據(jù)此，他認為信義關(guān)系本質(zhì)上具有三重屬性：不平等性（inequality）、依賴性（dependence）和脆弱性（vulnerability）。Paul B Miller，“The Fiduciary Relationship” In Andrew S Gold & Paul B Miller（ed），Philosophical Foundations of Fiduciary Law，Oxford University Press，2016，p.73.所謂不平等性，是指在信義關(guān)系中，受信人憑借信義關(guān)系的建立就處于支配地位（相對于受益人而言）。只要一個人享有對他人實際利益的自由裁量權(quán)，他們在擁有和行使信義權(quán)力方面的關(guān)系就不平等。而依賴性則是不平等性的表現(xiàn)，因為受信人享有信義權(quán)，其對該權(quán)利行使的目的在于實現(xiàn)受益人的某些利益，因此，受益人不得不依賴于受信人，以試圖盡最大可能實現(xiàn)其本人的實際利益。脆弱性是依賴性的必然結(jié)果，即便我們對受信人善意行使權(quán)力充滿期待和樂觀，但無可否認的是，受益人的利益仍有可能岌岌可危。受益人固然可以通過種種方式（比如通過激勵、監(jiān)督和執(zhí)行機制等）來保障其利益，并減少脆弱程度，但終究無法消除。

而在董事會中，董事之間的關(guān)系剛好契合上述三重屬性。首先，在不平等性方面，董事彼此之間表面上看似平等，但實際上，由于各個董事所處的職務(wù)位階的不同、知識結(jié)構(gòu)的差異以及個體性格的區(qū)別（如上文所述），董事之間存在著實質(zhì)的不平等。其次，上述不平等也會產(chǎn)生依賴性與脆弱性。比如，當提案涉及相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域時，個別董事會依賴于具有該領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的董事，由此產(chǎn)生的依賴會使其做出與該專業(yè)董事一樣的表決，而此種依賴亦有可能存在風險，因其完全信賴于專業(yè)董事，但專業(yè)董事在告知其他董事時，出于個人私心或某些緣故，可能會有所保留，也可能會所有隱瞞，這就有可能導致依賴于他人的董事承擔“不應該承擔”的責任。因此，這些董事也處于相對弱勢地位，并具有不同程度的脆弱性。以此而言，董事之間也存在著不平等性、依賴性與脆弱性，而這完全契合信義關(guān)系的本質(zhì)屬性?？梢姡帕x關(guān)系在公司法擴張適用，完全可以成為董事橫向義務(wù)的理論依據(jù)。

七、董事橫向義務(wù)之制度構(gòu)造

（一）董事橫向義務(wù)的基本內(nèi)容

既然董事之間存有信義關(guān)系，彼此之間負有信義義務(wù)既不存在理論障礙，也具有法理依據(jù)，則如何從制度上構(gòu)造董事橫向義務(wù)？筆者認為，董事橫向義務(wù)之制度構(gòu)造，可以采取“拿來主義”，移植傳統(tǒng)董事縱向義務(wù)的內(nèi)容。因為董事橫向義務(wù)與縱向義務(wù)在內(nèi)容上并無實質(zhì)差別，此外，橫向義務(wù)與縱向義務(wù)的內(nèi)容重疊，也不會產(chǎn)生額外的立法和守法成本。故此，依據(jù)董事縱向義務(wù)，董事橫向義務(wù)也包括兩項要素：忠實義務(wù)和注意義務(wù)。忠實義務(wù)主要針對利益沖突，要求董事之間在討論議案之時或表決議案之前，應當披露直接或間接（潛在）的利益沖突，否則可能構(gòu)成橫向（忠實）義務(wù)之違反。注意義務(wù)主要要求董事勤勉、負責，盡努力獲取一切可以合理獲取的信息，以便提供給其他董事展開充分討論。如因為未盡責或疏忽，則可能導致橫向（注意）義務(wù)之違反。

（二）董事橫向義務(wù)與縱向義務(wù)之間的關(guān)系

首先需要明確的是，董事橫向義務(wù)之設(shè)置，其目的并不在于取締或廢除縱向義務(wù)，而是作為董事義務(wù)的補充，完善董事義務(wù)理論體系與規(guī)范框架。事實上，董事縱向義務(wù)與橫向義務(wù)各有其制度目的與規(guī)范價值，縱向義務(wù)賦予了公司（直接訴訟）和股東（代表訴訟）監(jiān)督董事的權(quán)利來源與訴訟基礎(chǔ)，而橫向義務(wù)則是董事之間基于信任而產(chǎn)生依賴的保障機制，因此，兩者之間相輔相成，相得益彰。

其次，董事某個不當行為（作為或不作為）會引起縱向義務(wù)和橫向義務(wù)之違反，但橫向義務(wù)違反之責任追究并不以縱向義務(wù)違反之追究為前提。比如，當董事實施某不端行為后，公司出于種種顧慮可能不會選擇提起訴訟，但這并不意味著其他董事喪失依據(jù)橫向義務(wù)所享有的訴權(quán)。

最后，橫向義務(wù)之施加，表面上看擴大了董事義務(wù)的范疇，并加劇了董事的負擔。實際上恰恰相反，因為董事橫向義務(wù)的目的之一在于免卻部分董事因承擔縱向義務(wù)而產(chǎn)生的責任，通過橫向義務(wù)，無辜之董事可以借此要求其他董事承擔賠償責任，進而減輕甚至抵消自身對外所承擔的責任，以此而言，橫向義務(wù)不僅沒有對（遵紀守法）董事施加額外負擔，反而是對其傳統(tǒng)縱向義務(wù)責任的減輕。

（三）董事橫向義務(wù)的民事責任形式

董事如違反縱向義務(wù)，其承擔的民事責任形式一般包括以下幾個方面：（1）確認行為無效，如《公司法》第22條規(guī)定的關(guān)于董事會決議違反法律、行政法規(guī)的，股東可訴請法院確認決議無效;（2）返還財產(chǎn)，如《公司法》第148條規(guī)定的董事挪用公司資金、侵占公司財產(chǎn)或?qū)⒐举Y金借貸給他人的，應當退還公司資金;（3）賠償損失，如《公司法》第149條規(guī)定的如董事執(zhí)行職務(wù)時給公司造成損失的，應當承擔賠償責任;（4）歸入責任，如《公司法》第148條第2款所規(guī)定的如董事違反規(guī)定取得收入，則應當歸公司所有。

但在橫向義務(wù)的民事責任方面，筆者認為，縱向義務(wù)的民事責任形式并不宜全部移植。比如確認行為無效方面，只有股東才有此權(quán)利。因此，在橫向義務(wù)責任形式方面，主要應適用損害賠償和歸入權(quán)。比如當董事違反忠實義務(wù)時，可能適用損害賠償，也可能適用歸入權(quán)（如董事獲得收入）。董事違反注意義務(wù)時，則主要適用損害賠償，以便使公司財產(chǎn)恢復至被侵害前的狀態(tài)。

結(jié) 語

現(xiàn)行董事義務(wù)規(guī)定歷經(jīng)上百年的歷史洗滌，至今已成為各國公司法之通行規(guī)定，差異可能體現(xiàn)在義務(wù)范疇的寬泛或狹窄、司法裁判標準的嚴格或?qū)捤伞５@一制度也并非全然無懈可擊，傳統(tǒng)的董事義務(wù)所呈現(xiàn)的單一性與縱向性不僅存在某種法理依據(jù)偏頗，也無意間混淆了實踐中董事集體責任與個人責任的劃分。因此，本文提出董事橫向義務(wù)，試圖解決當中問題。當然，橫向義務(wù)的確立，其目的并不在于取締縱向義務(wù)。恰恰相反，本文是在肯認董事縱向義務(wù)的基礎(chǔ)上，認為橫向義務(wù)之植入，可以與縱向義務(wù)相輔相成。因為其不僅可以解決公司內(nèi)部信息不對稱的“老大難”問題，也可以鼓勵董事依據(jù)個人意愿與專業(yè)知識進行發(fā)自肺腑的表決，以實現(xiàn)讓“好”董事?lián)P眉吐氣，“壞”董事垂頭喪氣的效果。此外，董事橫向義務(wù)在立法上采取借鑒縱向義務(wù)的做法也可極大降低橫向義務(wù)的立法成本，并減少公司董事的守法成本。橫向義務(wù)與縱向義務(wù)的并駕齊驅(qū)，相信能夠改進現(xiàn)行董事義務(wù)的理論范式和規(guī)范體系，進而有效推動公司法的進一步完善。ML

The Horizontal Directors Duties：

Possibilities and its Institutional Construction

LIN Shao-wei

（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：The current directors duties are characterized by unity and verticality.Although there is a theoretical basis behind them，the vertical directors duties cannot distinguish the directors individual liability and collective liability，and they also obliterate the individual differences of directors.As such，the introduction of horizontal directors duties is feasible because it not only recognizes that directors may have behavioral differences caused by differences in roles and positions on the corporation，knowledge structure and personality，but also effectively solves the unreasonable provisions of the current company law regarding directors duties.The expansion of the fiduciary relationship in the application of the company law lays a theoretical foundation for the construction of horizontal duties.The institutional elements of horizontal duties can also draw on the contents of vertical duties in order to reduce the cost of legislation.The proposal and imposition of the horizontal duties of the directors will not replace the vertical duties.Instead，it will complement each other and improve the theoretical and normative system of directors duties.

Key Words：directors duties;collective liability;business judgement rule;horizontal directors duties;fiduciary relationship

本文責任編輯：李曉鋒

青年學術(shù)編輯：孫 瑩