試驗型規(guī)制制度的理論解釋與規(guī)范適用

摘 要：試驗型規(guī)制制度是在立法信息不充分的情況下，為正式規(guī)制制度探索知識、積累經(jīng)驗、反饋信息而設(shè)置的一種規(guī)制制度形態(tài)。局部試點和暫時試行是試驗型規(guī)制的兩種存在方式，實用主義思想、漸進主義制度變遷理論、“試錯”理論是試驗型規(guī)制制度的思想來源。試驗型規(guī)制制度通過對規(guī)制立法中交易費用的節(jié)約和實施中的成本控制來體現(xiàn)效率價值，其適用范圍可按照法律經(jīng)濟學(xué)原理，以規(guī)制制度的時效性和準確性為變量來確定。在試驗型規(guī)制制度的適用過程中，試驗?zāi)繕嗣鞔_化和試驗內(nèi)容可推廣化的規(guī)范落實，試驗區(qū)域選擇標準的規(guī)范確認，實施環(huán)節(jié)中實施情況報告制度的規(guī)范構(gòu)造，是保障試驗型規(guī)制制度規(guī)范運行的核心內(nèi)容和特有要求。

關(guān)鍵詞：試驗型規(guī)制;理論解釋;規(guī)范適用

中圖分類號：DF41文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.09 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

一、引言

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟環(huán)境中，有效的政府規(guī)制與一國的市場運行、經(jīng)濟形勢息息相關(guān)，是經(jīng)濟持續(xù)、健康和快速發(fā)展的內(nèi)在要求。但是，現(xiàn)代市場的復(fù)雜性使得政府規(guī)制有突出的“決策于未知”色彩，①“在不知道事實的情況下就確定能夠滿足未來所有案件之規(guī)則的能力，超越了任何立法者的智識力量。”②也就是說，無論規(guī)制者如何努力，其擁有的知識、信息的有限性，規(guī)制對象的技術(shù)性、專業(yè)性和不確定性，以及規(guī)制過程中規(guī)則、關(guān)系和目標的復(fù)雜性、變動性，都意味著隨著各種市場失靈的不斷出現(xiàn)，規(guī)制者也許永遠都只能處在探索如何規(guī)制的努力中。

為了彌補規(guī)制制度制定中信息、知識、績效等方面的不充分、不確定，現(xiàn)代國家常常會采取一種試驗主義的規(guī)制立法方式，通過規(guī)制制度的試驗性供給和實施來應(yīng)對不斷出現(xiàn)的市場失靈，探索更有效的規(guī)制方式和路徑。比如，為謀求更合理的市場監(jiān)管組織體系，我國于2013年開始在深圳、天津、浙江等地實施市場監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置的改革試點，2018年3月，全國人大通過了國務(wù)院機構(gòu)改革方案，整合多部門的職責(zé)后，新的國家市場監(jiān)督管理總局得以組建。再比如金融管理體制的改革，2012年，我國首個金融綜合改革試驗區(qū)在溫州設(shè)立，隨后，以沿邊金融綜合改革、支持產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級、普惠金融、綠色金融為內(nèi)容的金融發(fā)展與管理改革試點，在廣西、云南、泰州、寧波、蘭州等地相繼施行，不同的試點改革方案有不同的目標指向和試驗內(nèi)容。

以試驗方式存在的規(guī)制制度不僅在宏觀層面的市場管理體制改革中獲得了較多適用，在微觀市場監(jiān)管領(lǐng)域同樣大量存在。比如在藥品安全監(jiān)管領(lǐng)域，2019年，以確保藥品質(zhì)量及供應(yīng)、減輕患者負擔(dān)為目的的藥品集中采購和使用制度，在北京、上海、天津、重慶、沈陽、大連、廈門等城市試點實施。參見《國家組織藥品集中采購和使用試點方案》（國辦發(fā)[2019]2號）。事實上，我國在稅收、銀行、證券、保險、產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)業(yè)政策、國企改革、就業(yè)促進、電力市場、天然氣價格、城市供水、房地產(chǎn)市場、政府采購等領(lǐng)域的試驗型規(guī)制制度，比比皆是。近年來隨著共享經(jīng)濟、科技金融的蓬勃興起，在一些高度不確定及極富創(chuàng)新的領(lǐng)域，試驗型規(guī)制更是得到了廣泛運用。法治建設(shè)對于一國經(jīng)濟發(fā)展具有關(guān)鍵的意義，參見陽李、余嘯：《法治建設(shè)與經(jīng)濟發(fā)展：基于跨國面板數(shù)據(jù)的實證分析》，載《貴州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第5期，第66-74頁。在一個不確定的世界里，通過規(guī)制制度的試驗式供給來完成規(guī)制制度的變革，已成為現(xiàn)實中規(guī)制制度創(chuàng)新的慣常做法和重要路徑。

本文將上述這種以試驗為特征的規(guī)制制度命名為“試驗型規(guī)制制度”。事實上，針對單個市場領(lǐng)域或市場行為的試驗型規(guī)制，學(xué)術(shù)界已有一定的研討，參見陳兵：《我國地方反壟斷執(zhí)法的機理——從上海自貿(mào)區(qū)先行先試的視角》，載《法學(xué)》2017年第10期，第115-128頁;賈開：《“實驗主義治理理論”視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的反壟斷規(guī)制：困境與破局》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第5期，第117-125頁;吳凌翔：《試驗性金融監(jiān)管的基本原則及法律規(guī)制的合理性基礎(chǔ)》，載《上海金融》2017年第8期，第68-72頁。但從一般意義上對試驗型規(guī)制制度進行理論解釋及規(guī)范適用的研究極為寥寥。作為一種現(xiàn)實中獲得較多適用的制度形態(tài)，我們需要回答：試驗型規(guī)制制度的存在形態(tài)和理論基礎(chǔ)是什么？如何才能以一種更清晰、確定和通約的方式，為試驗型規(guī)制制度提供堅實的學(xué)術(shù)共識？試驗型規(guī)制制度適用邊界的確立標準是什么？實踐中應(yīng)通過何種措施來規(guī)范試驗型規(guī)制制度的運行過程，保障其適用形成積極的社會效用？對上述問題的回答，對于夯實試驗型規(guī)制制度的理論基礎(chǔ)，提升其現(xiàn)實適用的科學(xué)性和有效性，具有重要意義。

二、試驗型規(guī)制制度的實踐形態(tài)與思想淵源

作為基于實踐理性而設(shè)置的一種規(guī)制制度創(chuàng)新機制，試驗型規(guī)制制度有其特殊的存在形態(tài)和思想淵源。對試驗型規(guī)制制度的存在形態(tài)予以解釋和描述，可以從規(guī)制制度的多樣性中把握其內(nèi)在規(guī)律性，而要真正理解試驗型規(guī)制制度的存在基礎(chǔ)，則需要在理論層面去探討決定其存在的本源、性質(zhì)、規(guī)律等思想淵源。

（一）試驗型規(guī)制制度的存在形式

試驗型規(guī)制制度是在規(guī)制立法信息不充分的情況下，為提高規(guī)制制度應(yīng)對市場失靈的有效性，通過規(guī)制制度的試驗性實施，為正式規(guī)制制度積累經(jīng)驗、提供信息而設(shè)置一種規(guī)制制度樣態(tài)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)?！痹撘?guī)定可看作試驗型規(guī)制制度的中央政策依據(jù)。根據(jù)我國《立法法》第9條、第10條、第74條的規(guī)定，全國人大及其常委會可根據(jù)需要，授權(quán)國務(wù)院、經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人民代表大會及其常委會制定具有試驗性質(zhì)的法規(guī)?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定，全國人民代表大會及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項，授權(quán)一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用。這些規(guī)定可看作試驗型規(guī)制制度在《立法法》中的存在依據(jù)。另外，按照法理學(xué)從最寬泛意義上理解法律的思路——將法律制度視為一套規(guī)范體系和行為準則，所有的規(guī)則制定行為都屬于立法行為或立法性行為，國務(wù)院及其組成部門、地方人大及其常委會、地方政府等主體，針對市場失靈制定的具有試驗性質(zhì)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件，都可以認為是試驗型規(guī)制制度的體系構(gòu)成。經(jīng)驗地看，規(guī)制制度的“試點”和“試行”，是當(dāng)下我國試驗型規(guī)制制度存在的兩種主要實踐形態(tài)。

第一，以“試點”形式存在的試驗型規(guī)制制度。它是就某個規(guī)制制度首先在一個區(qū)域試點或幾個區(qū)域試點實施（前者通常稱為“單獨試驗”，后者稱為“多點試驗”），然后根據(jù)試驗實施過程中的經(jīng)驗性收益和反思性收益，決定其能否獲得普遍適用，或者是否需要對其變革適用的一種制度形態(tài)?！霸圏c”的內(nèi)容既可以是規(guī)制制度的創(chuàng)制，也可能是對現(xiàn)行規(guī)制制度的中止、變通或調(diào)整。比如，全國人大常委會2019年10月通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》即規(guī)定，自2019年12月起，自貿(mào)區(qū)內(nèi)經(jīng)營預(yù)包裝食品的企業(yè)暫時無須辦理《食品經(jīng)營許可證》，在市場監(jiān)督管理局備案即可經(jīng)營預(yù)包裝食品，試驗期為3年。該決定將預(yù)包裝食品的經(jīng)營許可方式由“審批”變?yōu)椤皞浒浮?，就屬于?guī)制手段的試驗性調(diào)整。

需要說明的是，“試點”型規(guī)制制度的“試點”場域，并不限于地域?qū)用娴目臻g，現(xiàn)實中還有基于某些實質(zhì)條件和要求，由特定主體或行業(yè)來承擔(dān)試驗職責(zé)，以完成規(guī)制制度試驗的規(guī)制制度形態(tài)。比如，《關(guān)于開展食品安全責(zé)任保險試點工作的指導(dǎo)意見》（食安辦[2015]1號）規(guī)定，對于食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)的肉制品、食用油、酒類、保健食品、嬰幼兒配方乳粉、液態(tài)奶、軟飲料、糕點等企業(yè)，經(jīng)營環(huán)節(jié)的集體用餐配送單位、餐飲連鎖企業(yè)、學(xué)校食堂、網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的入網(wǎng)食品經(jīng)營單位，以及當(dāng)?shù)靥赜械?、屬于食品安全事故高發(fā)的行業(yè)和領(lǐng)域，由當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門、保險監(jiān)督管理部門共同推行食品安全責(zé)任保險制度的試點工作，就是基于特定行業(yè)和主體而設(shè)定的規(guī)制制度試點。

第二，以“試行”形式存在的試驗型規(guī)制制度。它是通過設(shè)定一定的期限來檢驗、測試、觀察規(guī)制制度的運行效果，然后決定是否可以將其上升為正式規(guī)制制度的一種試驗型規(guī)制制度形態(tài)。與規(guī)制制度“試點”主要基于空間維度或主體維度來設(shè)置不同，規(guī)制制度的“試行”是基于時間維度而設(shè)置的一種規(guī)制制度試驗形態(tài)。需要說明的是，按照我國《立法法》的要求，所有的授權(quán)試驗立法都應(yīng)當(dāng)設(shè)置試驗時間，《立法法》第10條規(guī)定“立法授權(quán)的時限不得超過5年”。 以此為依據(jù)，實踐中的試驗型法律也通常會規(guī)定制度試驗的時間，比如全國人大常委會在《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》即規(guī)定部分法律暫時調(diào)整的時間為3年，但 “試點”首先是一種空間上或行業(yè)上的存在，而不是以時間為依據(jù)設(shè)置的制度試驗。其基本構(gòu)成因素是，“設(shè)立一定的觀察期，在此期間通過密切的信息反饋和意見溝通來加強法律對事實的認知性?！奔拘l(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第160-161頁?！霸囆小币?guī)制制度的存在樣式和“試點”規(guī)制制度的存在樣式并無不同，也包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章和規(guī)范性文件。行政法規(guī)如國務(wù)院2011年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督試行辦法》，地方性法規(guī)如2019年的《河南省市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理試行辦法》，部門規(guī)章如中國人民銀行2015年頒布的《大額存單管理暫行辦法》等。

無論是規(guī)制制度的“試點”還是規(guī)制制度的“試行”，均是在容許試驗的基礎(chǔ)上，以“暫時”“局部”方式為正式規(guī)制制度積累經(jīng)驗、提供信息的一種過渡性制度變革方案。規(guī)制制度的試驗型供給既認同立法者有限理性的預(yù)設(shè)，又不否認制度供給中建構(gòu)和設(shè)計的關(guān)鍵意義，以一種謹慎的姿態(tài)，采取試驗的方式來完成規(guī)制制度的建構(gòu)。同時，試驗型規(guī)制制度的創(chuàng)制方案既肯定地方和基層在制度創(chuàng)新中的重要性，肯認地方和基層積極性、自主性釋放對于規(guī)制制度優(yōu)化的關(guān)鍵意義，又重視中央政府宏觀調(diào)控在規(guī)制制度供給中的重要性，是在充分發(fā)揮“兩個積極性”的要求下，通過良好互動和相互配合完成的規(guī)制制度創(chuàng)制或更新。

（二）試驗型規(guī)制制度的理論來源

“從一定意義上講，所有社會科學(xué)無疑都是解釋學(xué)，因為它們能夠描述任何情境‘某人正在做什么，而這就意味著能夠了解在行動者或行動者活動建構(gòu)中他們自己知道并應(yīng)用了什么?！盵英]安東尼·吉登斯：《社會學(xué)方法的新規(guī)則——一種對解釋社會學(xué)的建設(shè)性批判》，田佑中、劉江濤譯，社會科學(xué)文獻出版社2003年版，第65頁。解釋不僅是對現(xiàn)狀的描述，更是對其思想來源、理論基礎(chǔ)的追尋。對試驗型規(guī)制制度思想來源的探究，絕不是為了“攀附”某個理論，更不是沒有必要的牽強附會，而是依賴理論的力量，形成對試驗型規(guī)制制度“共同的理解”，為試驗型規(guī)制制度提供一個堅實學(xué)術(shù)共識的過程。

當(dāng)然，試驗型規(guī)制制度存在的理論基礎(chǔ)可以體現(xiàn)在多個不同的理論體系中，對其思想來源的探尋也會受制于分析角度、目的和旨趣等因素的影響。由于這些因素的多樣性，對試驗型規(guī)制制度思想來源的分析，從邏輯上講可以無限多樣。結(jié)合試驗型規(guī)制制度本真的屬性和特點，可以將實用主義思想、漸進主義制度變遷理論、“試錯”理論作為試驗型規(guī)制制度思想來源的“理想類型”。之所以只是一種“理想類型”，是因為實用主義思想、制度經(jīng)濟學(xué)中的制度變遷理論、“試錯”理論只是試驗型規(guī)制制度最重要的思想來源，而不是其周延的思想來源。而且有些理論本身是相互關(guān)聯(lián)的，比如經(jīng)驗理性和實用主義可認為是一脈相承的理論體系。另外還需要說明的是，經(jīng)濟學(xué)中的效率理論作為試驗型規(guī)制制度的價值支撐，也是試驗型規(guī)制制度的思想來源之一，由于本文在“價值論”范疇中會對其進行專門分析，此處暫不討論。

實用主義思想是試驗型規(guī)制制度的第一個思想來源。作為一種行動哲學(xué)的方法論，實用主義強調(diào)的是理論對行為的指導(dǎo)作用和效果，而不是去建構(gòu)一套永恒不移、包羅萬象和能解釋一切的規(guī)則。在實用主義代表人物詹姆斯看來，“實用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確定方向的態(tài)度，這個態(tài)度不去看最先的事物、原則、‘范疇和假定是必需的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實。”[美]威廉·詹姆斯：《實用主義》，陳羽綸、孫瑞禾譯，商務(wù)印書館1979年版，第31頁。另一位實用主義代表人物杜威也表達了相似的觀點，在他看來，哲學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是不確定情形下的試驗和變化，而不是對固定物、永恒物的追求，“我們必須在那些不斷變化的事物的相互作用中尋找一些適合的認識對象和認識手段?！盵美]約翰·杜威：《杜威文選》，涂永亮編譯，社會科學(xué)文獻出版社2006年版，第134頁。這種實用主義思想反映在法學(xué)家對法律的認知和理解中，就是霍姆斯“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”的表達，參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。以及波斯納要求的“質(zhì)疑抽象、蔑視確信、蔑視停步不前（靜止的教條）思想傾向”在法律適用中的貫徹。參見[美]查理德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第54頁。

試驗型規(guī)制制度中的實用主義進路與規(guī)制對象的不確定性有關(guān)，政府規(guī)制面對的是一個高度復(fù)雜、情境依賴和不確定的世界，“它無法事先在想象中被充分認識，也無法在事后的規(guī)范中加以最后確定。”[德]哈貝馬斯：《在事實和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主商談國的理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第533-534頁。亦即，在規(guī)制對象不斷變化的情形下，我們不可能構(gòu)造一個能一勞永逸地解決市場失靈的規(guī)制方案，也不可能通過一成不變的規(guī)制制度去應(yīng)對復(fù)雜多變的市場行為和市場環(huán)境，而只能采取實用主義的策略，在連續(xù)不斷地試驗中尋找最適宜、最有效的規(guī)制方案。在此意義上我們甚至可以說，試驗型規(guī)制制度的存在就是實用主義思想在政府規(guī)制領(lǐng)域的貫徹和落實。

漸進主義制度變遷理論是試驗型規(guī)制制度的第二個思想來源。漸進主義制度變遷理論認為，制度變遷是一個漸進式反饋和不斷調(diào)整的過程。參見[美]尼古拉斯·麥考羅、斯蒂文·G·曼德姆：《經(jīng)濟學(xué)與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義》，吳曉露等譯，法律出版社2005年版，第152頁。與激進式的制度變革模式相比，試驗式、漸進式制度變遷模式在時間、速度和次序選擇上更加穩(wěn)健和可控。試驗型規(guī)制制度正是強調(diào)在規(guī)制制度相對穩(wěn)定的前提下對規(guī)制制度采取一種邊際調(diào)整和修正，是一種通過“試點—推廣”“試行—正式”“試點—學(xué)習(xí)”等方式進行的規(guī)制制度變遷過程。如果經(jīng)過試驗的規(guī)制制度的有用性獲得證成，那么來自上級政府或部門的推動，使之成為一個在更普遍范圍內(nèi)適用的規(guī)制制度便具備了正當(dāng)性。同時，按照制度變遷理論的解釋原理，規(guī)制制度擴散不一定是強力推動的結(jié)果，當(dāng)其他主體感知到經(jīng)過試驗的規(guī)制制度可以增加規(guī)制收益時，就有動力去模仿、學(xué)習(xí)和接納新的規(guī)制制度。有用的制度在運行過程中，會“逐漸被更多的主體主動適用，從而形成一定數(shù)量（臨界點）以上的大眾，該規(guī)則就會變成一種傳統(tǒng)并被長期保持下去，結(jié)果是它將通行于整個共同體?！盵德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第35-36頁。而且，試驗型規(guī)制制度可以實現(xiàn)跨行業(yè)的輻射和延展，某個行業(yè)的規(guī)制制度試驗積累的經(jīng)驗性收益對其他行業(yè)也會形成一定啟示。例如，一個在藥品安全規(guī)制中有效的規(guī)則，也可能在食品安全規(guī)制中獲得運用，其他行業(yè)或領(lǐng)域可以基于試驗型規(guī)制制度的收益驅(qū)動完成規(guī)制制度的移植，新的制度由此在更廣范圍內(nèi)獲得適用。

試驗型規(guī)制制度的第三個思想來源是“試錯”理論。在“試錯”理論研究的集大成者波普爾看來，任何知識都始于問題、源于需要，“知識的增長圖式”可用“P1→TT→EE→P2”來表示，其中P1代表問題，TT代表各種嘗試性的解決方法，EE代表對錯誤的排除，P2代表新問題的產(chǎn)生。實踐中，只有批判地討論、尋找錯誤，嚴肅并盡可能地清除錯誤才能更接近真理，因此“錯誤”這個概念本身就包含著可以少犯錯誤的客觀真理。參見[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁——科學(xué)知識的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社1986年版，第329頁。這種從試驗中消除錯誤、獲得知識的方法就是“試錯法”，所有知識的增進都是一個永無止境的試錯和再試錯過程。

就政府規(guī)制而言，當(dāng)某種新型的市場失靈情形出現(xiàn)，原有規(guī)制制度不能有效應(yīng)對，或者原有規(guī)制制度存在低效、無效的情形，而我們又無法提供一個絕對正確、有效的規(guī)制制度變革方案時，試驗型規(guī)制制度的存在就成為必要。它以謀求和改善規(guī)制的有效性、提升規(guī)制質(zhì)量為要求，以更科學(xué)、合理的方式解決市場失靈為目的。試驗型規(guī)制制度的實施不是用已有的知識解決問題，而是在一個未知的世界中進行探索和嘗試。能否形成一個契合市場需要、有效克服市場失靈的規(guī)制制度，不僅在于合理的目標預(yù)設(shè)，還依賴于“試驗”數(shù)量的多寡和“試驗”方式的有效多樣，“試錯”理論構(gòu)成了試驗型規(guī)制制度存在的理論依據(jù)之一。

三、試驗型規(guī)制制度的存在價值及適用邊界

與所有的行為一樣，試驗型規(guī)制制度之所以有存在的必要，在于其和社會需求之間的功能聯(lián)系，其具有的價值是我們理解試驗型規(guī)制制度存在必要性在認識論上的前提。也就是說，如果認為試驗型規(guī)制制度有存在的必要，我們就必須回答，試驗型規(guī)制制度的價值是什么？

需要說明的是，本文只探討“試驗”作為一種方法的價值，是對試驗型規(guī)制制度中“試驗”這一行為和方法的價值分析，而不是對試驗型規(guī)制制度實施結(jié)果的效用評價。換言之，筆者試圖回答的問題是，與常規(guī)創(chuàng)制的規(guī)制制度相比，通過試驗方法創(chuàng)制的規(guī)制制度對于社會的有用性和積極作用是什么？在哪些方面、多大程度上比常規(guī)創(chuàng)制的規(guī)制制度更有用？以及作為方法的“試驗”總是有價值的嗎？如果不是，我們應(yīng)按什么標準來確定其適用邊界和范圍？

（一）交易費用、成本可控性與試驗型規(guī)制制度的效率價值

試驗型規(guī)制制度的效率價值首先表現(xiàn)為對規(guī)制立法中交易費用的節(jié)約。在所有主體互動的場域，交易費用都是一個不可避免的存在。決策成本、參與成本、執(zhí)行成本、管理成本是政治領(lǐng)域中交易成本的主要構(gòu)成。而且，與經(jīng)濟領(lǐng)域中的契約不同，政治契約很少發(fā)生在兩個確定的締約者之間，至少在契約關(guān)系的一方會有多個當(dāng)事人存在（比如眾多的投票者）。參見[美]阿維納什·K·迪克斯特：《經(jīng)濟政策的制定：交易成本政治學(xué)的視角》，劉元春譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第34頁。按照交易成本理論的分析邏輯，評價法律制度變遷好壞的一個重要依據(jù)是法律變遷的費用，在資源有限的情況下，立法者應(yīng)充分考慮立法過程中可能發(fā)生的各種成本。

規(guī)制制度的變遷類似于一個政治契約的達成，如果該政治契約要求所有人的“一致同意”，無疑是一種成本高昂的制度形成方式?！傲⒎C關(guān)若要詳盡規(guī)定政策，就必須對專門而復(fù)雜的問題進行連續(xù)不斷的、深入細致的調(diào)查、決定和修正。”[美]理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第39頁。在萬千人互動的情形中，要通過協(xié)商來達成一個所有人同意的規(guī)制制度，會因為巨額的交易成本而無法完成。于是，一種被稱為“行政一致性同意”的立法模式，就是值得追求的規(guī)制制度形成方案。所謂“行政一致性同意”，是在制度供給中一種過渡性的決策規(guī)則和思維方法。參見張建偉：《“變法”模式與政治穩(wěn)定性——中國經(jīng)驗及其法律經(jīng)濟學(xué)含義》，載《中國社會科學(xué)》2003年第1期，第144頁。其不同于“一致同意規(guī)則”所預(yù)設(shè)的由全體公民同意的制度形成方案，是一種能更好地平衡制度制定成本和收益的制度生成模式。它采取“就事論事”、依據(jù)現(xiàn)實需要“走一步看一步”的方式來確定規(guī)則，試驗主義立法是“行政一致性同意”模式的典型表現(xiàn)。試驗主義立法模式主張選擇中的漸進式方案和“次優(yōu)原則”（不求最好，只求更好），是一種充滿現(xiàn)實主義精神和實用主義邏輯的思維方法。參見張建偉：《“變法”模式與政治穩(wěn)定性——中國經(jīng)驗及其法律經(jīng)濟學(xué)含義》，載《中國社會科學(xué)》2003年第1期，第144-145頁。與一般意義的規(guī)制立法模式相比，其所要求的立法共識無疑更少，立法啟動的條件更為寬松，是一種借助于特有交易費用節(jié)約機制而實現(xiàn)的規(guī)制立法快速啟動。

除了在立法環(huán)節(jié)對交易費用的節(jié)約功能，試驗型規(guī)制制度在實施層面也蘊含著充分的效率價值，其表現(xiàn)出的成本控制功能同樣值得重視。

第一，在可能存在錯誤的情形下，試驗型規(guī)制制度是降低實施中錯誤成本的有效方法。既然是“試驗”，就有“失敗”的可能，而試驗型規(guī)制制度的價值恰恰在于，即使規(guī)制試驗遭遇了失敗，空間維度的“局部性”也可以把錯誤成本控制在一定范圍內(nèi)，避免錯誤成本在更大范圍內(nèi)發(fā)生且由更多主體承受。時間維度上的“暫時性”也意味著即使發(fā)生了錯誤，也只是“暫時”的錯誤，規(guī)制制度的立、改、廢周期因“暫時”而加快。有論者曾指出，法律試行的功能，是減輕法律修改的結(jié)構(gòu)性壓力，減輕那些使法律修改變得很困難的條件，使有關(guān)的規(guī)范形成一種很容易隨時隨地進行修正的彈性結(jié)構(gòu)。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第161頁。試行的規(guī)制制度更容易實現(xiàn)規(guī)制制度的邊際調(diào)整，其節(jié)約錯誤成本的功能及由此形成的效率價值，清晰可見、不言自明。

第二，試驗型規(guī)制制度可為其他地區(qū)提供規(guī)制經(jīng)驗，從而使其他地區(qū)的試錯成本節(jié)約成為可能。與所有的制度試驗過程一樣，試驗型規(guī)制制度運行中的資源耗費和成本支出是一個難以避免的存在。如果某個地區(qū)的規(guī)制制度試驗獲得了有用的經(jīng)驗性信息和可復(fù)制的規(guī)制方案，對于其他地區(qū)而言，無疑可以通過學(xué)習(xí)直接拿來“為我所用”。制度的學(xué)習(xí)和借鑒可以減少制度在自我創(chuàng)造中的人力、物力投入，并在較短時間內(nèi)形成一個關(guān)于制度形式和內(nèi)容的可行方案。參見靳文輝：《制度競爭、制度互補和制度學(xué)習(xí)：地方政府制度創(chuàng)新路徑》，載《中國行政管理》2017年第4期，第41頁。而且，“一項成功的改革試驗，不僅可以證明改革方案的可行性，還可以為改革贏得社會共識，消除意見分歧、減小改革阻力?！睏畹欠澹骸段覈囼灹⒎ǖ谋疚换貧w——以試行法和暫行法為考察對象》，載《法商研究》2017年第6期，第38頁。這對于規(guī)制制度的最終推廣，同樣是一種重要的成本節(jié)約機制。同時，對于規(guī)制制度試驗過程中遭遇的挫折和失敗，非試驗區(qū)域可以將其作為引以為戒的教訓(xùn)，避免規(guī)制制度設(shè)計時重蹈覆轍，這一切都是試驗型規(guī)制制度效率價值的有力證明。

（二）試驗型規(guī)制制度的適用邊界：以法律經(jīng)濟學(xué)為依據(jù)的分析

摒棄規(guī)制立法中對信息充分狀態(tài)的苛責(zé)要求，以盡可能小的成本實現(xiàn)規(guī)制制度的供給和實施，是試驗型規(guī)制制度在效率意義上的存在緣由。那么，這是否意味著所有的規(guī)制制度都應(yīng)該采取試驗方法來完成自身更迭和創(chuàng)新？答案顯然是否定的。在經(jīng)濟學(xué)界，有關(guān)經(jīng)濟領(lǐng)域中漸進式、試驗式制度變遷模式正當(dāng)性的爭議長久存在，支持者固然為數(shù)不少，但反對者也不乏其人。比如楊小凱等學(xué)者就認為，僅從短期經(jīng)濟績效來評價激進式制度變革的失敗和漸進式制度變遷的成功缺乏合理性。參見Jeffrey Sachs、胡永泰、楊小凱：《經(jīng)濟改革和憲政轉(zhuǎn)軌》，載《經(jīng)濟學(xué)（季刊）》2003年第4期，第961頁。還有學(xué)者在肯定“試驗—推廣”這一制度變遷模式的優(yōu)越性時，也指出了其可能存在的不足：局部性的制度試驗及其推廣依賴于國家的強制性和行政性手段，會導(dǎo)致不同領(lǐng)域和不同地區(qū)的隔離，會割裂市場機制的整體性，會人為造成不同地區(qū)和不同經(jīng)濟部門之間競爭機會和市場環(huán)境的不平等、不均衡。參見林毅夫、蔡昉、李固：《論中國經(jīng)濟改革的漸進式道路》，載《經(jīng)濟研究》1993年第9期，第8頁。在法學(xué)界，針對試點立法、試行立法的必要性問題，以及授權(quán)地方改革試驗的法律性質(zhì)、合法性等問題，同樣有著不同的觀點和激烈的爭論。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版;楊登峰：《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》，載《法商研究》2017年第6期，第31-41頁;楊登峰：《行政改革試驗授權(quán)制度的法理分析》，載《中國社會科學(xué)》2018年第9期，第136-158、207頁;范進學(xué)：《授權(quán)與解釋：中國 （上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)變法模式之分析》，載《東方法學(xué)》2014年第2期，第127-132頁;劉志剛：《暫時停止法律實施決定的正當(dāng)性分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2015年第4期，第54-66頁;彭浩：《授權(quán)地方改革試點決定的性質(zhì)與功能探析》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第17-31頁;傅蔚岡、蔣紅珍：《上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權(quán)合法性為焦點》，載《東方法學(xué)》2014年第1期，第98-104頁。在現(xiàn)實世界，試驗型規(guī)制制度固然獲得了大量適用，但并非所有規(guī)制制度都經(jīng)由試驗型規(guī)制制度過渡而來，也是不爭的事實。那么，我們?nèi)绾未_定試驗型規(guī)制制度的適用范圍，進而保證其現(xiàn)實適用的合理性和必要性？

試驗型規(guī)制制度節(jié)約成本的功能只存在于特定場域，超出適用的邊界不僅無法體現(xiàn)其效率價值，還可能造成規(guī)制制度的延遲實施，比如試點型規(guī)制制度，對于試點之外的地區(qū)或領(lǐng)域無疑是一種延遲適用。從效率角度講，制度的延遲適用會產(chǎn)生延遲成本，無論對于未獲得試驗機會的地區(qū)、領(lǐng)域還是整個社會，都是一種收益減損。

決定是否適用試驗型規(guī)制制度的因素，是立法信息的充分程度和規(guī)制制度的時效要求。具體而言，規(guī)制制度及時出臺可以保證規(guī)制制度的時效性，但在規(guī)制立法信息不充分的情形下，又會增加規(guī)制制度發(fā)生錯誤的概率，影響規(guī)制制度的準確性。此時，如果沒有迫切的規(guī)制立法需要，暫緩規(guī)制立法才是更恰當(dāng)?shù)倪x擇。但如果現(xiàn)實確有規(guī)制立法的需要，試驗型規(guī)制制度就具備了存在的正當(dāng)性，因為它既可避免對市場失靈放任自流、政府規(guī)制無法可依局面的出現(xiàn)，又可避免因規(guī)制制度的正式出臺、普遍適用而在更大范圍內(nèi)遭遇可能發(fā)生的錯誤成本。也就是說，時效性和準確性是決定試驗型規(guī)制制度存在必要性的兩個核心變量，兩者并非彼此孤立，其關(guān)系可用下圖來表示：

CM曲線表達了規(guī)制制度在時效性和準確性之間的各種可能組合，橫軸OM表示規(guī)制制度的準確性，縱軸OC表示規(guī)制制度的時效性，兩者表現(xiàn)為此消彼長的關(guān)系：當(dāng)規(guī)制制度的準確性從OX2提高到0X1時，規(guī)制制度的時效性會從OG2降到OG1，此時會犧牲OG1-OG2個單位的規(guī)制制度時效性。反之，如果規(guī)制制度的時效性從OG1上升到OG2，則意味著規(guī)制制度的準確性從OX1下降至OX2，此時會犧牲OX1-OX2個單位的規(guī)制制度準確性。

具體來講，當(dāng)我們試圖提高規(guī)制立法的時效性時，規(guī)制制度的準確性會降低。如果我們基于規(guī)制時效性的追求而快速出臺規(guī)制制度，固然能節(jié)約規(guī)制制度的立法成本，但規(guī)制制度發(fā)生偏差的概率可能會增高。與之相對，如果我們?yōu)樘岣咭?guī)制制度的準確性而努力，規(guī)制制度時效性不足的情形又有可能發(fā)生。如果為了極高的準確性而窮盡所有規(guī)制立法信息，這種信息搜尋的過程會因為資源的過度耗費而得不償失。而且，信息的搜尋會受到邊際效益遞減規(guī)律的支配，獲得的信息越多，信息在啟發(fā)選擇方面就變得越?jīng)]有價值。參見[美]布萊恩·瓊斯：《再思民主政治中的決策制定》，李丹陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第33頁。一個高質(zhì)量的規(guī)制制度應(yīng)該是規(guī)制準確性和規(guī)制時效性之間平衡的結(jié)果，其不僅要避免因規(guī)制時效方面的遲延而造成市場失序、無法可依，也要避免因規(guī)制制度準確性不足而造成倉促規(guī)制、隨意規(guī)制。規(guī)制立法應(yīng)根據(jù)規(guī)制問題的嚴重程度、規(guī)制指向的范圍、規(guī)制預(yù)設(shè)的目標等因素，并結(jié)合政府的規(guī)制能力，實現(xiàn)規(guī)制制度時效性和準確性之間的平衡。

現(xiàn)實中，不同規(guī)制對象對規(guī)制制度的時效性和準確性有著不同要求。比如，當(dāng)一個突發(fā)的市場弊病出現(xiàn)且表現(xiàn)出嚴重的危害性時，規(guī)制的時效性就會凸顯，能否及時對其加以糾正，是決定國家經(jīng)濟治理能力的關(guān)鍵。再比如，與調(diào)整局部利益和個別行為的規(guī)制制度相比，宏觀經(jīng)濟的調(diào)控和規(guī)制關(guān)乎一國經(jīng)濟的整體發(fā)展和運行，是對全局性經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)劃、調(diào)節(jié)和控制，所謂“一著不慎，滿盤皆輸”，參見靳文輝：《宏觀調(diào)控法律制度的經(jīng)濟學(xué)分析》，載《中國軟科學(xué)》2009年第5期，第5頁。在規(guī)制的準確性方面無疑有著更高的要求。

那么，我們能否構(gòu)造一個試驗型規(guī)制制度適用范圍的一般規(guī)則？對此，法律經(jīng)濟學(xué)為我們提供了一個很好的分析思路。為了便于問題的說明，可以將規(guī)制制度的準確性和時效性作如下假設(shè)和簡化：假定現(xiàn)實中有規(guī)制立法的需要，但不同的規(guī)制制度在時效性要求上有所不同，具體可分為緊急（時效性強）和不緊急（時效性弱）兩種情形，在規(guī)制制度的準確性上，分為信息充分和不充分（準確性取決于信息的充分程度）兩種情形，將規(guī)制制度形態(tài)分為常規(guī)意義上的規(guī)制制度和試驗型規(guī)制制度兩種類型。由此，我們可以有以下的組合及相應(yīng)的制度形態(tài)：

第一、二種屬于規(guī)制立法信息充分的情形。前文已論，試驗型規(guī)制制度是在立法信息不充分情形下的一種選擇，如果規(guī)制立法信息足夠充分，自然就沒有試驗型規(guī)制制度存在的必要。

第三種屬于信息不充分、時效性強的情形。規(guī)制立法信息不充分是試驗型規(guī)制制度存在的前提，而較強的時效性又要求規(guī)制制度及時出臺。在規(guī)制制度適用的場所，這種情形極為常見，比如金融領(lǐng)域中的風(fēng)險規(guī)制，當(dāng)風(fēng)險一旦形成，往往會迅速升級，并外溢、蔓延至整個金融體系，如果不及時處置就可能危及整個金融市場秩序。正因為如此，我國曾為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險突發(fā)的局面，一天之內(nèi)密集出臺7部有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管規(guī)則和整治法案，2016年10月13日，我國出臺了7份針對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險規(guī)制的規(guī)范性文件，分別是《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》《非銀行支付機構(gòu)風(fēng)險專項整治工作實施方案》《通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理及跨界從事金融業(yè)務(wù)風(fēng)險專項整治工作實施方案》《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作實施方案》《股權(quán)眾籌風(fēng)險專項整治工作實施方案》《互聯(lián)網(wǎng)保險風(fēng)險專項整治工作實施方案》《開展互聯(lián)網(wǎng)金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風(fēng)險專項整治工作實施方案》。突發(fā)性市場風(fēng)險對政府規(guī)制時效性的要求，可見一斑。此時，即使規(guī)制立法信息不充分，也需要規(guī)制制度及時出臺來應(yīng)對突發(fā)的市場風(fēng)險。而且，現(xiàn)代市場的高度關(guān)聯(lián)性使市場突發(fā)性風(fēng)險常常具有傳導(dǎo)性、全局性特征，一旦風(fēng)險爆發(fā)還會向行業(yè)之外的其他領(lǐng)域延展。由于“試點”的規(guī)制制度只適用于特定地區(qū)或領(lǐng)域，因此在這種情形下也不合時宜，只有“試行”的規(guī)制制度才能更好地契合這種情勢下的規(guī)制需要。

第四種屬于信息不充分、時效性弱的情形。時效性弱既不等于沒有規(guī)制時效性，又區(qū)別于需要緊急出臺規(guī)制制度的情勢緊迫狀態(tài)，屬于通常所言的“實踐條件還不成熟，但需要先行先試”之情形。無論是規(guī)制制度的“試點”還是“試行”，它們均具備對現(xiàn)實的敏銳性，可為正式規(guī)制制度的出臺提供試驗空間，為規(guī)制制度實施效果的判斷提供知識和經(jīng)驗。因此在這種情形下，規(guī)制立法者可根據(jù)具體情況來選擇適用試點的規(guī)制立法或試行的規(guī)制立法，它們均可為信息不充分、時效性弱情形下可供選擇的規(guī)制制度試驗方案。

四、試驗型規(guī)制制度運行的規(guī)范約束

試驗型規(guī)制制度固然是通過“容錯、試錯”來實現(xiàn)規(guī)制制度的正確性，但“容錯、試錯”不等于隨心所欲，我們必須謹記，并非所有規(guī)制制度都適合試驗，而且試驗本身也有優(yōu)劣之分。如果缺乏對試驗型規(guī)制制度運行過程的規(guī)范約束，即使是出于良善動機的規(guī)制制度試驗，也不一定能產(chǎn)出預(yù)期的效果。因此，設(shè)計相應(yīng)的約束框架，對試驗型規(guī)制制度的運行過程予以規(guī)范要求，是試驗型規(guī)制制度運行中一個必須完成的議題。

當(dāng)然，試驗型規(guī)制制度的規(guī)范化是一個宏大議題，從不同角度可歸納出諸多研究內(nèi)容：試驗型規(guī)制制度的制定、實施和評估等不同階段的制度規(guī)范，運行中的事前、事中、事后管控及合憲性審查，規(guī)制權(quán)力的配置、監(jiān)督和責(zé)任等內(nèi)容的規(guī)范安排，以及規(guī)制實施中法治政府精神的堅守，參見關(guān)保英：《新時代法治政府精神研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019年第8期，第96-105頁。規(guī)制主體與規(guī)制受體關(guān)系的規(guī)范構(gòu)造等，都屬于試驗型規(guī)制制度運行規(guī)范化的內(nèi)容構(gòu)成。當(dāng)然，上述內(nèi)容是包括試驗型規(guī)制制度在內(nèi)的所有規(guī)制制度規(guī)范化運行的內(nèi)容，屬于規(guī)制制度規(guī)范化的共通性要求，對此學(xué)界已有充分研討，實踐中也有相應(yīng)的制度安排，試驗型規(guī)制制度在運行中自然應(yīng)該嚴格遵從。

要對試驗型規(guī)制制度規(guī)范化問題進行分析，應(yīng)當(dāng)從“試驗”這一特殊性入手，以試驗型規(guī)制制度區(qū)別于常規(guī)規(guī)制制度的特殊內(nèi)容為分析對象。按照我國《立法法》關(guān)于試驗立法的規(guī)定并結(jié)合試驗型規(guī)制制度的特殊性，本文認為，立法環(huán)節(jié)中規(guī)制試驗?zāi)繕嗣鞔_化、試驗內(nèi)容可推廣化的規(guī)范落實，試驗區(qū)域選擇標準的規(guī)范確認，實施環(huán)節(jié)中規(guī)制制度實施情況報告制度的規(guī)范構(gòu)造，既是試驗型規(guī)制制度運行中的特有內(nèi)容，又是保障試驗型規(guī)制制度規(guī)范運行的關(guān)鍵措施。

（一）科學(xué)啟動：試驗型規(guī)制制度立法環(huán)節(jié)的規(guī)范路徑

試驗型規(guī)制制度的立法啟動要解決三個問題：通過議題的選擇解決“試什么”的問題，通過試點區(qū)域的確定解決“哪里試”的問題，通過試驗期限的確定解決“試多久”的問題，它們一道構(gòu)成了試驗型規(guī)制制度立法環(huán)節(jié)規(guī)范化的特有內(nèi)容和基本要求。在政府規(guī)制場域，盡管“試什么”的對象異常多樣，但對試驗?zāi)繕嗣鞔_化和試驗內(nèi)容可推廣化的規(guī)范落實，是保證試驗型規(guī)制制度具備“試驗”品格、能夠真正承擔(dān)試驗職責(zé)的關(guān)鍵所在。對“哪里試”問題的規(guī)范約束，意味著試驗型規(guī)制立法和具體的情景知識獲得了融合，試驗的針對性因此而提升。對“試多久”的問題，我國《立法法》對授權(quán)國務(wù)院試驗立法的試驗期限作出了“不得超過5年”的規(guī)定，所有規(guī)制制度的試行期限應(yīng)以此為依據(jù)，依照試驗對象的復(fù)雜性、專業(yè)性，并在綜合規(guī)制制度實施周期、效果呈現(xiàn)周期等因素的基礎(chǔ)上，在最長為5年的期限內(nèi)確定具體試驗期限。鑒于《立法法》對“試多久”的問題已有明確規(guī)定，下文將從試驗?zāi)繕嗣鞔_化和內(nèi)容可推廣化、試驗區(qū)域選擇標準兩個方面入手，對“試什么”和“哪里試”需要解決的核心問題作出嘗試性回答。

1.試驗?zāi)繕嗣鞔_化和試驗內(nèi)容可推廣化的規(guī)范要求

首先是試驗型規(guī)制制度試驗?zāi)繕说拿鞔_化要求。所有的人類行動都源于主觀上意欲達到的某種結(jié)果，“我的目的構(gòu)成規(guī)定我的行為的內(nèi)容”[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第124頁。。制度“試驗”需要對制度運行的結(jié)果予以考察或確認，缺乏目的的制度試驗意味著對結(jié)果的考察或確認失去了依據(jù)，“試驗”也就失去了其應(yīng)有的意義。制度試驗?zāi)繕说拿鞔_設(shè)定意味著制度運行有了確定的預(yù)期、方向和愿景，正因為如此，我國《立法法》第10條在授權(quán)試驗立法的規(guī)定中特別強調(diào)了目的問題，根據(jù)該條規(guī)定，授權(quán)試驗立法要有明確的授權(quán)目的。有論者認為，明確性原則構(gòu)成了授權(quán)試驗立法的形式性要求，立法授權(quán)的目的指向必須清晰明確，如果法律語義含糊不清，立法授權(quán)沒有邊際或者授權(quán)內(nèi)容模糊不清，則行政機關(guān)要么不知所措，要么無所不為，從而使人民權(quán)益面臨風(fēng)險。參見楊登峰：《行政改革試驗授權(quán)制度的法理分析》，載《中國社會科學(xué)》2018年第9期，第153-155頁。

無論是授權(quán)的試驗立法還是自主設(shè)定的試驗立法，試驗?zāi)繕嗽O(shè)定的明確化都是其當(dāng)然要求。試驗型規(guī)制制度決策于未知的事實，雖然規(guī)制制度制定時不可能詳盡地規(guī)定具體的實施方案，但在立法啟動時設(shè)定明確的試驗?zāi)繕?，既是可欲的，又是必需的。試驗型?guī)制制度以試驗?zāi)繕说脑O(shè)定為起點，以試驗?zāi)繕说耐瓿沙潭葹樵u價依據(jù)，目標貫穿于規(guī)制制度試驗的全過程。近年來，我國在試驗型規(guī)制制度設(shè)計時，通常也會對試驗?zāi)康淖鞒雒鞔_要求，比如《國家組織藥品集中采購和使用試點方案》規(guī)定，該規(guī)制制度試驗以“實現(xiàn)藥價明顯降低，減輕患者藥費負擔(dān);降低企業(yè)交易成本，凈化流通環(huán)境，改善行業(yè)生態(tài);引導(dǎo)醫(yī)療機構(gòu)規(guī)范用藥，支持公立醫(yī)院改革;探索完善藥品集中采購機制和以市場為主導(dǎo)的藥品價格形成機制”為目標。試驗型規(guī)制制度試驗?zāi)繕说拿鞔_化，可為規(guī)制制度的試驗實施提供確定的方向指引和績效要求，缺乏目標的試驗型規(guī)制實施會造成試驗過程無所適從，誘發(fā)實施中的行為扭曲和行為替代，導(dǎo)致規(guī)制試驗偏離預(yù)期方向，有用的試驗效果自然也就難以形成。

在制度邏輯和規(guī)則視角下，試驗型規(guī)制制度試驗?zāi)繕说拿鞔_化，關(guān)鍵在于規(guī)制議題信息獲取的規(guī)范化。規(guī)制立法產(chǎn)生于真實世界的需要，規(guī)制試驗的目標設(shè)定取決于對現(xiàn)實中“真問題”的識別與發(fā)現(xiàn)，因此，如何識別并選取現(xiàn)實中真正具有試驗必要性的議題，是保證試驗型規(guī)制制度試驗?zāi)繕嗣鞔_化的關(guān)鍵所在。就制度構(gòu)造而言，應(yīng)建立規(guī)范的規(guī)制立法議題收集制度，對包括危機事件、公眾意見、專家建議、媒體曝光所呈現(xiàn)出的信息給予足夠重視和及時捕獲。同時建立規(guī)制信息交流制度，為不同主體間的信息交流提供規(guī)范的通道，并以此為基礎(chǔ)，準確識別規(guī)制體制、方法、程序、模式、工具在實施中存在的低效、無效情形。設(shè)定明確的試驗議題及試驗?zāi)繕?，是?guī)范要求下保證試驗型規(guī)制制度具備明確試驗?zāi)繕说年P(guān)鍵內(nèi)容。

其次是試點型規(guī)制試驗內(nèi)容可推廣化的規(guī)范落實?！爸挥心切┚邆渫茝V可能性的制度和政策創(chuàng)新才能被稱之為試點”梅賜琪等：《政策試點的特征：基于〈人民日報〉1992—2003年試點報道的研究》，載《公共行政評論》2015年第3期，第13頁。，試點型規(guī)制制度試驗內(nèi)容的可推廣化關(guān)聯(lián)著規(guī)制制度的適用性，一項規(guī)制制度的可推廣性越大，適用范圍越廣，意味著其價值越大。前文已論，效率是試驗型規(guī)制制度存在的價值基礎(chǔ)，但其具有的成本節(jié)約功能只是一種相對的節(jié)約，絕不意味著試驗型規(guī)制制度運行中沒有成本發(fā)生。倘若一個意欲試點的規(guī)制制度無法推廣，便意味著其無法實現(xiàn)試驗機制應(yīng)有的回報遞增，規(guī)制制度試驗也就失去了其應(yīng)有的價值和意義。

近年來，我國多數(shù)試驗型規(guī)制制度在啟動時都明確規(guī)定了試驗內(nèi)容應(yīng)具備可復(fù)制、可推廣的要求，比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于同意山西、江蘇、山東、廣東開展國家標準化綜合改革試點工作的復(fù)函》規(guī)定，該規(guī)制制度試驗“要為全面深化標準化工作改革提供可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗”。規(guī)制制度試點能否形成可推廣的制度經(jīng)驗，一個重要的基礎(chǔ)在于規(guī)制試點立法啟動時對立法議題內(nèi)容可推廣化的評估和判斷。在制度設(shè)計中，可將試點型規(guī)制立法議題的可推廣化評估作為一項強制性的制度安排，對其內(nèi)容的可推廣化進行評估和論證。如果規(guī)制立法議題內(nèi)容的可推廣性無法通過審查，則不得進行規(guī)制立法試點工作的啟動。

2.試驗區(qū)域選擇標準的規(guī)范設(shè)定

對于以地區(qū)為依托的試點型規(guī)制制度而言，需要說明的是，前文已論，試點型規(guī)制立法除了以地區(qū)為依據(jù)設(shè)置外，還可能基于特定的主體和行業(yè)來承擔(dān)，選擇哪些行業(yè)和主體為試點型規(guī)制制度的承擔(dān)主體，應(yīng)該以規(guī)制對象集中的領(lǐng)域、問題的典型性和嚴重程度為依據(jù)來確定，由于其較為清晰明了且容易判斷，本文不再討論。規(guī)制制度試驗必須和具體的區(qū)域聯(lián)系在一起，必須考慮具體區(qū)域的情景性知識。不同地方有不同的基礎(chǔ)和條件，在承擔(dān)規(guī)制立法試驗時，有著區(qū)別于其他區(qū)域的優(yōu)勢和功能。因此對試點型規(guī)制制度試驗區(qū)域選取的標準進行歸納，并將其作為試點型規(guī)制立法啟動的一項規(guī)范要求，是試點型規(guī)制制度立法環(huán)節(jié)規(guī)范化的又一重要內(nèi)容。當(dāng)然，由于規(guī)制對象的復(fù)雜性和試點區(qū)域的多樣性，我們很難構(gòu)造一個完整細致、詳盡無遺的試驗區(qū)域選取方案。但是，復(fù)雜的世界更需要類型化的探索，基于類型化的要求，試點地區(qū)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)特點、資源稟賦和地理位置、經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)和財政能力，是規(guī)范意義上確立規(guī)制制度試點區(qū)域選擇標準的幾個關(guān)鍵要素。

首先是地區(qū)的“經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)特點”。不同地區(qū)會基于不同的傳統(tǒng)、文化、習(xí)俗和觀念，形成不同的商業(yè)習(xí)慣和經(jīng)濟生活方式，以及不同的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)特點。規(guī)制制度試點應(yīng)根據(jù)不同地區(qū)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)特點，賦予其在規(guī)制制度試點中的適當(dāng)角色。比如前文提到的溫州金融綜合改革試驗區(qū)，在《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》中，中央政府要求溫州市依托自身金融發(fā)展的基礎(chǔ)，為金融組織機構(gòu)和投資渠道改革、金融產(chǎn)品創(chuàng)新、金融風(fēng)險防范等規(guī)制制度建設(shè)探索可行的方案。顯而易見，中央政府之所以要求溫州市承擔(dān)這一試驗職責(zé)，與溫州市的金融業(yè)尤其是民間金融高度發(fā)達直接相關(guān)。“溫州民間金融市場具有超越于現(xiàn)行國家實定法的‘早熟特征，諸如利率浮動試點、資金拆借市場、私人錢莊開辦、民間集資借貸等現(xiàn)象均首先在溫州開始?！焙?、夏立安：《地方司法“試錯”的可能、路徑與限制——基于地方司法回應(yīng)民間金融創(chuàng)新的一種思考》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第5期，第45頁。地方的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)特點關(guān)聯(lián)著市場失靈的種類、樣態(tài)和特點，關(guān)聯(lián)著具體的規(guī)制需求，不以地區(qū)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)特點為依據(jù)的試點區(qū)域選擇，極可能出現(xiàn)規(guī)制試驗實施中無案例可適用的尷尬狀態(tài)，自然也就無法獲得規(guī)制制度試驗的經(jīng)驗和收益。

其次是地區(qū)的“資源稟賦和地理位置”。資源、環(huán)境和地理位置對人類經(jīng)濟活動、法律制度的影響是一個古老的學(xué)術(shù)話題。經(jīng)濟學(xué)中的地理決定論認為，地理因素是影響經(jīng)濟績效的關(guān)鍵變量。在法學(xué)視域中，孟德斯鳩認為，法律同政體、自然地理環(huán)境、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣等因素存在關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)性構(gòu)成了“法的精神”。參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1995年版，第280-282頁。規(guī)制是公共機構(gòu)對市場失靈情形的干預(yù)和糾正，其所包含的經(jīng)濟、法律要素意味著其不可避免地會與地區(qū)的資源條件、地理區(qū)位等因素相關(guān)聯(lián)。因此，充分考慮試點區(qū)域的經(jīng)濟資源稟賦、地理位置和區(qū)位優(yōu)勢，將其作為規(guī)制制度試點區(qū)域選擇的一個重要依據(jù)，是保證規(guī)制制度試點實施獲得經(jīng)驗信息的重要因素之一。例如，中國人民銀行聯(lián)合發(fā)改委、財政部等部委于2013年制定了《云南省廣西壯族自治區(qū)建設(shè)沿邊金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，之所以將廣西和云南設(shè)置為我國沿邊金融綜合改革的試點區(qū)域，是因為它們更具備落實該項金融綜合改革試驗的基礎(chǔ)和條件，無論如何，我們都無法想象將沿邊金融發(fā)展和規(guī)制的改革試點交由一個內(nèi)陸城市去執(zhí)行的可行性。盡管這只是一個淺顯的例證，但足以說明資源稟賦和地理位置因素在規(guī)制制度試點區(qū)域選擇中的重要意義。

最后是地區(qū)的“經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)和財政能力”。不是每一項規(guī)制制度試驗都包含著收益，規(guī)制制度試驗實施中的人力、財力、物力及時間耗費，以及可能發(fā)生的錯誤成本，通常都由試點區(qū)域自行承擔(dān)。而且，有些試驗型規(guī)制制度本身會耗費地方財政資源，比如作為社會性規(guī)制重要構(gòu)成的城市低保制度，其改革試點實施的過程為：“1993年6月，上海市率先試驗建立城市低保制度，1994年，民政部在全國民政工作會議上肯定了上海的思路，并部署在東部沿海城市試點?！敝煨穹?、趙慧：《政府間關(guān)系視角下的社會政策擴散——以城市低保制度為例（1993—1999）》，載《中國社會科學(xué)》2016年第8期，第102頁。眾所周知，低保制度所需資金應(yīng)納入地方財政預(yù)算，對于地方政府而言，這無疑是一項財政負擔(dān)，也許這正是該改革試點首先在經(jīng)濟發(fā)達的上海和東部沿海城市進行的原因。在規(guī)制制度試驗存在成本的情形下，選擇經(jīng)濟發(fā)展程度較高、財政承受能力較強的區(qū)域，即使該規(guī)制制度試驗需要支出相應(yīng)的費用，或者規(guī)制制度試驗中產(chǎn)生了錯誤成本，也不至于對當(dāng)?shù)刎斦斐蓢乐赜绊?，這對于消除規(guī)制制度試驗可能存在的負效應(yīng)，無疑具有重要意義。

（二）過程管控：試驗型規(guī)制制度實施中“報告制度”的規(guī)范構(gòu)造

在試驗型規(guī)制制度的運行過程中，對于承擔(dān)規(guī)制制度試驗的主體而言，賦予其相應(yīng)的試驗權(quán)力和自由是必要的，否則會窒息規(guī)制制度的創(chuàng)新空間，遏制規(guī)制制度試驗中探索和嘗試的積極性。但是，試驗權(quán)力的賦予也可能導(dǎo)致規(guī)制行為突破必要的界限，因此，對其運行過程加以管控，消除可能形成的合法性隱患便極為必要。同時，政府規(guī)制試驗并非總能產(chǎn)生收益為正的效果，在遭遇試驗失敗的情形下，通過過程性的糾錯機制來“及時止損”，也是試驗型規(guī)制制度規(guī)范化運行的當(dāng)然要求。

也就是說，與一般意義上規(guī)制制度具有相對明確、具體的實施方案和操作規(guī)程不同，試驗型規(guī)制制度較為寬泛的操作空間及可能發(fā)生的風(fēng)險，以及其不確定的績效狀態(tài)，要求必須加強對其運行過程的動態(tài)監(jiān)測和績效反饋，并根據(jù)具體情況對其予以預(yù)警、矯正、中止或重構(gòu)，必須加強對其運行的過程性管控。所謂過程性管控，是區(qū)別于傳統(tǒng)結(jié)果管控的一種監(jiān)管方式，結(jié)果管控關(guān)注的是制度運行的最終狀態(tài)，過程性管控則強調(diào)制度運行的過程和環(huán)節(jié)，著重于對具體的、語境化的制度運行實效作出細致回答，既關(guān)注規(guī)則體系，又關(guān)注層出不窮的經(jīng)驗事實，因此可以被理解為“實事求是”，“一切從實際出發(fā)”。參見喻中：《從“法律—制度”范式到“行為—過程”范式：試論權(quán)力制約理論研究中的范式轉(zhuǎn)換》，載《中共中央黨校學(xué)報》2006年第2期，第83-86頁。

根據(jù)我國《立法法》第10條的規(guī)定，授權(quán)試驗立法在實施過程中，被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在授權(quán)期限屆滿的6個月以前，向授權(quán)機關(guān)報告授權(quán)立法的實施情況，該規(guī)定構(gòu)成了授權(quán)試驗立法過程管控的制度形式。無論是全國人大及其常委會授權(quán)的規(guī)制制度試驗，還是國務(wù)院及其部委、地方人大、地方政府自主設(shè)定的規(guī)制制度試驗，都應(yīng)該遵守《立法法》的上述規(guī)定。下文將從規(guī)制制度試驗實施報告的形式規(guī)范化和實質(zhì)規(guī)范化兩個方面，對試驗型規(guī)制制度實施中報告的規(guī)范構(gòu)造予以論述。

首先，從報告的形式規(guī)范性要求來看，試驗型規(guī)制制度實施情況報告應(yīng)包括經(jīng)驗性收益和反思性收益兩方面內(nèi)容。經(jīng)驗性收益的內(nèi)容大致應(yīng)包括：對試驗型規(guī)制制度實施效果的總結(jié)，對其克服市場失靈有效性的評價，對規(guī)制績效提升狀態(tài)的分析，對規(guī)制主體、工具、方式妥當(dāng)性的判斷，對經(jīng)過試驗的規(guī)制制度在更廣范圍內(nèi)實施或變更為正式制度的必要性、可能性分析等。反思性收益是指對規(guī)制制度在試驗實施過程中存在負效應(yīng)的總結(jié)，以及對需要改進之處的歸納。比如，2018年10月，國務(wù)院作出《國務(wù)院關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點和有關(guān)問題的決定〉實施情況的報告》，該報告由“具體開展的工作”“試點取得的成效”“制度性經(jīng)驗”“發(fā)現(xiàn)的問題”等四部分構(gòu)成，顯而易見，“試點取得的成效”“制度性經(jīng)驗”屬于經(jīng)驗性收益，“發(fā)現(xiàn)的問題”則屬于反思性收益。

無論是經(jīng)驗性收益還是反思性收益，其對于規(guī)制制度的優(yōu)化都具有重要意義。有論者在論及授權(quán)地方改革試點的功能時指出，由于設(shè)置了報告制度，授權(quán)地方改革試點決定實際上扮演著法律條文淘汰機制的角色。比如2015年12月，國務(wù)院針對2012年全國人大常委會授權(quán)廣東省開展的行政審批改革制度試點工作提交了實施情況報告，該報告依據(jù)行政審批的申請量、受理量、辦結(jié)量、平均辦理時間、行政負擔(dān)費用等數(shù)據(jù)，歸納出了行政審批制度改革試點在行政效能和服務(wù)水平、政府職能轉(zhuǎn)變、市場和社會活力釋放等方面取得的成效。隨后全國人大以該報告為依據(jù)，對《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《中華人民共和國大氣污染防治法》中原有的相關(guān)條文予以淘汰，四部法律得以優(yōu)化。參見彭浩：《授權(quán)地方改革試點決定的性質(zhì)與功能探析》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第27頁。試驗型規(guī)制制度的經(jīng)驗性收益和反思性收益固然可以通過多個途徑獲得，但報告制度無疑是一個更直接的通道，它承擔(dān)著對規(guī)制制度進行修正、調(diào)整的信息反饋功能，可為制度試驗效果的判斷、評估提供可見、可知的素材，為制度的優(yōu)化提供最直接的依據(jù)。

其次，從實施情況報告的實質(zhì)規(guī)范性要求來看，規(guī)制制度試驗實施情況報告所呈現(xiàn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是可見的、理性化的和可操作的信息。報告的形式可以多樣，但報告內(nèi)容所體現(xiàn)的信息應(yīng)當(dāng)能為試驗型規(guī)制制度運行狀態(tài)的有效測度和評估提供依據(jù)。具體而言，可見性要求報告文本除了承擔(dān)揭示和表達功能以外，還要求一系列與之密切相關(guān)的、關(guān)鍵的公開性，以及報告文本所呈現(xiàn)信息的清晰度、透明性、洞察力、識別性和理解性等特征。參見羅昕：《算法媒體的生產(chǎn)邏輯與治理機制》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2018年第24期，第27頁。理性化要求報告文本所呈現(xiàn)的信息是經(jīng)過歸納和分析的信息，報告文本不是全景式的掃描，而是對試驗型規(guī)制制度運行效果的分析和評價，以及對利弊及其因果機制的認知、判斷和分析。參見韓志明：《國家治理的信息敘事：清晰性、清晰化與清晰度》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第9期，第85頁。就可操作性要求而言，規(guī)范的實施情況報告要求報告文本提供的信息應(yīng)包含可執(zhí)行、可操作的內(nèi)容。根據(jù)我國《立法法》第10條的規(guī)定，試驗立法實施情況報告應(yīng)當(dāng)對是否需要制定有關(guān)法律提出意見。實踐中，我國有機關(guān)作出的試驗型規(guī)制制度實施報告中，就提出了對相關(guān)法律法規(guī)進行修訂和完善的針對性意見，比如，前文提到的《國務(wù)院關(guān)于<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點和有關(guān)問題的決定>實施情況的報告》中，國務(wù)院在對試點形成的制度性經(jīng)驗進行總結(jié)的基礎(chǔ)上，起草了《中華人民共和國藥品管理法（修正草案）》，對《藥品注冊管理辦法》進行了修改，制定了《藥品生產(chǎn)場地變更簡化注冊審批管理規(guī)定》《藥品上市許可持有人管理辦法》《藥品生產(chǎn)場地變更研究技術(shù)指導(dǎo)原則》等規(guī)范性文件，為我國藥品管理、注冊制度的變革，以及上市許可持有人制度的推廣實施提出了相應(yīng)的法律方案，該報告的可操作性、可執(zhí)行性有著清晰的呈現(xiàn)，值得其他試驗型規(guī)制制度實施效果報告制作時加以借鑒。

總之，試驗型規(guī)制制度實施中的報告制度是對其實施過程和實施情況的表達與展示，其作為試驗型規(guī)制制度實施過程管控的重要措施，是保障試驗型規(guī)制制度過程規(guī)范化的特有制度構(gòu)成。報告制度的推行意味著試驗型規(guī)制制度是可檢驗的、可反駁的和可推翻的，這無疑是一種壓力機制，對于規(guī)制制度試驗實施主體而言，如何努力達到一個經(jīng)得起檢驗、不至于被推翻的制度試驗結(jié)果，無疑是值得追求的目標。報告制度正是利用這種自我約束機制，促使試驗型規(guī)制制度的實施主體不斷探索，實現(xiàn)規(guī)制制度的創(chuàng)新或優(yōu)化。同時，當(dāng)下我國規(guī)制制度試驗通常會采取在幾個區(qū)域同時進行的“多點試驗”模式，每一個試驗主體需要對規(guī)制制度試驗情況向相關(guān)機關(guān)報告，這又是一種競爭機制，會在試驗型規(guī)制制度實施主體間形成可以橫向比較的參照，其所具有的自我約束和激勵功能由此形成。

五、結(jié)語

現(xiàn)實中的規(guī)制制度永遠都難以形成一個簡單明了的邏輯框架，我們也不可能一勞永逸地通過“好制度”的建立來成就規(guī)制制度本身，“好制度”的建立“永遠在路上”。尤其是在一個充滿不確定性的規(guī)制世界里，規(guī)制制度只能在反復(fù)試驗和不斷摸索中更好地成就自身，試驗型規(guī)制是立法者在自身立法能力之后的理性選擇，其所具有的效率適應(yīng)性特征，以及對規(guī)制制度的優(yōu)化功能，需要理論界認真對待，也需要實務(wù)界在準確把握其適用邊界的基礎(chǔ)上，強化其運行中的科學(xué)啟動和過程管控，以保障其最大限度地產(chǎn)出良好的社會效用。

Jurisprudential Analysis and Normative Application of

Experimental Regulation System

JIN Wen-hui

（Law School of Chongqing University，Chongqing 400045，China）

Abstract：The experimental regulation system is set up to explore knowledge，accumulate experience and feedback information for the formal regulation system through the local pilot or temporary trial when the legislative information is insufficient.Pragmatism，gradualism and the theory of “trial and error” are the ideological sources of the system.The experimental regulation system reflects efficiency value via saving transaction cost in regulatory legislation and controlling cost in the implementation.Its applicable scope of the system can be cleared by two variables，i.e.，timeliness and accuracy of regulatory legislation according to the analysis of law and economics approach.From the perspective of normative，the explicit test objective in the legislative link，the normative implementation of the popularized test content，the normative confirmation of the selection criteria of the test area，and the normative construction of the implementation report system during the implementation are special links and the principal measures to guarantee the normalized operation of the experimental regulation system.

Key Words：experimental regulation;regulation system;normative application

本文責(zé)任編輯：邵 海