如何認(rèn)識(shí)地方立法中的『放水』現(xiàn)象

筆者近日參加了一個(gè)關(guān)于地方立法和備案審查的理論研討會(huì)。研討會(huì)的其中一個(gè)主題是討論地方立法“放水”問(wèn)題的表現(xiàn)形式、存在領(lǐng)域、主要原因和解決辦法。立法“放水”這種提法源自2017年甘肅省《祁連山自然保護(hù)區(qū)條例》的部分內(nèi)容與上位法《中華人民共和國(guó)自然保護(hù)區(qū)條例》規(guī)定沖突，并且?guī)捉?jīng)修改仍然與上位法不一致的規(guī)定，這被稱(chēng)為祁連山生態(tài)立法放水事件。之所以被稱(chēng)為“放水”，是因?yàn)檫@種“不一致”表現(xiàn)在上位法出于自然保護(hù)的目的規(guī)定了在國(guó)家自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的10類(lèi)違法活動(dòng)，而《祁連山自然保護(hù)區(qū)條例》僅規(guī)定了3類(lèi)違法活動(dòng)，而且這3類(lèi)活動(dòng)是發(fā)生概率小的，其余7項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定的活動(dòng)反而是頻發(fā)發(fā)生破壞環(huán)境影響大的。在這里“放水”的意思就是該管的沒(méi)去管，該嚴(yán)格的沒(méi)有嚴(yán)格，該把關(guān)的沒(méi)有把關(guān)。習(xí)近平總書(shū)記2018年8月24日在中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議上以該地方立法為例，指出“立法上‘放水’，執(zhí)法上‘放棄’”，才導(dǎo)致了祁連山生態(tài)系統(tǒng)遭到嚴(yán)重破壞。

立法“放水”的比喻生動(dòng)形象，但是過(guò)于抽象，為了加深地方立法工作者對(duì)此的理解把握從而避免類(lèi)似情形，立法“放水”的表達(dá)需要具體化標(biāo)準(zhǔn)化，既可意會(huì)又可言傳。如何認(rèn)識(shí)和界定立法“放水”？筆者認(rèn)為立法放水可以總結(jié)為以下兩種情形。一種情形是下位法違反上位法立法目的，擴(kuò)大權(quán)利主體范圍。所謂放水，就是本來(lái)理應(yīng)嚴(yán)格的規(guī)定被放松了。常見(jiàn)的就是上位法有限定的事項(xiàng)，下位法擴(kuò)大了限定范圍。一種情形時(shí)下位法擴(kuò)大了上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍，這種范圍的擴(kuò)大違背了上位法的立法目的。例如某市近期公開(kāi)征詢意見(jiàn)的《XX市養(yǎng)老服務(wù)條例》草案中有一條，規(guī)定“養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施建設(shè)用地，可以依法使用國(guó)有劃撥土地或者農(nóng)民集體所有的土地”。這條規(guī)定與《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定不一致。老年人權(quán)益保障法規(guī)定“公益性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，可以依法使用國(guó)有劃撥土地或農(nóng)民集體所有的土地”。法律將依法使用國(guó)有劃撥土地或農(nóng)民集體所有的土地的權(quán)利主體限定于公益性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，而該條例草案將權(quán)利主體范圍擴(kuò)大至所有養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地，營(yíng)利性養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施用地也被涵蓋在內(nèi)了。這與上位法保護(hù)農(nóng)民集體所有土地的立法目的不符同時(shí)也留下隱患，可能出現(xiàn)社會(huì)主體以建設(shè)養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施的名義獲取土地使用權(quán)卻用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的情況。一種情形是下位法違反上位法立法目的，擴(kuò)大權(quán)利主體范圍。在祁連山生態(tài)立法放水事件中，放水是指上位法所禁止的行為，下位法對(duì)其予以縮減，也就是相應(yīng)增加擴(kuò)大了權(quán)利范圍，并且這種擴(kuò)大違背了環(huán)境保護(hù)的立法目的。

立法“放水”不宜過(guò)于寬泛地理解，如果簡(jiǎn)單理解為下位法的規(guī)定與上位法不完全相同就是放水，就會(huì)束縛地方立法工作者的工作動(dòng)力和創(chuàng)新熱情。所以，在界定什么是立法“放水”的同時(shí)還需要厘清什么不是“放水”。什么不是放水呢？筆者認(rèn)為以下兩種情況不宜認(rèn)定為立法放水。

其一，下位法擴(kuò)大權(quán)利范圍，符合上位法的立法目的。

如果下位法對(duì)上位法所規(guī)定權(quán)利范圍的擴(kuò)大是與立法目的一致的，就不宜被認(rèn)為是放水。例如某市的物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定業(yè)主“對(duì)物業(yè)管理活動(dòng)”享有知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)”，而其上位法《物業(yè)管理?xiàng)l例》僅規(guī)定了業(yè)主“對(duì)物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地使用情況”享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。雖然下位法擴(kuò)大了上位法的權(quán)利范圍，但是符合上位法“規(guī)范物業(yè)管理活動(dòng)，維護(hù)業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益”的立法目的，是對(duì)上位法的實(shí)施性立法，可以不認(rèn)為是放水。

其二，上位法做出了原則性概括性規(guī)定，下位法將其具體化。

地方立法的功能包括實(shí)施性立法和創(chuàng)設(shè)性立法。當(dāng)上位法的規(guī)定是概況性原則性的，就需要地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)規(guī)則填補(bǔ)空白，同時(shí)不抵觸不違背上位法。例如環(huán)境保護(hù)法規(guī)定“違反本法規(guī)定，重點(diǎn)排污單位不公開(kāi)或者不如實(shí)公開(kāi)環(huán)境信息的，由縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門(mén)責(zé)令公開(kāi)，處以罰款，并予以公告?！边@種情形就需要下位法明確具體的罰款額度。例如某市《大氣污染防治條例》規(guī)定“違反本條例規(guī)定，重點(diǎn)排污單位不公開(kāi)或者不如實(shí)公開(kāi)環(huán)境信息的，由環(huán)境保護(hù)主管部門(mén)責(zé)令公開(kāi)，處二萬(wàn)元以上三萬(wàn)元以下罰款，并予以公告?！?/p>

立法“放水”的本質(zhì)是違反了“依法立法”原則。對(duì)于地方立法而言，“依法立法”就是嚴(yán)格遵守法定的權(quán)限和程序，不抵觸上位法。除了上述兩種實(shí)施性立法和創(chuàng)設(shè)性立法，在與上位法的內(nèi)容完全相同時(shí)，地方性法規(guī)不宜照抄照搬上位法規(guī)定，可用“參照相關(guān)法律規(guī)定”的表達(dá)。