差補增信也不能做到零風(fēng)險營業(yè)信托糾紛中差補義務(wù)保證效力探析

文 《法人》特約撰稿 何海鋒 朱澤碩

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《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）出臺之后，關(guān)于營業(yè)信托中當(dāng)事人提供的差額補足等增信措施以及公司對外擔(dān)保的效力認定有了較為統(tǒng)一的觀點。在實務(wù)中，為確保投資人的利益得以實現(xiàn)，差額補足等增信措施常常被應(yīng)用于營業(yè)信托的交易結(jié)構(gòu)中。不過，區(qū)別于傳統(tǒng)的擔(dān)保措施，差額補足并未在現(xiàn)行法中被明文規(guī)定，因此在司法裁判中如何認定其性質(zhì)與效力值得探討。

差額補足盡管作為一種增信措施，卻并非民法意義上的擔(dān)保，而是一種獨立的法律關(guān)系。因此，商事主體在交易中雖然可以通過設(shè)計差額補足義務(wù)的方式靈活地設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，并且可以通過增信的疊加降低履約的風(fēng)險，但必須在每一個環(huán)節(jié)都做好法律關(guān)系的審查，以防范可能存在的法律風(fēng)險。否則，不論如何“疊床架屋”，只要有任何一個環(huán)節(jié)斷裂，都將導(dǎo)致整個增信措施的無效。

營業(yè)信托中當(dāng)事人提供差補義務(wù)的效力

實踐中，差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動性支持等類似增信措施能夠使得公司避開《公司法》的有關(guān)規(guī)定，無須進行相應(yīng)的內(nèi)部決策及信息披露程序，從而縮短決策程序。另一方面，由于該類增信措施未被法律明文規(guī)定，公司還可以避免將其作為或有負債體現(xiàn)在財務(wù)報表上，從而優(yōu)化財務(wù)報表。

《九民紀(jì)要》出臺之后，對于差額補足義務(wù)的效力有了基本確認。從體系解釋的角度出發(fā)，其根據(jù)義務(wù)人主體身份的不同將差額補足義務(wù)分為兩個層次，即合同當(dāng)事人之間的差補義務(wù)以及合同當(dāng)事人之外的差補義務(wù)。

信托合同當(dāng)事人之間的差補義務(wù)效力。《九民紀(jì)要》第90 條明確了劣后級受益人向優(yōu)先級受益人承擔(dān)差額補足義務(wù)的效力。不同于受托人的保底承諾被視為剛性兌付而無效，劣后級受益人承擔(dān)差額補足義務(wù)有效的原因主要在于紀(jì)要的穿透性視角。《九民會議紀(jì)要征求意見稿》將優(yōu)先級受益人與劣后級受益人之間的法律關(guān)系界定為借款合同關(guān)系，即劣后級受益人為債務(wù)人，而優(yōu)先級受益人為債權(quán)人。因借貸關(guān)系中，借款方的主要義務(wù)就是向貸款方還本付息，因此本質(zhì)上，劣后級受益人承擔(dān)差額補足義務(wù)正是對本應(yīng)履行的還款義務(wù)的一種增信，故不構(gòu)成剛性兌付，在效力上不存在違反法律強制性規(guī)定的問題。

信托合同當(dāng)事人之外的差補義務(wù)效力?！毒琶窦o(jì)要》第91 條規(guī)定針對的是信托合同當(dāng)事人之外的人，也即第三方提供差額補足義務(wù)等增信措施的情形。在此情形下，《九民紀(jì)要》認為法院審查的核心在于增信文件的內(nèi)容。若符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間成立保證合同關(guān)系，其內(nèi)容不符合法律關(guān)于保證的規(guī)定的，依據(jù)承諾文件的具體內(nèi)容確定相應(yīng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系；并根據(jù)案件事實情況確定相應(yīng)的民事責(zé)任。不過無論如何界定當(dāng)事人間的法律關(guān)系，本條規(guī)定的邏輯前提是法院承認了信托合同之外的當(dāng)事人提供第三方差額補足義務(wù)的效力，明確了第三人為信托當(dāng)事人提供的差額補足義務(wù)有效。

綜上所述，在營業(yè)信托中，劣后級受益人為優(yōu)先級受益人、信托合同外第三人為信托受益人提供的差額補足義務(wù)均有效。

信托合同外當(dāng)事人提供差補義務(wù)的性質(zhì)

一般情況下，信托合同外第三人會通過出具承諾函或與債權(quán)人簽訂協(xié)議的方式提供差額補足義務(wù)。但在司法實務(wù)中，如何認定差額補足義務(wù)的性質(zhì)，法院眾說紛紜。

當(dāng)前的司法實踐中，法院偏向于否認信托合同外當(dāng)事人提供的差額補足義務(wù)為保證擔(dān)保，而將其認定為一種獨立的合同義務(wù)。這種認定方式對未來類案的判決思路可能會帶來一定影響。

差額補足協(xié)議的效力不會受信托合同影響。由于差額補足義務(wù)缺少了民法意義上的擔(dān)保所具有的最顯著從屬性，因此其效力不會依附于其他法律行為。在信托法律關(guān)系下，信托合同外第三人提供差補承諾函或與信托當(dāng)事人簽訂協(xié)議，約定在受益人無法取得預(yù)期收益時承擔(dān)補足差額的義務(wù)，即使這種“預(yù)期收益”所依賴的基礎(chǔ)——信托合同無效，差額補足協(xié)議（或承諾函）也不會因此無效。

法人對外提供差補義務(wù)不受《公司法》第16條約束?！豆痉ā返?6 條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。這里的“擔(dān)?！笔侵阜擅魑囊?guī)定的擔(dān)保類型。差額補足雖然是一種典型的增信措施，但并非民法意義上的擔(dān)保，因此該條規(guī)定不適用于信托合同外第三人提供差額補足義務(wù)的情形。

值得說明的是，鑒于我國金融監(jiān)管日漸嚴(yán)苛，雖然目前并無法律明文規(guī)定公司對外提供差額補足義務(wù)需要履行內(nèi)部決議程序，但為了確保差額補足協(xié)議等增信文件的有效性，應(yīng)該協(xié)議向?qū)Ψ皆诤炗啿铑~補足協(xié)議時要求債務(wù)人參照《公司法》第16條的規(guī)定提供有效的內(nèi)部決議。

差額補足義務(wù)保證效力的認定

對差額補足義務(wù)的保證，實際上是在債權(quán)人未獲得預(yù)期收益，差額補足義務(wù)提供人無法進行補足時，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的一種保證擔(dān)保。根據(jù)前述分析，差額補足協(xié)議實際上創(chuàng)設(shè)了獨立的合同關(guān)系。只有在認定該法律關(guān)系有效的情況下，才有必要討論對其的保證的效力。

由此可見，對差額補足義務(wù)保證效力的認定與一般保證擔(dān)保效力的認定并無顯著區(qū)別。

但有另外一種情況值得考慮，《公司法》第16條明確區(qū)分了公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，反之則為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，法律明文規(guī)定必須經(jīng)過股東會或股東大會的決議，因此最高院曾在一起案例中認為相對人負有更高的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)的決議進行形式審查。

值得注意的是，盡管現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確規(guī)定非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下的公司決議機構(gòu)，但是為避免潛在的法律糾紛，相對人應(yīng)當(dāng)核實對外擔(dān)保公司的公司章程，明確對方所提供的決議材料是否與章程的規(guī)定一致。

相對人在同上市公司簽訂《保證合同》時，為了避免合同效力瑕疵帶來的損失風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)著重對以下方面進行審查。

在上市公司提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情形下，相對人應(yīng)當(dāng)首先審查公司章程對決議主體、擔(dān)保限額的特別約定，并核對對方提供的有關(guān)材料是否違背了章程的規(guī)定。

根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2020年12 月修訂）》《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2020 年12 月修訂）》第9.11 條的規(guī)定，對于上市公司提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，當(dāng)提供擔(dān)保的額度滿足該條規(guī)定的條件時，需要經(jīng)過股東大會與董事會的雙重審議；上市公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，則必須經(jīng)過雙重審議。相對人在簽訂擔(dān)保協(xié)議時應(yīng)審慎核對是否滿足雙重審議的條件，并按照上述規(guī)定審查上市公司的相關(guān)決議。

《公司法》第121 條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！薄渡虾ＷC券交易所股票上市規(guī)則（2020 年12 月修訂）》 《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2020年12 月修訂）》第9.11 條第三款也規(guī)定，上市公司連續(xù)十二個月內(nèi)擔(dān)保金額超過公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的30%時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。因此，相對人在滿足上述條件時，需要重點審核上市公司決議中出席人數(shù)、表決比例與簽字情況是否滿足相應(yīng)法律法規(guī)的規(guī)定。

2020 年12 月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“擔(dān)保制度司法解釋”），其中第22 條明確規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效?！痹摋l的言外之意為：即使上市公司經(jīng)過了股東大會或董事會的決議，但并未對擔(dān)保事項進行公開披露，法院仍可能會認定相應(yīng)的擔(dān)保協(xié)議無效。