互市貿易走私刑事規(guī)制中政策與法律的協(xié)調

歐 靜，覃湘鈺

現(xiàn)代意義上的邊民互市概念可引用1996 年海關總署發(fā)布的《邊民互市貿易管理辦法》第二條：“邊民互市貿易是指邊境地區(qū)邊民在我國陸路邊境20 公里以內，經(jīng)政府批準的開放點或指定的集市上、在不超過規(guī)定的金額或數(shù)量范圍內進行的商品交換活動”，這是最早專門針對互市貿易進行規(guī)范的文件。不論是起源于唐宋時期的茶馬互市還是現(xiàn)代意義上的邊民互市貿易，邊民互市貿易政策在一國對外經(jīng)濟關系中均承擔著不可忽視的作用，都有著促進國家邊境地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展、維護邊境地區(qū)安全穩(wěn)定、增進與毗鄰國家友誼互信的作用。以廣西和云南為例，2019 年云南邊民互市貿易額275.52 億元，同比增長13.14%[1]；2018 年，廣西邊民互市貿易進出口541.5 億元，占全區(qū)外貿額比重13.2%[2]；2017 年，廣西邊境貿易進出口1469 億余元，其中邊民互市貿易進出口633 億余元，占全國74.4%[3]?？梢姡吤窕ナ匈Q易在我國經(jīng)濟發(fā)展過程中起著“興邊富民”的作用。

然而，與邊民互市貿易共存的還有利用邊民互市優(yōu)惠政策進行的大量走私活動。2017 年，北京海關緝私局與廣西、云南等地海關緝私局通力配合展開聯(lián)合行動，分別在北京、云南等省市開展打擊走私違法犯罪行為集中收網(wǎng)行動，其中北京一公司在2016 年6 月至2017 年7 月間利用邊民互市渠道走私各類冷凍海蝦案值近3 億元人民幣；[4]2018 年10 月，海關總署緝私局對利用邊民互市渠道走私凍海產(chǎn)品采取收網(wǎng)行動，打掉涉案走私團伙共16 個，其中，利用邊民互市貿易走私白蝦凍水產(chǎn)品3.07 萬噸，價值14.5 億元[5]。從數(shù)據(jù)來看，邊民互市貿易政策對于邊境地區(qū)居民的稅收優(yōu)惠一方面滿足了邊民的日常生活需要，降低了邊民的生活成本，另一方面也為試圖利用邊民互市渠道進行走私的犯罪分子營造了走私條件。

圖1 邊民互市貿易走私犯罪學術研究趨勢分析圖①研究趨勢分析圖：截至2020 年9 月16 日，在cnki 網(wǎng)站上以“走私”和“邊民互市”為關鍵詞進行檢索，通過cnki 的計量可視化分析功能智能生成。

1996 年的《邊民互市貿易管理辦法》明確規(guī)定要嚴厲打擊利用互市貿易政策進行走私的違法犯罪活動，1998 年原對外貿易經(jīng)濟合作部與海關總署聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步發(fā)展邊境貿易的補充規(guī)定的通知》再次提出嚴禁通過邊民互市貿易實行走私行為，2010 年修改了《邊民互市貿易管理辦法》，其中關于打擊走私的表述沒有更改。我國長期以來對利用互市貿易政策進行走私的行為始終持否定性的評價和嚴厲打擊的態(tài)度。但隨著“一帶一路”倡議的提出，我國經(jīng)濟增長迅猛，邊境貿易極大地促進了國家對外經(jīng)濟貿易發(fā)展，互市貿易中的“紅利”政策也帶來了新一輪的走私犯罪問題，引發(fā)了學界的研究。研究趨勢詳見圖1。

潘萬隆[6]、林琳[7]、陳逸超[8]、陳云鳳[9]10-20、時世東[10]6-16分別選擇崇左、拉薩、中蒙塔克什肯口岸、云南、中越非設關地五個特定區(qū)域分析走私犯罪的現(xiàn)狀與治理對策。陳云鳳運用三重博弈視角剖析邊民互市貿易中多位利益相關者之間的利益沖突，不同的利益沖突是綜合治理的難點[9]16-33。時世東運用地區(qū)特色、案例分析與協(xié)同理論相結合的方法展開研究，提出應由海關主導，其他部門協(xié)同配合治理走私[10]6-9。上述五位學者對邊民地區(qū)走私活動頻發(fā)的原因達成一致：既有經(jīng)濟原因，也有當?shù)孛癖娊逃綔蟮脑?。潘萬隆、陳云鳳、時世東還認為鄰國的經(jīng)濟、政策也影響著我國的邊貿走私局勢，比如越南允許第三國商品先轉運落地越南再重新通關中國。檢索的論文都提出了強化海關職能、提高緝私隊伍執(zhí)法效能、完善司法協(xié)助機制、加強國防管控等類似的綜合治理對策[11]。戴天璐認為邊民證管理制度本身有漏洞，加之經(jīng)濟因素的影響才犯罪頻發(fā)，要結合實際案例輔以宣傳邊民證制度[12]。畢波認為，我國立法滯后、令出多頭，在地方許可和國家政策的雙重夾擊下，會出現(xiàn)海關執(zhí)法人員先放行后緝私，最后檢察機關追究海關人員瀆職犯罪的現(xiàn)象，要從立法、裁量基準、普法、司法解釋、統(tǒng)一公務員薪資解決問題[13]。李文健認為，整個互市貿易的體制和運行機制是問題所在，諸如互市商品范圍、國內流通等都沒有具體規(guī)定，實踐中操作困難，也易觸犯上位法和刑法。解決的辦法是互市貿易轉型升級[14]。

現(xiàn)有理論成果均旨在防治走私犯罪，以期達到綜合治理的目的。但是，目前還沒有學者就認定互市貿易走私犯罪的主客觀方面、民意與司法對立的原因進行討論。本文結合邊民互市政策的實際情況，采用實證分析方法，通過梳理邊民互市貿易的走私犯罪審判現(xiàn)狀，分析爭議焦點，認為法院判決中定罪的理由是正確的，定罪爭議源于政策不完善，應當通過科學立法、嚴格執(zhí)法、健全政策的方式，規(guī)范互市貿易，打擊利用互市貿易走私犯罪。

一、互市貿易走私審判中的無罪辯護理由

筆者在中國裁判文書網(wǎng)、無訟案例庫、北大法寶等網(wǎng)站中以“邊民互市”和“刑事”為關鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)法院對于利用邊民互市進出口貿易的行為一般認定為走私普通貨物、物品罪。筆者以“邊民互市”和“走私”為關鍵詞，檢索發(fā)現(xiàn)邊民互市走私案件最早出現(xiàn)在2013 年，遂對2013 年1 月1 日以來的邊民互市案例進行檢索，共檢索到相關裁判文書129份，經(jīng)二審審理的案件以二審的裁判結果為準（不計該案一審裁判），截至2020 年9 月13 日，共搜索到生效裁判文書99 份，并對這些樣本進行了分析。

在99 份裁判文書中，被告人及其辯護人主要有五種辯護意見：一是被告人不了解通關過程而沒有犯罪故意；二是存在違法行為認識錯誤，認為自己所從事的行為是合法行為；三是被告人及其辯護人認為不存在逃避海關監(jiān)管的行為；四是被告人在共同犯罪中只是受雇人或聯(lián)系人的身份，系從犯；五是認為本罪為單位犯罪。五種辯護意見在99 份裁判文書中出現(xiàn)的頻率如圖2：

圖2 主要辯護意見統(tǒng)計

分析以上五種觀點，具有普遍性的爭議理由主要為以下三個方面：

（一）認為行為人不具有逃避海關監(jiān)管的故意

根據(jù)《海關法》第八十二條和《海關行政處罰實施條例》第七條，走私行為必須同時滿足三個要件：第一，違反《海關法》及其他有關法律、行政法規(guī)；第二，逃避海關監(jiān)管；第三，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理。從走私普通貨物、物品罪的構成要件來看，行為人是否逃避海關監(jiān)管成為定罪的核心要素。辯方認為，如果行為人主觀上要逃避海關的監(jiān)管，就要使自己的貨物躲避海關的檢查和管理，并針對沒有逃避海關監(jiān)管提出了兩點意見：

一是認為互市貿易符合地方立法的規(guī)定，習慣上不認為邊民互市貿易違背了海關監(jiān)管，因而，從“社會平均人”的經(jīng)驗看，不能認定行為人明知自己的行為違法。在“沙學林案”中，負責代表邊民做互市貿易代理人胡某稱“政府允許其代表邊民做互市貿易①沙學林等走私普通貨物、物品案，北京市第四中級人民法院刑事判決書（2019）京04 刑初4 號?！??！案＝ㄊ“材硨崢I(yè)有限公司案”的被告單位安某公司舉證愛店邊民互市(邊民互助組+貧困戶)貿易流程圖、廣西邊民貿易視頻等宣傳資料，證明其行為是一種合法的進口方式②福建省安某實業(yè)有限公司、陸長機、陸東泰等走私普通貨物、物品罪案，福建省寧德市中級人民法院（2018）閩09刑初18號。?！疤乒馊A案”中，邊民互市貿易的代理人多年經(jīng)營邊貿生意，其辯護稱“沒有任何監(jiān)管部門告知其該行為是違法行為，所進口的貨品亦在互市區(qū)繳納了進口環(huán)節(jié)的各種稅費，事實上，部分貨物經(jīng)營者沒有違反海關法規(guī)、逃避海關監(jiān)管的故意，所有的收購、放行行為都得到了海關、政府的準許，這種不禁止、不否認的態(tài)度錯誤引導了貨物經(jīng)營者③唐光華、唐光耀走私普通貨物、物品案，廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院刑事判決書（2019）桂06 刑初10 號。?！鞭q方認為，對于故意的認定，要根據(jù)普通人的標準和“社會平均人”的經(jīng)驗，部分執(zhí)法默許互市貿易中的越線行為，沒有根據(jù)海關的要求建立嚴格的審查制度，導致了社會上普通人的看法不認為互市貿易構成走私，這屬于執(zhí)行政策偏差的問題，邊民只是“依法”從事互市貿易活動而已。

二是認為從進口過程的客觀表現(xiàn)來看，行為人沒有違背法律規(guī)定的故意。在“馮子奇案”中，被告人馮子奇認為，自己向檢驗檢疫、海關以邊民互市貿易方式申報貨物進口，繳納國稅及邊貿服務中心的費用，提供本人的邊民證用于貨物邊民互市申報進境，并未存在使自己的貨物物品脫離海關檢查和管理的行為④馮子奇走私普通貨物、物品案，廣西壯族自治區(qū)梧州市中級人民法院刑事判決書（2019）桂04 刑初10 號。。在類似的互市貿易走私案件中，辯方認為利用互市貿易政策進出口貨物物品的行為人在通關環(huán)節(jié)持有合法的邊民證，辦理了合法的手續(xù)，他們在辦理通關時內心沒有害怕海關的監(jiān)管，相反，還表現(xiàn)出積極配合海關監(jiān)管的心理態(tài)度；在客觀表現(xiàn)方面，也沒有實施任何不配合海關進行監(jiān)管的行為，海關是在經(jīng)過嚴格檢查邊民身份、邊民證、貨物三者均符合條件的情況下才準許貨物通關。既然行為人手續(xù)齊全，貨物已經(jīng)通過合法的程序報關落地，就不存在逃避海關監(jiān)管的故意，也不存在違反海關法規(guī)的故意。

（二）認為互市貿易行為不具有社會危害性

有辯方認為，社會危害性標準既是犯罪概念的標準，也是犯罪構成中客觀方面的標準，互市貿易不具有社會危害性，不應當認定為犯罪。具體理由是，被認定為走私的互市貿易行為有利于邊貿扶貧，帶動了地方經(jīng)濟發(fā)展，助力實現(xiàn)脫貧攻堅的目標，因而沒有社會危害性①福建省安某實業(yè)有限公司、陸長機、陸東泰等走私普通貨物、物品罪案，福建省寧德市中級人民法院（2018）閩09刑初18號。。

由于地方政府長期允許和鼓勵做大做強邊民互市貿易，互市貿易在邊境地區(qū)被認為是一項國家支持的優(yōu)惠政策，很難說被允許和鼓勵的貿易行為具備社會危害性。對于行為是否具有危害性，應堅持用社會一般人的標準對規(guī)范構成要件要素進行判定，立法理性不能取代社會普通民眾的價值觀念。故邊民互市貿易引發(fā)的走私犯罪也應用“外行的平行評價”來甄別，從社會一般人的樸素情感和價值觀來說，他們實行的商業(yè)行為是貫徹興邊富邊和脫貧攻堅的做法，不僅不具有社會危害性，而且還是有益于社會的行為。將邊民互市貿易走私的社會危害性程度等同違反海關監(jiān)管規(guī)定的走私行為，將不利于罪責刑相適應原則的貫徹實現(xiàn)，不符合司法公正的要求。

（三）認為地方法規(guī)和政策已經(jīng)使其行為合法化

多份判決書顯示，辯方認為，地方的鼓勵和默許，為互市貿易走私提供了合法性②趙某松走私普通貨物、物品案，廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書（2018）粵01 刑初367 號。。地方政府的鼓勵行為，既有立法，也有政策。

從地方立法來看。在上位法沒有提出可以進行統(tǒng)一收購的情況下，2009 年出臺的《防城港市邊民銷售互市進口商品稅收征收管理辦法（試行）》第四條第二款規(guī)定了企業(yè)或者個體經(jīng)營者能統(tǒng)一收購邊民互市貿易的產(chǎn)品，也可以加工后進行銷售。又如，2020 年《中國（廣西）自由貿易試驗區(qū)條例》第三十一條規(guī)定，支持邊民向邊境地區(qū)加工企業(yè)銷售一定額度的互市貿易進口商品。《刑法》第一百五十三條至一百五十五條規(guī)定的走私犯罪屬空白罪狀，走私行為的具體構成特征要參考海關法規(guī)來確定。為貫徹邊民互市政策的立法本意，防止互市貿易行為被走私分子利用，當前國家、地方出臺一系列邊民互市貿易政策的文件在司法實踐中成為認定走私行為的補充規(guī)范。邊民互市貿易走私有多個不同位階的補充規(guī)范。

從地方政策來看，各地以黨政機關發(fā)布文件的形式鼓勵互市貿易，如廣西東興市在促進邊貿發(fā)展過程中打造邊民互市商品落地加工“東興模式”，發(fā)展“邊貿＋扶貧”模式，組建邊民互助小組，實現(xiàn)“1＋n20＋1”脫貧，將邊民的限額集中起來，進口商品銷售給邊境的加工企業(yè)[15]；2020 年8 月，云南瑞麗為落實國家“一帶一路”、中緬經(jīng)濟走廊等合作倡議的具體行動，打通“邊民互市＋落地加工”增值稅抵扣鏈條，推動促進邊貿互市從“通道經(jīng)濟”向“口岸經(jīng)濟”的轉型發(fā)展[16]；內蒙古滿洲里形成“邊貿＋落地加工”模式并推進展銷店建設，擴大邊民收益范圍，鼓勵在邊境設立企業(yè)，將互市進口的商品進行加工，促進就業(yè)和收入等[17]。這些地方政策突破了“滿足邊民日常生活需要”的規(guī)則。

辯方認為，他們引用的地方立法和政策容許和鼓勵法院審判案件中的所謂互市貿易走私行為。走私罪的補充規(guī)范既包括國家最初發(fā)布政策的各部門規(guī)章，也包括地方后續(xù)為了經(jīng)濟發(fā)展推出的一系列省級部門規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)、其他規(guī)范文件等；地方法規(guī)和政策導致行為人在從事互市貿易活動過程中，面臨著補充規(guī)范繁雜、缺乏統(tǒng)一標準的問題，而補充規(guī)范的不明確，違反了罪刑法定原則，與法律的可預見性發(fā)生了沖突。

二、互市貿易走私罪裁判理由及其合理性

通過對99 份裁判文書進行分析發(fā)現(xiàn)，人民法院對互市貿易行為認定為犯罪的主要理由如下：互市貿易貨物物品產(chǎn)地源自非毗鄰的第三國、數(shù)量超出了必要的生活需要、利用了邊民互市貿易政策、偷稅數(shù)額巨大。法院首先對查處的貨品進行識別，只要滿足數(shù)額巨大，以一般貿易方式進口使用了邊民互市貿易進口的貨品，就可以基本認定客觀上有走私的事實，從而推定被告人具有明知的故意，走私犯罪既遂。判例中判斷被告人有無明知、故意的標準是：明確知道整柜貨物要拆分后才能使用邊民互市貿易免稅通關，因此可以判斷被告人具有主觀故意。如一份裁判文書的表述是：“……經(jīng)過從被告人供述可以得知，他們清楚邊民互市貿易政策即每個邊民攜帶的貨物不能超過8000 元，他們通過邊民互市貿易進境的貨物需要將整柜貨物拆分……他們主觀上明知整柜貨物無法免稅通關，只有通過拆分后利用邊民互市的方式才可以享受優(yōu)惠政策，主觀上有逃避海關監(jiān)管，偷逃關稅的故意①黃某甲等走私普通貨物、物品案，廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院刑事判決書（2015）崇刑初字第111 號。?！?/p>

筆者認為，雖然法院的裁判存在說理不足、對辯護意見回應不夠的問題，但結論性意見是正確的，主要理由如下：

（一）互市貿易走私具有逃避海關監(jiān)管的故意

我國刑法普遍采用“容忍說”認定犯罪的主觀方面，即明知會發(fā)生危害結果而希望、放任這種危害結果發(fā)生時便成立故意?！缎谭ā分幸?guī)定的走私普通貨物、物品罪的構成要件中，“逃避海關監(jiān)管”屬于客觀方面的范疇。走私罪的行為本質是《海關行政處罰實施條例》中的走私行為，《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規(guī)定的“行為人明知自己的行為違反海關法律法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結果發(fā)生的，應認定為具有走私的主觀故意”，將直接故意和間接故意都納入走私罪的主觀故意范圍。

在互市貿易走私中，行為人明知已有海關對進出口貨物物品的種類、數(shù)量等進行監(jiān)管和查驗的制度，仍利用互市貿易政策采用“化整為零”（“螞蟻搬家”）的方式進行走私，阻礙了海關對貨物物品的監(jiān)管。行為人采取的仍然是欺騙的方式逃避海關監(jiān)管，對此他是明知的、故意的。所謂欺騙，是指互市貿易走私人員向海關隱瞞了“化整為零”的手段，讓海關誤認為每一次、每一個人的互市貿易僅僅是為了購買生活用品。實際上，如果將多次、所有人的散貨相加，其行為的本質是大宗貨品進口，應當整體向海關申報并繳納關稅。

互市貿易走私行為人明知自己的行為違反海關法規(guī)，不存在認識錯誤的問題。行政犯的違法性認識錯誤，并非以社會一般人的認識標準作為判斷的唯一依據(jù)，而是以“錯誤的不可避免性”作為客觀標準。在上述所謂的互市貿易中，行為人長期從事貿易活動，對于海關相關規(guī)定、政策方針都較為熟悉，不會完全不知海關法規(guī)以及《國務院關于邊境貿易有關問題的通知》對于邊民貿易的限制性規(guī)定；若對關鍵問題存在疑問，則應當負有查證義務，而非僥幸地繼續(xù)實施所謂的“貿易活動”，然后以“下位法和政策允許”為理由進行抗辯。因此，辯護觀點認為行為人不具有故意的觀點不成立，行為人對于“逃避海關監(jiān)管”至少是持有放任的態(tài)度。

（二）互市貿易走私具有嚴重的社會危害性

行為人的社會危害性應當首先判斷對法益侵害的有無和程度的大小，并非以社會公眾的危險性感知為判斷標準?；ナ匈Q易形式的走私，已經(jīng)對我國海關監(jiān)管秩序和稅收收入產(chǎn)生了現(xiàn)實危害，對此，可以通過一個簡單的假設來說明：如果互市貿易中的“化整為零”走私可以非罪化，所有“螞蟻搬家”式走私都會是無罪的。

刑法不能以普通民眾危險性感知較低作為否定行為社會危害性存在的理由。實際上，絕大多數(shù)行政犯對公眾“法感情”的觸動都較低，若以此為標準，罪刑規(guī)范之剛性將受到影響。

在行為上，利用互市貿易政策進口貨物物品的方式隱瞞了貨物的整體情況，欺騙了海關，侵犯了海關對進出口貨物物品的控制和管理，正因為如此，自有海關以來，“螞蟻搬家”被認為是走私的常見方式，也是打擊的對象。同時，互市貿易走私同樣侵犯了國家稅收權益，將本應由國家占有的稅收轉變?yōu)樽约赫加?，造成了國家的?jīng)濟損失。

互市貿易政策乃是國家對于邊境地區(qū)的經(jīng)濟扶持政策，體現(xiàn)了國家對邊境地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的重視和對邊民的關懷，走私犯罪人利用政策為自己謀取不正當利益，同樣具有社會危害性。

（三）地方法規(guī)和政策不能作為法院認定走私罪的依據(jù)

法定犯與自然犯天然不同，法定犯不直接違反道德，而是因違反法律規(guī)定受到制裁?？瞻鬃餇钍亲镄桃?guī)范的常見形式，空白罪狀的明確性需要通過補充規(guī)范是否明確來體現(xiàn)，否則就有可能違背罪刑法定原則。為了避免引用淵源的無限擴張和解釋的恣意，刑法明確了適用補充規(guī)范的范圍。《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?/p>

地方性法規(guī)并不在走私罪空白罪狀的適用范圍之內。辯護意見中提到的各地政府促進互市貿易發(fā)展的文件，屬于地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件，不屬于人民法院適用走私罪可以參照的法規(guī)。所以，互市貿易如果違反《國務院關于邊境貿易有關問題的通知》（國發(fā)〔1996〕2 號）和2010 年《關于邊民互市進出口商品不予免稅清單的通知》，超出自用范圍、數(shù)量金額、邊境交易等條件，同樣符合“違反海關法及其他有關法律、行政法規(guī)”的條件。

另外，有辯護意見提出，海關授權地方政府進行進出口監(jiān)管，因而地方政府默許的行為應當是無罪的。確實，1996 年海關總署、原對外貿易經(jīng)濟合作部的制定《邊民互市貿易管理辦法》第八條規(guī)定，當?shù)厝绻麤]有設置海關機構的，可交由地方政府進行管理，海關起指導監(jiān)督的作用。但是這一規(guī)定的含義是對地方政府進行執(zhí)法授權，而不是立法授權。所以，“海關法及其他有關法律、行政法規(guī)”并不包括地方性法規(guī)和地方政策。

地方政府的默許行為也不能成為互市貿易走私合法化的理由。進口貿易肩挑手扛的時代過去以后，取而代之的是“柜對柜”方式完成進口，海關執(zhí)法不嚴，監(jiān)管失責的后果就是當?shù)剡吤裰恢肋@是一項惠民政策，不能預測該政策執(zhí)行偏差會構成走私行為，甚至觸犯刑法。但是，這一執(zhí)法不嚴的情況不能反過來成為“違法犯罪有理”的辯解。

三、互市貿易走私爭議源于立法和政策的不完善

互市貿易走私之所以產(chǎn)生巨大爭議，形成了民意與司法的對立，其根源在于行政法規(guī)、地方立法和地方政策的不完善。

（一）國務院行政法規(guī)方面

國務院行政法規(guī)導致的民眾誤解主要表現(xiàn)為對“滿足邊民日常生活需要”規(guī)定的不合理?；ナ匈Q易政策中邊民每人每日的貿易限額為8000 元的規(guī)定與“滿足邊民日常生活需要”的限制存在沖突。8000 元的高額度早就超過了滿足邊民日常需要的范圍，額度用不完也是浪費，致使邊民將此作為營利的工具，為他人利用互市貿易政策進口貨物物品。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，人們物質生活水平的不斷提高和不斷增長的對美好物質的需求都使得商品交換的范圍將不再滿足于生活用品，傳統(tǒng)“自產(chǎn)、自銷、自用”的小農經(jīng)濟時代已經(jīng)過去，仍然以“僅限生活用品”或“滿足邊民日常生活需要”來限制邊民的商品交換往來，實質上脫離了社會生活實踐。

從經(jīng)驗常識的邏輯來看，生活用品一詞導致同樣的貨物、物品因事后的用途不同而定性不同，這樣的限制給執(zhí)法者過大的自由裁量權，容易出現(xiàn)選擇性執(zhí)法，甚至可能導致執(zhí)法司法人員利用自由裁量權制造人情案、金錢案、權力案。

（二）地方立法和政策方面

如前所述，在地方政府立法或者政策鼓勵的互市貿易中，已經(jīng)包括了互市貿易中“化整為零”走私的情況。對于邊民而言，地方政府是法律和公眾認可的立法主體，其政策具有讓公眾服從的效力。社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展帶動和刺激了邊境地區(qū)公民的物質需求，各地政府各項促進邊貿的政策滿足了邊民物質層面的理性欲望，得到了邊民精神層面的理智認可。從政策外觀的角度看，各地政府的互市邊貿政策無疑具有公信力，公共政策的執(zhí)行偏差導致了邊民只知地方政府規(guī)章而不知國家對享受互市貿易政策的條件限制；即使明知地方政府與國家立法和國務院行政法規(guī)發(fā)生了沖突，仍然實施類似打“擦邊球”的行為。

公共政策公信力的建立需要滿足兩個方面的要求，一是政策本身值得信任，即政策的制定者是公共認可的主體，政策的制定程序合乎程序等；二是符合政策的客體的內在需求，即政策本身對適用對象的內在需求進行動態(tài)的、有針對性的回應和滿足[18]。否則，就會導致民眾對法律的誤解，導致公共政策公信力的消解，從而導致“法不責眾”心理下的規(guī)?；缸?。

四、通過科學立法和嚴格執(zhí)法完善政策

一方面，邊民認為利用互市政策進口貨物是一種節(jié)約經(jīng)營成本的行為；另一方面，海關和法院將此種行為認定為走私普通貨物、物品罪，在同一國家法的調整之下，民意與司法產(chǎn)生了不同。只有從源頭發(fā)現(xiàn)問題并加以解決，才能更好地樹立司法權威，實現(xiàn)民意與司法的深度融合。政策的不完善是致使案件爭議的根本原因，要想使上述問題得到根本解決，必須釜底抽薪。

（一）行政法規(guī)應當完善邊民互市相關規(guī)范

首先要完善互市貿易管理法規(guī)?！哆吤窕ナ匈Q易管理辦法》作為調整邊民互市問題的最高效力的法律規(guī)章，其僅對邊民互市的互市貿易的所應具備的條件和邊民互市的品種、金額限制只做了原則性規(guī)定，在實踐中不具備可操作性和實用性。2019 年12 月，商務部外貿司負責人就該意見發(fā)表談話表示，支持邊境貿易創(chuàng)新發(fā)展，首先是要調整完善邊民互市貿易功能定位，鼓勵其多元化發(fā)展。[19]完善邊民互市貿易政策的相關規(guī)定，首先應當取消將邊民互市貿易政策中“滿足邊民日常生活”的限制，促進邊境經(jīng)濟多元化發(fā)展。

其次要完善邊民證管理法規(guī)。為了防止其他個人或企業(yè)利用邊貿政策從事非法行為謀取利益，還應當發(fā)布邊民證管理的行政法規(guī)，嚴格執(zhí)行邊民證的管理制度，進一步強調邊民證不得出租、出借和轉讓，貫徹邊民證實名認證制度；推行“一人雙證”，即在通關環(huán)節(jié)需邊民證、身份證及邊民本人三者齊全方能辦理相關的進口手續(xù)。

最后要完善邊貿企業(yè)的管理法規(guī)。希望通過邊貿政策開辦企業(yè)，進口商品后加工銷售的邊民，應當?shù)绞袌霰O(jiān)督管理部門及其他相關部門進行登記并獲得資質后攜帶資質證明，方可從事有關的商品加工銷售行為。此外，還應當完善后續(xù)監(jiān)管制度，對于發(fā)現(xiàn)邊民擅自利用自己的邊民身份和邊民證幫助他人實施違法行為的，應當設計相關懲處機制，使邊民證制度發(fā)揮其應有之效，即改善邊民的生活質量和滿足其日常需要。

（二）地方政府應當嚴守立法和執(zhí)法邊界

在公共政策執(zhí)行過程中，有可能出現(xiàn)互市貿易政策沒有得到忠實履行的情況，如地方政府基于本地經(jīng)濟發(fā)展的考慮，突破“滿足邊民日常生活需要”的限制。雖然在一定程度上促進了邊境地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展，但長遠來看，不利于邊境地區(qū)長期的安全穩(wěn)定發(fā)展以及司法穩(wěn)定性，地方政府應當嚴守立法執(zhí)法的邊界。

首先，地方政府應當嚴守立法和政策邊界。各地方政府在立法和發(fā)布政策的時候，不能突破上位法的限制，更不能用政策性文件代替立法來推進經(jīng)濟發(fā)展，應當嚴格依照上位法的要求進行地方立法，以免公共政策與國家立法、國務院行政法規(guī)發(fā)生矛盾，影響司法公信力。

其次，地方政府應當嚴格執(zhí)法。地方政府各部門應當與海關協(xié)調配合，建立國家海關、地方政府、當?shù)仄髽I(yè)之間的聯(lián)席會議制度，推進互市貿易政策適用，嚴格執(zhí)法打擊走私，避免讓普通老百姓為“有爭議”的政策買單。

結語

互市貿易已經(jīng)成為推動我國邊境地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量和對外開放、興邊富民的重要抓手，但頂層設計不合理、公共政策執(zhí)行偏差會導致邊民以身試法，打“擦邊球”。政府要通過科學立法、嚴格執(zhí)法規(guī)范邊民互市貿易，提高國民對互市貿易走私的可預測性。

當然，在立法和政策修正之前，司法機關應當充分考慮到：地方政府不合理、甚至于違法的相關規(guī)章政策對互市貿易行為人的規(guī)范判斷產(chǎn)生了干擾，這屬于責任減輕事由，可以從寬處罰。司法裁決要綜合考慮刑事司法政策，對現(xiàn)有的互市貿易走私犯罪在法律規(guī)定的幅度內盡可能從寬處理。