卡拉ok場所著作權(quán)侵權(quán)案件中賠償責任的認定問題

曾云鵬

【摘? 要】近些年來，卡拉ok場所著作權(quán)侵權(quán)案件頻繁出現(xiàn)，而法院對于卡拉ok經(jīng)營者已向集體管理組織繳納版權(quán)許可使用費的情形下，是否需要向未經(jīng)授權(quán)承擔損害賠償責任，依然缺乏共識。根本問題在于，法院對過錯在損害賠償中發(fā)揮的作用存在認識誤區(qū)。過錯應當是確定著作權(quán)侵權(quán)案件中法定賠償數(shù)額的衡量因素之一，侵權(quán)人即便不具有主觀過錯，也應當承擔停止侵害、損害賠償?shù)确韶熑危梢赃m當降低法定賠償?shù)臄?shù)額。

【關(guān)鍵詞】著作權(quán);法定賠償;主觀過錯

1.問題的產(chǎn)生

卡拉ok最早起源于日本，卡拉ok場所最初只由伴唱聲軌和可攜式麥克風組成。近幾十年來，卡拉ok設(shè)備不斷更新?lián)Q代，受眾地域也從日本擴展到了世界各地?？ɡ璷k借助音樂伴奏、音樂MV等媒介，給人們提供了唱歌、聽歌，觀看MV等豐富的娛樂活動，這種形式逐漸得到大眾的追捧，卡拉ok成為音樂產(chǎn)業(yè)中不可或缺的一部分。根據(jù)《2019中國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》顯示，2018年中國音樂產(chǎn)業(yè)總規(guī)模達3747.82億元，卡拉ok行業(yè)所占產(chǎn)業(yè)規(guī)模已經(jīng)達到了1010.7億元，卡拉ok行業(yè)的發(fā)展影響著音樂產(chǎn)業(yè)的進步和經(jīng)濟的發(fā)展?？ɡ璷k行業(yè)是依附于現(xiàn)有的音樂作品和音樂電視作品而產(chǎn)生的拓展產(chǎn)業(yè)?？ɡ璷k場所內(nèi)如果沒有足夠供消費者使用的音樂作品，就必然會被市場所淘汰，因此卡拉ok行業(yè)內(nèi)的每一個從業(yè)者，都必然要去爭取盡可能多的音樂作品和音樂電視作品。

目前我國許可使用音樂作品和音樂電視作品的主體，主要可以分為兩類，一類是集體管理組織，我國目前許可這兩類作品的集體組織，只有中國音像著作權(quán)集體管理組織（以下簡稱音集協(xié)）;另一類是唱片公司或者其他經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的公司。由于音著協(xié)長期存有賬目不公開，不透明的問題①，許多權(quán)利人并不愿意將其作品信托給音集協(xié)，而是選擇授權(quán)給其他主體進行管理，管理的內(nèi)容包括許可他人使用，收取使用費，以及對未經(jīng)授權(quán)的使用人提起訴訟等。

就卡拉ok經(jīng)營者而言，一部分選擇不尋求授權(quán)，直接使用他人作品。這種選擇既是為了降低成本，另一方面也反映了大眾知識產(chǎn)權(quán)保護意識較弱。但這種情況一般會隨著集體管理組織的完善，以及民眾知識產(chǎn)權(quán)意識的提高，得到改善。還有一部分經(jīng)營者選擇向音集協(xié)遞交許可使用費，盡可能避免版權(quán)侵權(quán)問題。然而，部分權(quán)利人并未將其作品交由音集協(xié)管理。如果經(jīng)營者的曲庫中如果包含前述權(quán)利人的作品，就不可避免地會產(chǎn)生著作權(quán)侵權(quán)糾紛。一些公司憑借其所持有的版權(quán)，頻繁向不同卡拉ok經(jīng)營者提起訴訟，從賠償額獲取一定的利益。②此類案件層出不窮，不僅給主動繳納許可使用費的經(jīng)營者帶來了消極影響，也傷害了通過集體管理獲得許可收益的權(quán)利人的利益。

卡拉OK經(jīng)營者使用作品要經(jīng)過授權(quán)是無需爭議的，但對于其在已向集體管理組織繳納版權(quán)許可使用費的情形下是否承擔相應法律責任，依然存在不同的認知。有法院認為，對于已向集體管理組織繳納許可使用費的經(jīng)營者而言，他們已盡到尊重他人著作權(quán)的合理的注意義務(wù)，對侵權(quán)行為的發(fā)生沒有主觀過錯，因此不需要承擔賠償責任。③有法院認為，經(jīng)營者是否向中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會交納了使用費，不影響其對權(quán)利人構(gòu)成侵權(quán)并應依法承擔相應的賠償責任，行為人的主觀因素是法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩?。④我們需要厘清的是，已?jīng)向音集協(xié)繳納許可使用費的卡拉ok經(jīng)營者（以下簡稱卡拉ok經(jīng)營者）是否主觀上一定有過錯，以及過錯在損害賠償中發(fā)揮的作用。

2.卡拉ok經(jīng)營者的侵權(quán)行為不一定均有過錯

過錯是民法學上的一個概念，侵權(quán)法中的過錯責任，無過錯責任都牽涉到對于過錯的理解。過錯的含義有三種觀點，主觀說，客觀說以及折中說。其中折中說是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。折中說既考慮了客觀標準，又有對于行為人主觀狀態(tài)的考量，較為全面地衡量了行為的主觀過錯。行為人的主觀狀態(tài)是無法直接審視的，法官在審理案件的過程中也是從加害人的行為中感知其是否屬于應當被譴責的心理狀態(tài)。因此，秉承客觀標準與主觀標準相結(jié)合的觀點，我們應從違反法律和道德的行為標準出發(fā)，認定行為人是否構(gòu)成主觀過錯。

2.1遵守相應注意義務(wù)的行為人不具有過錯

過錯的客觀標準體現(xiàn)為：一是行為人是否違反了法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù);二是行為人是否違反了一個合理人的注意義務(wù)。法律針對特定領(lǐng)域規(guī)定了相應的行為標準，如果行為人違反這些行為標準，至少可以認定行為人存在過失。同時我們也需要審查行為人是否盡到了一個合理人的注意義務(wù)。如果行為人盡到了一個合理人的注意義務(wù)，說明其主觀上并沒有違反必需的行為標準的故意或者過失。從主觀層面上，應當認定此時行為人并沒有過錯。

知識產(chǎn)權(quán)被法律賦予了獨立民事權(quán)利的地位， 同樣成為一種具有排他性的、絕對的“對世”權(quán)利。這就要求權(quán)利人以外的其他人，在未經(jīng)權(quán)利人許可或法律的特別規(guī)定的情況下，不得作出受權(quán)利人專有權(quán)利控制的行為。卡拉ok的經(jīng)營者以營利為目的，未經(jīng)授權(quán)將他人版權(quán)的作品保存在點播機上，并且播放音樂作品、放映音樂電視作品，顯然侵犯了權(quán)利人的復制權(quán)、表演權(quán)和放映權(quán)。從這個角度看，卡拉ok 的經(jīng)營者至少是有過失的。特殊的是，卡拉ok的經(jīng)營者已經(jīng)向音集協(xié)繳納了許可使用費用。因此，有法院認為卡拉ok經(jīng)營者已盡到尊重他人著作權(quán)的合理的注意義務(wù)，對侵權(quán)行為的發(fā)生沒有主觀過錯，因此經(jīng)營者只需要承擔停止侵權(quán)的責任，而無須賠償損失。⑤卡拉ok經(jīng)營者主動向音集協(xié)申請獲得許可，并且提交許可使用費，確實反映了卡拉ok經(jīng)營者版權(quán)保護意識的增強。法院鼓勵經(jīng)營者養(yǎng)成版權(quán)意識的態(tài)度是出于善意的，通過判決卡拉ok經(jīng)營者不賠償損失，打消部分版權(quán)人借此牟利的想法。但是另一方面，卡拉ok經(jīng)營者的侵權(quán)行為是事實存在的，這就不禁讓人疑問為何會發(fā)生侵權(quán)糾紛。

2.2卡拉ok經(jīng)營者的注意義務(wù)不應過高

如本文開頭所講，卡拉ok的經(jīng)營者只有擁有體量夠大的曲庫，才能受到消費者的歡迎，從而在激烈的市場競爭中存活下來。因此，卡拉ok的經(jīng)營者通常會選擇涵蓋歌曲多的點歌設(shè)備。不過，無論卡拉ok經(jīng)營者如何選擇，每一家點歌設(shè)備生產(chǎn)商都無法持有絕大部分的音樂作品以及音樂電視作品。出于吸引客戶，提高自身競爭優(yōu)勢的目的，一些經(jīng)營者會選擇自己在曲庫中添加受到消費者歡迎的曲目。如果這種情況發(fā)生，就必然會形成侵害他人版權(quán)的事實。在無錫歡唱娛樂有限公司音樂房子分公司與深圳市聲影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛一案中（以下簡稱歡唱公司案）⑥，法院認定的事實是，歡唱公司向VOD生產(chǎn)廠商購買的VOD點播機，已由VOD生產(chǎn)廠商預裝了音集協(xié)的曲庫。法院認為，由于VOD點播機預裝的曲庫中歌曲數(shù)量巨大，如果要求卡拉OK經(jīng)營者就曲庫中的每一首歌曲的權(quán)利狀態(tài)特別是音集協(xié)是否有權(quán)進行集體管理逐一進行核對，明顯不當賦予了使用者過于苛刻的注意義務(wù)，對其有失公允，也不利于倡導通過著作權(quán)集體管理制度推進音樂作品的付費使用。那么，卡拉ok經(jīng)營者向音集協(xié)繳納許可使用費是否就盡到了一個合理人的注意義務(wù)呢？

在判斷合理人的注意義務(wù)時，我們要對合理人有一個恰當?shù)睦斫?。合理人一般是指多?shù)人在一般情況下應有的注意程度。除此之外，根據(jù)合理人的主體資格與責任能力不同，還包括兩種特殊的注意義務(wù)標準。一種是專業(yè)人士的注意義務(wù)，一種是限制民事行為能力人或無民事行為能力人的注意義務(wù)。顯然，專業(yè)人士由于其所具有的專業(yè)能力，在從事特定行為時，其注意義務(wù)應當是高于前述多數(shù)人的注意程度?？ɡ璷k經(jīng)營者長期以營利為目的，播放音樂作品和音樂電視作品，應當遵守基本的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，即只有獲得相關(guān)版權(quán)人或集體管理組織的許可，才能播放、放映相應的音樂作品和音樂電視作品。因此，如果經(jīng)營者主動在其點播機器中添加歌曲而不加審查，導致侵權(quán)事實的發(fā)生，經(jīng)營者在主觀上至少應當是有過失的。另一種可能是，版權(quán)人有時會選擇不再將版權(quán)交由音集協(xié)管理，此時繼續(xù)使用卡拉ok曲庫內(nèi)原有的歌曲，就會造成侵權(quán)。這種情況下，卡拉ok經(jīng)營者需要更新點歌設(shè)備中的歌曲，與音集協(xié)的曲庫保持一致，避免侵權(quán)行為的發(fā)生，但也有可能由于技術(shù)等其他原因?qū)е陆?jīng)營者仍然保留了舊版本的曲庫?！皻g唱公司案”中，法院認為“由于VOD點播機預裝的曲庫中歌曲數(shù)量巨大，如果要求卡拉OK經(jīng)營者就曲庫中的每一首歌曲的權(quán)利狀態(tài)特別是音集協(xié)是否有權(quán)進行集體管理逐一進行核對，明顯不當賦予了使用者過于苛刻的注意義務(wù)，對其有失公允，也不利于倡導通過著作權(quán)集體管理制度推進音樂作品的付費使用?！笔聦嵣?，核對歌曲權(quán)利狀態(tài)的責任，也不應當全部推至卡拉ok的經(jīng)營者。音集協(xié)作為專業(yè)的集體管理組織，掌握歌曲授權(quán)變動的全部信息，應當就授權(quán)變動，盡到相應的提醒和告知義務(wù)。因此，由于授權(quán)變動導致卡拉ok經(jīng)營者保留了相應的音樂作品，法院不應對卡拉ok經(jīng)營者施加過重的注意義務(wù)，要求卡拉ok經(jīng)營者必須在短時間內(nèi)及時刪除，更新曲庫。一方面，卡拉ok歌曲庫通常數(shù)量龐大，大多數(shù)卡拉ok經(jīng)營者需要付出一定的人力和時間成本，實現(xiàn)刪除未授權(quán)歌曲的效果。另一方面，音樂作品首次出現(xiàn)在卡拉ok經(jīng)營者曲庫中，也是因為該作品在先已經(jīng)授權(quán)給集體管理組織，而不是卡拉ok經(jīng)營者主動加入在歌曲庫中。因此，如果卡拉ok經(jīng)營者能在合理期限內(nèi)，刪除已取消授權(quán)的歌曲，就不應當認為卡拉ok經(jīng)營者違反了專業(yè)人士程度的注意義務(wù)。

3.過錯應是確定賠償責任的酌定因素

有法院認為，經(jīng)營者是否向中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會交納了使用費，不影響其對權(quán)利人構(gòu)成侵權(quán)并應依法承擔相應的賠償責任，行為人的主觀因素是法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩?。⑦這種觀點堅持的是一種純粹的無過錯的歸責原則，侵權(quán)人需要承擔賠償責任，主觀過錯只影響法定賠償多少的要素之一。但前述“歡唱公司案”中，法院認為“鑒于歡唱公司根據(jù)《著作權(quán)集體管理條例》已向音集協(xié)交納了曲庫的版權(quán)使用費，具有付費使用的明確意思表示及付費行為，歡唱公司已盡到尊重他人著作權(quán)的合理的注意義務(wù)，對侵權(quán)行為的發(fā)生沒有主觀過錯，故即使認定構(gòu)成侵權(quán)，亦只須承擔停止侵權(quán)的責任，而無須賠償損失?！鄙鲜龅挠^點沖突反映，當前過錯在損害賠償中發(fā)揮的作用尚不清晰。在行為人不具有主觀過錯的情況下，是否需要承擔相應的賠償責任？損害賠償是挽回權(quán)利人損失的重要途徑，也能起到警示其他侵權(quán)人的作用。但是，對于不具有侵權(quán)意圖的行為人而言，要求其承擔賠償責任，可能會給卡拉ok的運營者強加過重的注意義務(wù)，也可能誘發(fā)音樂作品的權(quán)利人濫用權(quán)利來索取賠償。因此，我們有必要厘清過錯在損害賠償中所發(fā)揮的作用。

3.1知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的過錯通常是一種事實推定

要確定某一加害行為的行為人是否承擔損害賠償責任，首先應當明確該加害行為所適用的歸責原則。目前，較多學者認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則應當采取過錯責任原則，適用舉證責任正置的一般規(guī)則。民法通則和侵權(quán)責任法，明確規(guī)定一般侵權(quán)行為適用過錯原則，而我國民事法律沒有將侵害著作權(quán)的行為規(guī)定為特殊侵權(quán)行為，因此侵害著作權(quán)的行為屬于一般侵權(quán)行為。根據(jù)上述體系解釋的方法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的確應當適用過錯原則。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的判決書中，我們較少看到對于加害人主觀過錯的論述，因為行為人的過錯往往是顯而易見的。任何人未經(jīng)許可實施受專有權(quán)利控制的行為，就如同闖入了由籬笆圈起的他人專屬領(lǐng)地，在缺乏法律上免責理由的情況下，就構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的直接侵權(quán)。從主觀過錯的客觀標準來看，此時行為人的行為顯然屬于對法律義務(wù)的違反。作為一個合理人，在沒有積極尋求許可的情況下，實施受專有權(quán)利控制的行為，行為人主觀上至少是有過失的。因此，在知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)的案件中，一種事實上的過錯推定就形成了。由于無過錯的知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)非常少，具有過錯推定特性的過錯原則在理論和實踐中實現(xiàn)了一定的自洽。但是，不可否認的是，在上述歡樂公司案中，的確出現(xiàn)了行為人不具有主觀過錯的情形。在這種情況下，行為人不承擔賠償責任似乎是符合過錯原則的。但是，使用未經(jīng)授權(quán)的音樂作品，的確是跨入了他人的權(quán)利范圍內(nèi)，暗示了過錯的存在。技術(shù)和信息傳遞上的不及時，導致事實上的無過錯與法理產(chǎn)生了一定程度的沖突。

3.2過錯只屬于賠償責任認定的酌定因素

知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)都具有對世權(quán)的屬性，在物權(quán)保護領(lǐng)域，權(quán)利人在其物權(quán)受到侵害的情況下，要求侵害人停止侵害、排除妨害和恢復原狀，不需要證明對方是否有過錯，物權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成，不需要加害人主觀上有過錯，侵害知識產(chǎn)權(quán)之訴也應只以客觀標準為依據(jù)。著作權(quán)法第47條第1款規(guī)定，有下列侵權(quán)行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。但著作權(quán)法并沒有規(guī)定“情況”的具體類型或者基本規(guī)則。如果行為人主觀上沒有過錯，是否需要承擔停止侵害，賠償損失等民事責任，我們無法從著作權(quán)法中得出明確的結(jié)論。

從國際條約來看，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱Trips協(xié)定）第45條第1款規(guī)定：“如果侵權(quán)人明知或有合理的根據(jù)應知其從事了侵權(quán)活動，司法機關(guān)應有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償權(quán)利持有人由于侵權(quán)人侵犯其知識產(chǎn)權(quán)而所受損失的損害賠償金?！奔雍θ顺袚r償責任的基礎(chǔ)是加害人有主觀過錯，即明知或有合理的根據(jù)應知。Trips協(xié)定第45條第2款規(guī)定了一項例外，在適當情形下，各成員仍可以授權(quán)司法機關(guān)責令返還利潤，和/或支付法律預先規(guī)定的損害賠償金。過錯是加害人承擔賠償責任的依據(jù)之一，而不是唯一的衡量標準。僅將過錯視為判斷賠償責任的酌定因素是比較合理的。實踐過程中，當法院適用法定賠償確定賠償數(shù)額時，侵權(quán)人的過錯程度是確定侵害著作權(quán)法定賠償金的重要衡量因素之一。⑧因此，知識侵權(quán)的法定賠償，事實上應當適用的是無過錯原則。即便行為人基于具體案件事實，不存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主觀故意，法院仍可以要求行為人承擔賠償責任，只不過要適當考量是否存在主觀過錯，以決定是否減輕行為人的賠償數(shù)額。

4.結(jié)語

無過錯的著作權(quán)侵權(quán)行為是很少的，未經(jīng)許可實施受他人權(quán)利控制的行為，如同越過籬笆踏入他人的家園一般清晰可見?？墒?，如果行為人盡到了相應的注意義務(wù)，也會存在無過錯的情形。這通常是非主觀性的事實因素引發(fā)的侵權(quán)行為。其次，加害人的主觀過錯應當只是確定法定賠償數(shù)額的酌定要素之一，在確定法定賠償賠償數(shù)額時，應當綜合作品的數(shù)量、類型、知名度等因素，以及行為人的主觀過錯程度等具體情況。如果加害人的主觀過錯較小，可以相對降低其賠償數(shù)額。針對部分版權(quán)人就相同或類似作品，向大量不同的侵權(quán)人起訴并以此牟利的行為，法院可以借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，掌握版權(quán)人在同一作品上已經(jīng)獲得的賠償數(shù)額，并將此納入確定賠償數(shù)額的衡量因素，從而遏制此類行為。

注釋

①中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會于2005年經(jīng)國家版權(quán)局正式批準成立，但2018年才首次公開年報。

②（2017）粵06民終8600號;（2017）粵06民終8647號;（2017）粵06民終7636號;（2017）粵06民終7685號。

③（2015）蘇知民終字第00235號。

④（2019）豫知民終82號;（2018）豫民終350號。

⑤（2015）蘇知民終字第00235號。

⑥ （2015）蘇知民終字第00235號。

⑦（2019）豫知民終82號;（2018）豫民終350號。

⑧上海市高級人民法院審判委員會《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》;《江蘇省高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》;《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責任的指導意見》等。

參考文獻

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華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院? ? 上海? ? 200050