對美國域外取證分析方法的批判及應(yīng)對

摘要：美國域外取證程序一直遭到國際社會的強烈抵制。為緩和矛盾，美國法院在平衡禮讓與取證的過程中，發(fā)展出禮讓分析方法、因素分析方法和善意分析方法，目前以因素分析方法為主導。但該方法對國際禮讓重視不足，存在法官裁量權(quán)過大、對外國利益關(guān)注不充分以及對《海牙取證公約》選擇性理解等問題，損害了當事人與他國國家利益。面對這一挑戰(zhàn)，我國可以通過雙邊利益提醒及協(xié)調(diào)、簽訂諒解備忘錄并提升司法協(xié)助效率等途徑，作為應(yīng)對中美取證沖突的措施。

關(guān)鍵詞：因素分析方法;證據(jù)開示;國際禮讓;海牙取證公約

美國證據(jù)開示程序受到的詬病由來已久。外國政府認為，美國民訴當事人未經(jīng)同意，在本國范圍內(nèi)廣泛收集證據(jù)的行為，是對國家主權(quán)利益的侵犯。因此很多國家制定了專門的阻卻法（blocking statute），禁止本國當事人出于美國訴訟的目的，提供本國領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)文件，否則將遭受民事或刑事處罰。為解決這一問題，美國法院在實踐中存在三種分析方法。

一、美國域外取證與國際禮讓的平衡

國際禮讓原則是美國處理對外關(guān)系的基礎(chǔ)原則，司法禮讓是禮讓原則的一方面，它涉及到對地區(qū)法院批準反訴禁令和命令域外信息的證據(jù)開示的限制。這意味著在訴訟程序事項遇到當事人依據(jù)外國法提出主張或抗辯時，美國法院同樣會在國際禮讓原則的統(tǒng)領(lǐng)下進行利益分析，以決定是否適用外國法。[1]

（一）證據(jù)開示讓位于司法禮讓

純碎以司法禮讓原則為主導的禮讓分析方法（comity analysis），于20世紀60年代初得到蓬勃發(fā)展。1959年的First Nat'l City Bank案和Ings案，第二巡回上訴法院都堅持國際禮讓立場，并強調(diào)“我們有義務(wù)尊重其他主權(quán)國家的法律，盡管它們在經(jīng)濟與法理上可能不同于我們本國法律?！盵2]該方法最大程度地維護了國際關(guān)系，卻遭到美國學者的嚴厲批評，因為僅僅依據(jù)司法禮讓理論，直接導致了對訴訟當事人的不公，并影響到美國實體法的切身利益。[3]這一方法目前已呈微式，但國際禮讓原則依然具有重要影響力，只是它由單一的考量因素轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)衡中的一部分——禮讓是必須考慮到的一點，但不能是唯一的因素。

（二）禮讓原則對證據(jù)開示的妥協(xié)

在域外取證沖突層面，1958年的Rogers案，是美國法院第一次適用因素分析方法的案例。本案中，聯(lián)邦最高法院先審查了法律政策的重要性、證據(jù)開示請求的重要性和反對一方的國籍三個要素。其次，評估了反對開示一方的善意程度，最終不對當事人施加制裁。1965年，美國法學會通過了《美國對外關(guān)系法重述》（第二版），其第40條建議法院考慮五個因素以限制行使管轄權(quán)。1987年，法學會更新了《美國對外關(guān)系法重述》（第三版），其422條專門對證據(jù)開示請求作出規(guī)定，要求法院在決定域外證據(jù)開示時要考慮：被要求的文件的重要性;請求的特定化程度;被請求的信息是否來源于美國;獲取信息的可替代化方法;平衡國家利益。1987年的Aérospatiale案，美國最高法院便引用了這五個因素，進行了是否作出域外證據(jù)開示命令的分析，為下級法院提供了重要判例，因素分析方法也得以最終確立。

兩次重述對審查因素進行了擴展和修訂，目的是在美國的證據(jù)開示和司法禮讓之間達成某種妥協(xié)，而不能像禮讓分析方法所確立的那樣，直接屈服于外國的壓力。[4]

二、因素分析方法的不合理

（一）審判法官自由裁量的隨意性

因素分析方法中的各項因素應(yīng)用并非決定性的，最高法院在Aérospatiale判例中指出，是否作出域外證據(jù)開示命令，還需要下級法院根據(jù)“（他們）對案件的了解，以及當事人及其所援引的法規(guī)政策中的政府要求和利益”來決定。因此下級法院在適用該方法時，有的法院只適用三個審查因素②，有些法院則會將七個因素都考慮在內(nèi)。③

除了適用因素的差異之外，這種不一致性還體現(xiàn)在法官對審查因素的側(cè)重程度不同，導致即使是相似事實的案件，也可能出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。2011年的Tiffany案，原告要求中國銀行違反中國保密法出示賬戶記錄，法院最終判決，原告應(yīng)先通過《海牙取證公約》獲取所請求的信息文件。[5]時隔一月，紐約南區(qū)法院就Gucci案件作出了判決，其要求根據(jù)美國法進行證據(jù)開示。[6]然而，兩個案件案情和糾紛幾乎相同——都是要求中國銀行出示文件記錄的商標侵權(quán)案件。審判法官的過度自由裁量，侵犯了判決結(jié)果的可預(yù)測性，不禁使外國訴訟當事人及政府當局對美國的司法權(quán)威產(chǎn)生了質(zhì)疑。

（二）法院中立裁判者的地位動搖

美國法院作為一國法院，它是由美國憲法和法規(guī)設(shè)立的，當適用因素分析方法時，法院通常會存有高估本國利益而低估外國利益的偏見，美國法院的這種認知偏見決定了它很難處于中立地位，充當國際沖突的解決者。

1992年，第九巡回法院在判決中表示：“美國在維護美國當事人的權(quán)利和堅持法院的審判方面，具有‘至關(guān)重要的利益”。[7]這個高度重視本國利益而忽視他國利益的判例，得到了其他法院的大量引用。后來，許多法院引用這一措辭或遵循這一邏輯，將美國利益描述為“美國法院在庭審中全面公正判決的利益”，導致不管存在何種外國利益，法院往往認為美國虛無的審判利益凌駕于外國利益之上。不僅如此，法院還延伸出了多種類別廣泛且不受限的美國利益，例如“確保金融市場或證券法的完整性”;“確保美國法得到執(zhí)行”或者“確保美國保險公司的償還能力”等利益，在包含這些類別的案件中，法院未做過多解釋，卻直接將這些類別中的美國利益視為至高無上。[8]

（三）法院平衡國家利益的能力缺失

平衡國家利益因素，是因素分析方法中最重要的因素，因為它關(guān)系著國家之間的主權(quán)利益與外交關(guān)系。但關(guān)于這一因素，Aérospatiale案中就有法官提出過異議：“法院通常沒有能力承擔起平衡外國利益和本國利益的作用?！?/p>

這種能力的缺失源于部分競爭利益的不可調(diào)和性。產(chǎn)生沖突的國家之間，他們所維護的國家利益往往是截然相反的。以美國法院對鈾的反壟斷調(diào)查案件為例，美國反對國際鈾卡特爾的壟斷，而外國政府則更關(guān)注本國鈾工業(yè)的商業(yè)和安全利益，鼓勵鈾卡特爾的集體活動。兩個國家針對這一特定的政策問題，得出了完全矛盾并相互否定的結(jié)論，實際上，這種結(jié)論背后所蘊含的國家利益，是無法脫離創(chuàng)造它的國家單獨存在的，其他國家無法站在任何其他立場，以判斷是否本國利益凌駕于他國利益之上。

三、中國的應(yīng)對措施

近年來，一系列侵犯商標權(quán)的案件以及與恐怖組織有關(guān)的案件，多次將中國銀行置于困境。對我國來講，針對美國的因素分析方法，制定具體的應(yīng)對措施緩和與美國之間的取證矛盾已十分迫切。

（一）邀請行政部門發(fā)表意見

為雙方實現(xiàn)利益最大化，真正的合作需要通過行政機關(guān)對話談判，經(jīng)外交途徑解決與美國的政策分歧。所以當美國法院考慮是否作出域外證據(jù)開示命令時，我國可以邀請本國與外國行政部門官員參與到這一程序中，通過征求兩國政府的意見似乎可使這項任務(wù)變得更簡單。美國法院不應(yīng)該假設(shè)我國主權(quán)利益或者相關(guān)保密法的制定目的，而應(yīng)邀請我國政府官員發(fā)表評論;同樣，我國法官也不應(yīng)假設(shè)美國國家利益和訴訟利益是什么，而應(yīng)邀請美國國務(wù)院提出意見。通過邀請行政部門進行協(xié)商談話，法院才會更加明確地意識到，其證據(jù)開示命令給當事人及我國的主權(quán)利益造成的侵害，從而作出更為明智及令人接受的判決。例如美國和加拿大就是在一場訴訟與調(diào)查之后不久，進行了談判并達成一致：美國將考慮到加拿大的利益修改其執(zhí)法活動，加拿大則同意謹慎援引其阻卻法。畢竟，衡量國家利益和公共政策問題不屬于司法部門的專長范圍，尋求行政部門的指導是合乎邏輯的解決方法。

（二）簽署諒解備忘錄

在我國與美國域外取證沖突的實踐中，最常牽涉到的是銀行保密和金融隱私方面的利益沖突。因此，與制定概述域外取證程序的條約相比，針對具體沖突的諒解備忘錄將更好地解決這一問題。

諒解備忘錄是有關(guān)國家簽訂的，就某些協(xié)定進行具體安排或處理技術(shù)性細節(jié)事項的意向書，[9]以此促進締約國在各自法律允許的范圍之內(nèi)，進行最大限度的執(zhí)法合作。所以，中美雙方可以在涉及到美國恐怖主義、反托拉斯或者稅收等訴訟案件中，協(xié)調(diào)美國利益與中國金融保密法之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)之上進行調(diào)查取證方面的協(xié)助，以緩和矛盾達成諒解。例如，中東與北非反洗錢金融行動特別工作組的成員國，就簽署了一項諒解備忘錄，將銀行保密法的利益置于反洗錢及資助恐怖主義的取證調(diào)查利益之下，但與此同時，銀行出具的保密信息只能用于訴訟。并且達成諒解之后，這一行為便不需要再通過正規(guī)的外交談判并經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準，因此備忘錄極具效率和靈活性，并且更能針對我國與美國國內(nèi)的具體問題進行具體分析，以此達成最切實可行的方案。但也正因如此，諒解備忘錄并不會創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它強調(diào)的是一種政治和道義上的效力。所以備忘錄的遵守完全處于締約國的自愿，雙方之間的取證協(xié)助不具有強制性，但是，各國出于禮讓和維持友好關(guān)系，通常都會信守在諒解備忘錄中作出的承諾。[10]

（三）提高海牙取證程序的效率

為協(xié)調(diào)各國在取證領(lǐng)域的合作，減少和消除域外取證沖突，《海牙取證公約》應(yīng)運而生。我國與美國同為公約締約國，在域外取證實踐中，存在域外取證首先訴諸公約的實例。2019年的Sun Group案，法院通過因素分析，命令原告須通過公約進行域外取證，當通過這一方式無法獲取證據(jù)文件時，則將適用聯(lián)邦規(guī)則。[11]但需要反思的是，我國適用的公約程序一直以來繁瑣而效率低下，這就導致美國法院常因超時未收到我國請求書的回信，轉(zhuǎn)而適用美國法的規(guī)定進行域外取證。

因此，為了使美國法院優(yōu)先適用公約規(guī)定的程序，我國法院的當務(wù)之急是提高適用公約程序的效率，以保證首先訴諸公約的適用。對此，我國應(yīng)該針對公約的適用問題，制定配套的法律機制和實施細則，對公約的相關(guān)概念及請求書的傳遞途徑、時限和格式等一系列有爭議的問題加以明確規(guī)定，同時提高法官對公約內(nèi)容的熟識程度，加強對域外取證請求的司法協(xié)助。其次，為解決程序繁瑣問題，縮短公約適用程序的時間十分必要。我國最高法院于2003年發(fā)布了通知，規(guī)定北京、上海等五個法院可直接向締約國的中央機關(guān)，提出和轉(zhuǎn)遞本院及下級人民法院依據(jù)公約提出的域外取證的請求書及相關(guān)材料，并對執(zhí)行期限作出相應(yīng)限制——建立催詢制度，三個月后發(fā)文催詢。[12]當美國當事人提出的獲取位于我國信息的具體取證請求，都能通過公約得以實現(xiàn)，且效率與成本方面美國法律差異較小時，美國法院自然會以國際禮讓原則為依據(jù)，首先訴諸公約程序在我國進行域外取證。

結(jié)語

美國與中國的取證沖突呈頻繁趨勢，沖突背后是一國法律與主權(quán)利益的重疊。但因素分析方法中的大多數(shù)因素都需要主觀判斷，美國法院無法做到對所有訴訟當事人一視同仁。要真正解決域外取證問題，必須依靠兩國行政機關(guān)的專門知識，在禮讓的基礎(chǔ)上，衡量所有牽扯到的利益。除此之外，中國要認識到《海牙取證公約》的重要作用，不斷提高公約程序的效率，使公約成為域外取證中首先訴諸的手段，并成為不同法律制度之間取證合作與沖突解決的指南。

注釋：

①首次適用該條款的First Nat. City Bank案，將分析集中在前兩個因素，之后幾個法院的判決中更是直接指Uranium案中，法院利用了外國實施懲罰的可能性因素外，還新增美國實體法的重要性和要求開示的文件對訴訟的重要性兩個因素。

② Valois of Am. Inc. v. Risdon Corp.， 183 F.R.D. 344， 346 （D. Conn. 1997）; In re Aircrash Disaster Near Roselawn， Ind.， October 31， 1994， 172 F.R.D. 295， 309 （N.D. Ill. 1997）.

③Wultz v. Bank of China Ltd.， 559. 910 F.Supp.2d 548 （2012）.

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[9] 李浩培，王貴國，周仁，周忠海.中華法學大辭典·國際法學卷，北京：中國檢察出版社，1996.

[10] 萬先運.論美國對跨國內(nèi)幕交易的法律管制[J].求索，2004（12）：85.

[11] Sun Group U.S.A. Harmony City， Inc. v. CRRC Corporation Ltd. 2019 WL 6134958.

[12] 參見最高人民法院法辦（2003）297號文件.

作者簡介：王文萍（1996-），女，漢族，山東省青島市人，蘇州大學王健法學院，碩士研究生在讀，主要從事國際私法研究。

（蘇州大學 王健法學院?江蘇 蘇州?215008）