檢察指導(dǎo)性案例制度的反思與完善

任慶明

摘 要：我國的檢察指導(dǎo)性案例制度遵循了經(jīng)驗(yàn)主義的發(fā)展路徑。對(duì)于目前指導(dǎo)性案例在實(shí)際運(yùn)行中所出現(xiàn)的實(shí)踐效果不顯著的問題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持內(nèi)因?yàn)橹?，外因?yàn)檩o的原則，圍繞事實(shí)拘束力的來源和達(dá)成路徑這一關(guān)鍵點(diǎn)，通過完善指導(dǎo)性案例的遴選、生成、更新、廢止機(jī)制，輔之以更為合理可行的援引適用機(jī)制，從而促進(jìn)檢察官主動(dòng)援引指導(dǎo)性案例。同時(shí)，綜合采取提高法律文書說理標(biāo)準(zhǔn)，提高檢察官援引指導(dǎo)性案例說理的水平，促進(jìn)法律職業(yè)共同體共同研究指導(dǎo)性案例的方式，為構(gòu)建既體現(xiàn)出個(gè)性，同時(shí)也符合檢察權(quán)運(yùn)行的一般規(guī)律，具有中國特色的檢察指導(dǎo)性案例制度提供理論支撐。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo) 判例 拘束力 完善路徑

一、形成事實(shí)拘束力之路徑構(gòu)建

（一）事實(shí)拘束力之目標(biāo)的來源及樣態(tài)

檢察指導(dǎo)性案例所欲達(dá)成的目標(biāo)是事實(shí)上的拘束力。所謂事實(shí)拘束力，指的是雖然成文法并沒有規(guī)定司法裁決具有對(duì)后續(xù)相似裁決的拘束力，但實(shí)踐中，司法人員普遍遵循了先在的司法裁決，并鮮有違背上級(jí)或者同級(jí)先前做出的裁決，因而形成了一種實(shí)際存在的、事實(shí)上的拘束力。這種事實(shí)拘束力包括了以下三點(diǎn)內(nèi)容：（1）成文法沒有規(guī)定;（2）司法人員普遍遵循先在裁決;（3）違背裁決要付出一定代價(jià)，使得先在裁決的效力得以維護(hù)。我國與歐陸法系國家和地區(qū)對(duì)于事實(shí)拘束力的目標(biāo)上的認(rèn)識(shí)基本一致。但應(yīng)注意的是，雖然我國指導(dǎo)性案例的效力與歐陸法系判例的效力統(tǒng)稱為事實(shí)上的拘束力，但兩種事實(shí)拘束力無論是理論根基還是其達(dá)成路徑均不相同。我國所稱事實(shí)拘束力是依靠制度推動(dòng)并約束司法人員適用，而后者則是先有百余年法官自覺適用判例的傳統(tǒng)而后有相應(yīng)的規(guī)則和制度的形成。

“判決首先是正確的，然后才具有說服力，這樣才能夠被認(rèn)可并遵循。即使上級(jí)法院作出的裁判，并不能因?yàn)槠鋵徏?jí)高而不遵從這一原則?？梢哉f，這是雖非制度化卻事實(shí)上發(fā)揮作用的德國判例制度的內(nèi)在決定性因素?！盵1]在歐陸法系，“法院的判決，尤其是終審法院的判決，所具有的事實(shí)上的權(quán)威性，有著很高的效力，而且這些先例的重要性也會(huì)隨著重復(fù)和重新肯定這些先例中所闡述的原則的判例數(shù)量的增多而增加。一系列對(duì)法律主張作出相同陳述的判例，其效力幾乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的權(quán)威性?！盵2]司法的過程本質(zhì)上是一個(gè)說服的過程，而判例因其正確性而得以具有說服力，并被法院不斷重復(fù)肯定，并產(chǎn)生事實(shí)上的拘束力，但權(quán)威性使得層級(jí)越高的判例事實(shí)拘束力越強(qiáng)，其權(quán)威性會(huì)使得更多的下級(jí)或者同級(jí)的司法機(jī)關(guān)反復(fù)采納援引。

對(duì)于檢察指導(dǎo)性案例事實(shí)拘束力的樣態(tài)，假使如學(xué)者所稱，指導(dǎo)性案例在將來將取代個(gè)案司法解釋，那么指導(dǎo)性案例將與法律及司法解釋成為法律職業(yè)共同體的辦案遵循，兩者相輔相成，發(fā)揮共同作用。在此，筆者借用德國學(xué)者的表述對(duì)以上樣態(tài)進(jìn)行描述。比德林斯基（Franz Bydlinski）傳神地這樣形容“不管是司法界人士、提供法律咨詢?nèi)耸俊魏我晃粚?shí)務(wù)工作者，其工作的絕大部分就是在找尋判決先例，找尋一個(gè)‘適合他目前個(gè)案，並且可以加以‘適用而做出法律判斷的判例。即使學(xué)術(shù)界人士也不斷地在跟這種‘法院慣例對(duì)話”。[3]

（二）形成事實(shí)拘束力的關(guān)鍵路徑

唯物辯證法認(rèn)為，內(nèi)因是根據(jù)，外因是條件，內(nèi)因決定著事物發(fā)展的基本趨向，外因則通過作用于內(nèi)因從而對(duì)事物的發(fā)展起重要影響作用。檢察案例指導(dǎo)制度能夠發(fā)揮效力，關(guān)鍵是檢察官自愿援引指導(dǎo)性案例的內(nèi)生動(dòng)力，其次才是相關(guān)配套的制度機(jī)制。形成檢察官自愿援引指導(dǎo)性案例的路徑主要包括以下五個(gè)方面：

1.提高指導(dǎo)性案例適用的便利性。指導(dǎo)性案例發(fā)揮效力的內(nèi)在動(dòng)力在于其便利性，檢察官通過援引指導(dǎo)性案例辦案，可以減輕法律文書的說理難度，提高辦案效率，緩解辦案壓力。因此，要從優(yōu)化指導(dǎo)性案例的遴選、發(fā)布機(jī)制入手，構(gòu)建以指導(dǎo)性案例為主，典型案例為輔的案例庫，擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的數(shù)量，將指導(dǎo)性案例轉(zhuǎn)化為簡化辦案流程，提高辦案質(zhì)量與效率的重要工具，促使檢察官主動(dòng)適用指導(dǎo)性案例。

2.鼓勵(lì)司法職業(yè)共同體主動(dòng)援引指導(dǎo)性案例。加強(qiáng)與理論學(xué)界的互動(dòng)，培養(yǎng)司法職業(yè)共同體適用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣。司法職業(yè)共同體的積極參與是激活檢察指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的重要因素，各方在指導(dǎo)性案例的援引、質(zhì)疑與回應(yīng)之間，使指導(dǎo)性案例獲得認(rèn)可。特別是刑事訴訟中，如果被告人或其律師援引指導(dǎo)性案例，那么檢察機(jī)關(guān)必須予以相應(yīng)的回應(yīng)。而如果公訴人援引指導(dǎo)性案例說理，辯護(hù)律師一般也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的回應(yīng)。以上兩種情況，法院均需要在裁判文書中進(jìn)行回應(yīng)并就此進(jìn)行詳細(xì)說理。

3.建立適當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制。事實(shí)上，基層檢察官多基于邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)主義辦案，因而缺少對(duì)法律文書說理的重要性的認(rèn)識(shí)。一篇優(yōu)秀的法律文書不但要綜合邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)綜合援引案例、理論學(xué)說等一切可以援引的論據(jù)，其目的不但是要證明裁判結(jié)論的正當(dāng)性，更是要說服司法職業(yè)共同體、當(dāng)事人以及社會(huì)公眾。 另外，對(duì)于檢察官同類案件適用指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理的優(yōu)秀法律文書，應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)。對(duì)于應(yīng)當(dāng)援引指導(dǎo)性案例而沒有援引的，則應(yīng)當(dāng)建立一種懲罰機(jī)制，督促檢察官主動(dòng)檢索、分析、參照指導(dǎo)性案例。

4.建立違背指導(dǎo)性案例的當(dāng)事人申訴制度。如果當(dāng)事人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件的處理結(jié)果與已經(jīng)發(fā)布的檢察指導(dǎo)案例存在抵觸或者偏離，可以將相關(guān)指導(dǎo)性案例作為其向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴的依據(jù)。例如，刑事案件被害人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定有違指導(dǎo)性案例的，可以此作為申訴理由向檢察機(jī)關(guān)提出控告申訴。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在辦案文書中針對(duì)被害人援引的指導(dǎo)性案例進(jìn)行全面有效地回應(yīng)，并進(jìn)行有針對(duì)性地釋法說理。

5.進(jìn)一步提高檢察官的相對(duì)獨(dú)立性。檢察官能夠獨(dú)立適用法律并依法作出決定是關(guān)鍵因素。通過不斷地放權(quán)于檢察官，檢察官在權(quán)責(zé)一致的權(quán)限范圍內(nèi)擁有獨(dú)立的決定權(quán)，這促使檢察官更加謹(jǐn)慎地行使權(quán)力，而根據(jù)指導(dǎo)性案例作出的決定符合“同案同判”原則，減輕了作出錯(cuò)誤決定的風(fēng)險(xiǎn)，提高其主動(dòng)適用指導(dǎo)性案例的積極性。另外，這種相對(duì)獨(dú)立性決定了藉由指導(dǎo)性案例來統(tǒng)一追訴、逮捕的標(biāo)準(zhǔn)，限制檢察官的自由裁量權(quán)，對(duì)于違反指導(dǎo)性案例的且未能說明理由的，由上級(jí)進(jìn)行糾正，以達(dá)到“以一般性的裁量規(guī)則防范個(gè)案恣意裁量之填補(bǔ)功能”[4]。

二、完善指導(dǎo)性案例的遴選、生成和發(fā)布程序

（一）案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)必須滿足案例指導(dǎo)制度所要求發(fā)揮的功能及作用

1.改革遴選程序，擴(kuò)充指導(dǎo)性案例的數(shù)量。構(gòu)建更加豐富完善的指導(dǎo)性案例庫，改變現(xiàn)在遴選方式，采取更加科學(xué)的隨時(shí)報(bào)送，而不局限于相同類型案件統(tǒng)一報(bào)送這一遴選標(biāo)準(zhǔn)。[5]另外，隨著案例數(shù)量逐漸增加，通過批次查詢案例將不現(xiàn)實(shí)，對(duì)于案例的搜索將更多依賴于電子檢索，這也為案例的精準(zhǔn)搜索與適用提供了科技支持。通過擴(kuò)充案例庫的數(shù)量，使類案規(guī)則不再是依據(jù)有代表性個(gè)案的要旨的歸納總結(jié)，而是依據(jù)同類案件不斷衍生和推導(dǎo)出來的判斷規(guī)則來形成。需要注意的是類案連續(xù)性的問題，即在以前的指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)上進(jìn)一步作出解釋并得出妥當(dāng)結(jié)論，且符合最高人民檢察院（以下簡稱“高檢院”）遴選指導(dǎo)性案例標(biāo)準(zhǔn)的情況下，則一般應(yīng)當(dāng)納入到指導(dǎo)性案例庫，以形成類案的連續(xù)性。

2.重視指導(dǎo)性案例的綜合功能。有學(xué)者認(rèn)為，諸多指導(dǎo)性案例由于不存在創(chuàng)制新的裁判規(guī)則，更多的是重申司法政策以及發(fā)布社會(huì)廣泛關(guān)注的司法案件，因而與設(shè)立制度的初衷不符。[6]這種觀點(diǎn)與我國檢察指導(dǎo)性案例的定位及功能不相符。實(shí)際上，我國法律及司法解釋繁密，本身就壓縮了指導(dǎo)性案例存在的空間。檢察指導(dǎo)性案例立足于我國檢察工作實(shí)際，服務(wù)于檢察官辦案實(shí)踐，這也決定了對(duì)于指導(dǎo)性案例的遴選主要從事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)運(yùn)用、法律適用、政策把握、辦案機(jī)制和方法等方面對(duì)辦理類似案件具有指導(dǎo)意義。另外，除了指導(dǎo)司法辦案的功能外，案例還發(fā)揮著比法律更重要的社會(huì)指引功能。例如，高檢院曾針對(duì)社會(huì)輿論較為關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)布了一批指導(dǎo)性案例。相比于法律而言，案例因?yàn)樵黾恿耸聦?shí)部分和說理部分，實(shí)現(xiàn)了事實(shí)部分與規(guī)則部分的相互對(duì)應(yīng)，不但可以調(diào)動(dòng)民眾學(xué)習(xí)案例的積極性，還可更加深刻、準(zhǔn)確地理解法律。

（二）根據(jù)不同類型確立不同的案例編纂格式

1.合理分配案例的各部分內(nèi)容。不同的案件有不同的案情復(fù)雜程度，不是只有復(fù)雜的案件才能成為指導(dǎo)性案例。從目前來看，我國的案例事實(shí)部分普遍偏長，論證說理部分仍有待完善，規(guī)則部分過于宏觀抽象等問題凸顯。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的整體都具有指導(dǎo)意義，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型的案例分配案例事實(shí)、規(guī)則、理由等部分的比例。例如，程序性的案例應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)說理部分，特別是在指導(dǎo)意義部分應(yīng)當(dāng)說明辦案程序機(jī)制的功能和目的。審判監(jiān)督類的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)事實(shí)部分所包含的指控、證明犯罪以及審判監(jiān)督程序的過程;正當(dāng)防衛(wèi)類的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)事實(shí)和說理部分，另外，高檢院也應(yīng)有針對(duì)性地對(duì)案情事實(shí)部分進(jìn)行加工，使簡潔明確的案件事實(shí)與案例規(guī)則的聯(lián)系更加緊密，檢察官能直觀地建立事實(shí)與規(guī)則的聯(lián)系，更有利于檢察官準(zhǔn)確界定是否為類案以及如何準(zhǔn)確地援引指導(dǎo)型案例。

2.進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)指導(dǎo)性案例規(guī)則形成的說理。實(shí)際上，檢察官擔(dān)心說理會(huì)產(chǎn)生不必要的爭議，影響檢察決定的權(quán)威性，因而普遍缺乏與理論相結(jié)合的說理，這也是導(dǎo)致目前對(duì)形成案例規(guī)則的論證略有不足的重要原因。

一方面，說理部分是聯(lián)結(jié)案例與規(guī)則之間的重要橋梁。說理應(yīng)當(dāng)包括對(duì)指導(dǎo)性案例的援引以及理論性的論證。通常認(rèn)為，脫離案件事實(shí)的一般的、抽象的說理只有參考作用，而不具有較強(qiáng)的拘束力。但與案件事實(shí)關(guān)系密切，同時(shí)作為直接論述司法辦案人員作出決定并具體得出規(guī)則部分的說理則具有較強(qiáng)的拘束力。因此，高檢院可以在尊重原案主旨的情況下通過對(duì)案例進(jìn)一步加工的方式，重點(diǎn)完善案件說理部分，使案例規(guī)則的形成更加具有說服力和權(quán)威性。

另一方面，應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)地綜合開展抽象與具體的說理。實(shí)際上，理論與實(shí)踐往往是并行不悖的。“法官是從學(xué)問的世界出發(fā)，走進(jìn)職業(yè)生涯的。不僅如此，法官在就任之后也不能懈怠于法學(xué)的思考。不注意新的學(xué)說動(dòng)向者，不配成為優(yōu)秀的法官。”[7]一般性的抽象的說理雖然拘束力較弱，但其對(duì)于案例中形成結(jié)論性判斷即規(guī)則部分具有重要的作用，也是聯(lián)系理論與實(shí)務(wù)的關(guān)鍵因素。例如，在檢例第47號(hào)中，高檢院對(duì)案例進(jìn)行了一般性的說理，“刑法作出特殊防衛(wèi)的規(guī)定，目的在于進(jìn)一步體現(xiàn)‘法不能向不法讓步的秩序理念，同時(shí)肯定防衛(wèi)人以對(duì)等或超過的強(qiáng)度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛(wèi)過當(dāng)因而構(gòu)成犯罪的問題?！?/p>

（三）確定科學(xué)合理的案例發(fā)布方式

隨著指導(dǎo)性案例的豐富與完善，檢察指導(dǎo)性案例與審判指導(dǎo)性案例之間的內(nèi)容沖突在所難免?？陀^來說，作為訴訟的共同參與者，針對(duì)同一案例“兩高”皆可遴選為指導(dǎo)性案例，但對(duì)于明顯突出某一部分訴訟職能的案件則應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重。如，對(duì)于審判監(jiān)督類案件，一般代表了檢察機(jī)關(guān)充分發(fā)揮監(jiān)督職能，厘清司法爭議的重要作用，因而由檢察機(jī)關(guān)作為發(fā)布主體更為適宜。但對(duì)于民事、行政案例，以及刑事裁判中審判機(jī)關(guān)充分發(fā)揮厘清控辯爭議作用的案例，則一般由審判機(jī)關(guān)作為發(fā)布主體更為適宜。而對(duì)于“兩高”針對(duì)具有共性的問題達(dá)成一致性觀點(diǎn)的情況下，則可通過聯(lián)合發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式，并建立“兩高”之間指導(dǎo)性案例的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。另外，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮訴前監(jiān)督功能，特別是提前介入引導(dǎo)偵查以及不起訴、不批準(zhǔn)逮捕案件，也可以聯(lián)合公安部共同發(fā)布指導(dǎo)性案例，以指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)開展偵查工作，明確逮捕、起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，提高公安機(jī)關(guān)的辦案水平。

三、完善對(duì)指導(dǎo)性案例的更新和廢止程序

就目前而言，對(duì)案例規(guī)則的重視使高檢院強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和穩(wěn)定性，這樣不利于司法人員對(duì)案例提出“挑戰(zhàn)”，自然也就抑制了指導(dǎo)性案例的更新。因此，無論指導(dǎo)性案例的更新源于何種力量，構(gòu)建案例更新的發(fā)現(xiàn)機(jī)制尤為重要。2019年4月印發(fā)實(shí)施的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第19條明確了三種具體的更新方式。其中，與法律、司法解釋沖突，案例適用的法律或司法解釋廢止兩種情形屬于當(dāng)然失效，并不存在爭議。問題在于案例本身的發(fā)展所導(dǎo)致的更替。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例更新與廢止主要依賴以下三方面力量。

（一）專家學(xué)者的理論性探討研究

無論是英美法系還是歐陸法系，專家學(xué)者的對(duì)判例編纂、研討都是判例發(fā)展的重要因素。案例指導(dǎo)制度中也規(guī)定了專家學(xué)者可以推薦指導(dǎo)性案例并對(duì)指導(dǎo)性案例發(fā)表相關(guān)意見，因而，理論學(xué)界可以通過多種方式來影響案例的生成以及更新。部分觀點(diǎn)認(rèn)為，理論探討會(huì)影響指導(dǎo)性案例的權(quán)威，造成司法實(shí)際運(yùn)用的混亂。然而，無論是從域外判例的實(shí)際運(yùn)行情況來看，還是從理論與實(shí)踐互動(dòng)的角度來看，理論探討并不會(huì)有損指導(dǎo)性案例的權(quán)威，反而會(huì)起到越辯越明，從法學(xué)理論方面推動(dòng)案例更新，進(jìn)而提高司法官的理論素養(yǎng)的作用。

從目前的指導(dǎo)性案例的內(nèi)容來看，案例與法律規(guī)則之間的關(guān)系更為緊密，但與理論之間的關(guān)系較為疏遠(yuǎn)。而促成理論學(xué)界主動(dòng)介入案例的研究并有效推動(dòng)案例的更新發(fā)展的前提在于構(gòu)建一種理論與實(shí)務(wù)界的溝通交流機(jī)制。以刑法為例，我國刑法的研究存在與司法實(shí)務(wù)脫節(jié)的現(xiàn)象，特別是受到德日刑法理論的影響，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)式的概念思辨和邏輯演繹，并力求構(gòu)建一種概念的、邏輯的法規(guī)范解釋體系。這種愈發(fā)抽象的理論研究也導(dǎo)致與司法實(shí)踐相脫節(jié)。但從與我國具有相似法治傳統(tǒng)的日本來看，案例制度的發(fā)展將成為理論界與實(shí)務(wù)界互相融合發(fā)展的關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點(diǎn)。通過完善案例指導(dǎo)制度，豐富案例內(nèi)容，使檢察官由傳統(tǒng)上長期形成的“法規(guī)規(guī)則意識(shí)”轉(zhuǎn)向一種較為統(tǒng)一的“類案規(guī)則意識(shí)”，即不再拘泥于將案例作為解釋規(guī)則適用，而是作為“類案同判”等目標(biāo)指引下的適用。只有這樣才能充分調(diào)動(dòng)基層檢察官學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例，也為理論學(xué)界提供更加充分的研究素材，最終通過一種更為廣泛的影響力促使高檢院主動(dòng)更新指導(dǎo)性案例。

（二）司法體系內(nèi)的有效互動(dòng)

賦予檢察指導(dǎo)性案例對(duì)其他機(jī)關(guān)的影響力，配合相應(yīng)的釋法說理機(jī)制，可以有效地發(fā)揮檢察官的主觀能動(dòng)性，為指導(dǎo)性案例的更新提供司法實(shí)踐基礎(chǔ)。通過有限度地提高檢察指導(dǎo)性案例對(duì)審判機(jī)關(guān)和偵查、調(diào)查機(jī)關(guān)的影響力，可以有效強(qiáng)化對(duì)檢察指導(dǎo)性案例的適用與研究，進(jìn)而推動(dòng)檢察指導(dǎo)性案例的更新。特別是對(duì)于與司法實(shí)踐相沖突、需要改變指導(dǎo)性案例的，經(jīng)承辦檢察官提交本院檢委會(huì)通過后，逐級(jí)上報(bào)高檢院研究，以此及時(shí)廢止與相關(guān)司法理念與實(shí)踐需求不符的指導(dǎo)性案例，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)案例本身的良性循環(huán)。

目前，最高人民法院要求審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)訴訟雙方所援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行回應(yīng)。[8]而公安部早在1984年11月8日就曾專門發(fā)文指出：“今后凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、高檢院下發(fā)文件為準(zhǔn)，公安部參照?qǐng)?zhí)行”。[9]參考該類規(guī)定，由于檢察機(jī)關(guān)所具有的訴前指導(dǎo)地位，且實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)提前介入引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察調(diào)查機(jī)關(guān)的重大案件辦理已經(jīng)成為常態(tài)，因此，檢察指導(dǎo)性案例對(duì)于偵查、調(diào)查機(jī)關(guān)也應(yīng)具有較大影響力。如，雖然目前公安辦案人員極少有參考指導(dǎo)性案例辦案的習(xí)慣，但卻依然遵循了以往與檢察機(jī)關(guān)溝通中形成的辦案經(jīng)驗(yàn)。如果檢察機(jī)關(guān)將指導(dǎo)性案例適用于訴前指導(dǎo)偵查，那么也必然會(huì)促進(jìn)偵查人員適用指導(dǎo)性案例的積極性，進(jìn)而為指導(dǎo)性案例的更新提供一種檢察體系外的途徑和視野。

（三）高檢院主動(dòng)更新和廢止指導(dǎo)性案例

高檢院可以通過對(duì)下的指導(dǎo)、調(diào)研等方式，以及通過將指導(dǎo)性案例抽象為司法解釋亦或法律等形式，重新審視指導(dǎo)性案例，并對(duì)不合時(shí)宜的指導(dǎo)性案例以遴選發(fā)布新的指導(dǎo)性案例或者制定新的司法解釋等方式，默示或者明示相關(guān)指導(dǎo)性案例被全部或者部分廢止，實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例的更新。由于目前的指導(dǎo)性案例普遍并非只有單個(gè)要旨，許多案例甚至屬于綜合性的案例，因而，是否其中一條與法律、司法解釋沖突，其他要旨都作廢仍有待探討。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的效力不應(yīng)當(dāng)采取全有或者全無的方法，而應(yīng)當(dāng)尊重指導(dǎo)性案例的司法屬性，個(gè)別規(guī)則、說理部分的廢止不能影響其他部分的效力，可以在個(gè)別失效的要旨上標(biāo)明廢止，并列明廢止的原因。最后，包括人大代表、政協(xié)委員在內(nèi)的更為廣泛的社會(huì)群體皆可以就案例指導(dǎo)制度的更新與廢止提出自己的觀點(diǎn)，而高檢院也應(yīng)當(dāng)具體的予以回應(yīng)。

四、明確指導(dǎo)性案例的援引方式

指導(dǎo)性案例的規(guī)則部分及說理部分代表了高檢院所認(rèn)可的法律意旨及工作程式，具有極高的權(quán)威性。因此，對(duì)于指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)按照其具有拘束力與影響力的不同，采取不同的援引方式。特別是檢察案例指導(dǎo)制度尚處在發(fā)展初期，諸多規(guī)定仍然在摸索實(shí)踐中，因此不宜規(guī)定的過于復(fù)雜。從實(shí)踐來看，檢察官無論是援引指導(dǎo)性案例還是一般類案裁判案例，都較為簡單。如，采取了寫明案例名稱并以附件形式將法律文書附后，進(jìn)而直接寫明結(jié)論。[10]又如，采取列舉案例名稱并注明本案與案例之間存在相似性進(jìn)而作出結(jié)論。[11]以上兩種援引方式均沒有就案例的內(nèi)容與本案是否為類案的對(duì)比展開論述，也未就具體結(jié)論的得出展開相關(guān)論述。因此，直接列明案例和結(jié)論，并不能充分發(fā)揮援引案例的作用。雖然法院分別就檢察院援引的案例詳細(xì)地展開了論證，但綜合來看，這種說理的不明確性既不利于援引的準(zhǔn)確性，也不利于檢察機(jī)關(guān)開展法律監(jiān)督工作。

筆者建議，高檢院在制定相關(guān)法律文書的范例時(shí)，可以明確提出具體的指導(dǎo)性案例援引方式和文書說理部分的援引規(guī)則，促進(jìn)裁判文書在引述指導(dǎo)性案例方面更加統(tǒng)一和規(guī)范。且司法文書的規(guī)范性也要求，在法律文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)。在援引指導(dǎo)性案例時(shí)，可以采用“參照”某指導(dǎo)性案例等用語。而對(duì)于程序性的指導(dǎo)性案例，如公益訴訟的辦案程序，檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職能的辦案程序等，則可采取“根據(jù)”等用語，以強(qiáng)調(diào)下級(jí)機(jī)關(guān)遵守上級(jí)機(jī)關(guān)制定的工作程式。例如，根據(jù)檢例第53號(hào)所提出的規(guī)則“檢察機(jī)關(guān)對(duì)（虛假訴訟）辦案中發(fā)現(xiàn)的異于常理的現(xiàn)象要進(jìn)行調(diào)查，這些異常既包括交易的異常，也包括訴訟的異常。本案中，……”因此，本院認(rèn)為，……。而對(duì)于需要發(fā)揮指導(dǎo)性案例影響力時(shí)，由于本身檢察機(jī)關(guān)為控方，需要援引指導(dǎo)性案例來說服法官，因此，可采取“正如”“應(yīng)參照”等較為緩和的用語。例如，本院認(rèn)為，正如檢例第28號(hào)所提出的要旨“環(huán)境污染導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境損害無法通過恢復(fù)工程完全恢復(fù)的，恢復(fù)成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其收益的或者缺乏生態(tài)環(huán)境損害恢復(fù)評(píng)價(jià)指標(biāo)的，可以參考虛擬治理成本法計(jì)算修復(fù)費(fèi)用?！币虼耍驹赫J(rèn)為，……，可以參考指導(dǎo)性案例提出的方法來確定修復(fù)費(fèi)用。又如，應(yīng)參照檢例第42號(hào)所提出的規(guī)則“行為人在教室、集體宿舍等場所實(shí)施猥褻行為，只要當(dāng)時(shí)有多人在場，即使在場人員未實(shí)際看到，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪行為是在‘公共場所當(dāng)眾實(shí)施?！?/p>

檢察機(jī)關(guān)援引指導(dǎo)性案例辦案，也是主動(dòng)接受監(jiān)督的表現(xiàn)。援引指導(dǎo)性案例辦案可以幫助訴訟參與方有效建立規(guī)則與事實(shí)部分之間的聯(lián)系，方便其對(duì)司法辦案進(jìn)行監(jiān)督。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建因背離案例而引發(fā)的當(dāng)事人申訴的保障機(jī)制。司法決定偏離指導(dǎo)性案例，除了偏離的是指導(dǎo)性案例所適用的法律規(guī)則和原則外，還應(yīng)當(dāng)包含了偏離了案例所體現(xiàn)出來的法律觀點(diǎn)，即規(guī)則部分及說理部分。但目前實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)是，只有偏離了適用的法律規(guī)則或具體的原則才可能面臨被上級(jí)檢察機(jī)關(guān)推翻。如果偏離了指導(dǎo)性案例的法律觀點(diǎn)則并不能作為被推翻的理由。[12]由于目前對(duì)于指導(dǎo)性案例的援引仍處在探索階段，且是否賦予指導(dǎo)性案例較高的地位仍然有爭議，因此，不宜直接籠統(tǒng)地以全有或全無的方式規(guī)定其偏離推翻制度，否則操作不當(dāng)會(huì)降低指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。這也決定了對(duì)于指導(dǎo)性案例初期階段的援引方式，只能是作為論證的材料，提高法律觀點(diǎn)的說服力，但對(duì)于高檢院在指導(dǎo)性案例中明確提出的具有規(guī)則意義的部分，可以適當(dāng)?shù)靥岣咂涞匚?，賦予偏離之后被上級(jí)審查后推翻的效力。

注釋：

[1] 最高人民法院課題組：《關(guān)于德國判例考察情況的報(bào)告》，《人民司法》2006年第7期。

[2] [美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第338頁。

[3]吳從周：《試論判例作為民法第1條之習(xí)慣法：為我國判例制度而辯護(hù)》，《臺(tái)大法學(xué)論業(yè)》2010年6月，第39卷第2期，第243頁。

[4] 林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第107頁。

[5] 從目前已發(fā)布的檢察指導(dǎo)性案例來看，案例遴選形式更加豐富，主要包括認(rèn)罪認(rèn)罰、參與社會(huì)治理、服務(wù)保障非公經(jīng)濟(jì)等專題類案例，以及刑事類、民事行政監(jiān)督類、公益訴訟監(jiān)督類等分類模式，還有計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪類、虛假恐怖信息犯罪類等多種遴選模式相結(jié)合。

[6] 周光權(quán)：《檢察案例指導(dǎo)制度：透視與建議》，《人民檢察》2013年第16期

[7] [日]中野次雄：《判例》，有斐閣2002年版，第111頁。轉(zhuǎn)引自賴正直：《機(jī)能主義刑法理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第235頁。

[8] 參見《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第11條。

[9] 干朝端：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期。轉(zhuǎn)引自公安部研究室：《執(zhí)法手冊(cè)》第6輯，第50頁。

[10] 檢察機(jī)關(guān)提出：“從貴州六盤水六枝特區(qū)人民檢察院訴貴州省鎮(zhèn)寧布依族自治縣丁旗鎮(zhèn)政府環(huán)境行政公益訴訟案以及省內(nèi)其他地區(qū)類似情況的公益訴訟等判例可見，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對(duì)轄區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)。”參見（2018）吉行再21號(hào)。

[11] 檢察機(jī)關(guān)提出：“2018年12月，一審法院對(duì)意見相似案件做出過緩刑判決。本案與該案案情相似、量刑情節(jié)相同、案發(fā)時(shí)間相近、一審法院做出一例實(shí)刑、一例緩刑的判決書同案不同判，應(yīng)予糾正?！眳⒁姡?019）京01刑終628號(hào)。

[12] 這一觀點(diǎn)的產(chǎn)生仍然是源于我國實(shí)行法定主義的影響，在面對(duì)指導(dǎo)性案例時(shí)更加強(qiáng)調(diào)由指導(dǎo)性案例所體現(xiàn)出的規(guī)則，而且這種規(guī)則無論是文字表述還是格式體例上已經(jīng)與司法解釋相近。這種情況并非我國特例，即使在歐陸法系國家和地區(qū)，司法實(shí)務(wù)界將判例視為一種規(guī)則也是較為普遍的現(xiàn)象，這也進(jìn)一步凸顯了歐陸法系判例制度與英美法系判例制度之間在具體的應(yīng)用上的區(qū)別。參見[美]米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第51頁。