居住權(quán)登記的理論研究與實務操作

摘要：居住權(quán)是《民法典》物權(quán)編中增設的用益物權(quán)，對比傳統(tǒng)居住權(quán)與《民法典》居住權(quán)的特征，從社會管理角度拓展其應用范圍，并分析居住權(quán)登記的幾個實務問題。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);理論;實務;特征

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）03-0019-21 收稿日期：2021-01-22

作者簡介：周英，常州市不動產(chǎn)登記交易中心。

1 居住權(quán)的起源

居住權(quán)起源于羅馬法。最早產(chǎn)生于羅馬婚姻家庭關(guān)系中，主要是保障家庭中非繼承人的基本生活需求。繼而隨著羅馬的對外擴張，傳統(tǒng)的婚姻制度發(fā)生了變化，一種新的婚姻形式——無夫權(quán)婚姻日益增多;另外，被解放的奴隸也不斷增多。為了讓妻子或被解放的奴隸能生有所靠，老有所養(yǎng)，丈夫和家主會把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈給他們。于是居住權(quán)的適用范圍擴大了，但基本目的沒有改變，依然是對特定個人的扶養(yǎng)、救助。

傳統(tǒng)的居住權(quán)有幾個特征：

一是人身專屬性。居住權(quán)是房屋所有人為特定身份關(guān)系的親屬或被解放的奴隸而設立的，且不能夠自由轉(zhuǎn)讓、繼承。

二是無償救助性。設定居住權(quán)的目的是為了解決特定主體的生活困難，具有救助性質(zhì)。在設定方式上，一般采用遺贈。

三是期限性。其最長期限為權(quán)利人的終生。

四是有一定的收益性。關(guān)于居住權(quán)人是否可以把標的物出租給第三人，羅馬法學家曾經(jīng)存在爭議，查士丁尼一世予以肯定。他在給大區(qū)長官尤里安的信中認為這是“最人道的做法”，因為受遺贈人自己使用它與將其出租給他人以獲取租金并無區(qū)別。

2 《民法典》中居住權(quán)的特征

《民法典》中的居住權(quán)顯然與傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)不盡相同。

一是有人身性，但不限于特定身份關(guān)系。享有居住權(quán)的人可以是訂立合同的任何自然人，而不必是拘泥于某種特定身份關(guān)系的自然人。居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承（也有學者提出：居住權(quán)人是否可以是法人？比如：某公司在他人住宅上設立居住權(quán)，作為員工宿舍提供給員工居住。個人觀點：法人沒有直接的居住需求，因此不宜作擴大解釋）。

二是就支付對價來看，無償為一般，有償為特殊（《民法典》第368條）。就設立的原因文件來看，既可以是合同，也可以是遺囑（《民法典》第367條、第371條）。就設立的方式來看，采用登記生效要件主義，不經(jīng)登記不產(chǎn)生居住權(quán)（《民法典》第368條）。

三是期限性?？梢约s定期限，但最長為居住權(quán)人終身，這與傳統(tǒng)居住權(quán)一致。

四是無收益性。居住權(quán)雖然也設在用益物權(quán)編，但與一般用益物權(quán)的區(qū)別在于只有占有、使用權(quán)，沒有收益權(quán)（《民法典第366條》）。那如何理解《民法典》第369條“設立居住權(quán)的住宅不得出租，但當事人另有約定的除外”呢？言下之意，只要有約定是可以出租以獲得收益的。這里是指：所有權(quán)人在與居住權(quán)人協(xié)商約定后，可以就住宅的部分予以出租收益，因此，這種收益是基于所有權(quán)，而不是基于居住權(quán)。

3 居住權(quán)的應用

很多專家學者已經(jīng)研究探討過關(guān)于居住權(quán)的應用范疇，啟發(fā)很大，有老年人為了孫輩讀書將學區(qū)房過戶，用居住權(quán)保障晚年居住的;有離婚一方無房居住，用居住權(quán)保障臨時過渡需要的;……原因不一，但以弱勢群體居多，也符合居住權(quán)救助的傳統(tǒng)本意。本人試從社會經(jīng)濟角度做一些拓展性思考。

一是盤活農(nóng)村閑置住宅，助力鄉(xiāng)村振興。學者在《告老還鄉(xiāng)與宅基地制度改革》（《中國房地產(chǎn)》2019年5月上旬刊）中提及：有政協(xié)委員曾建議恢復告老還鄉(xiāng)制度。官員干部“告老還鄉(xiāng)”，能帶回系統(tǒng)的知識、先進的技術(shù)、開明的風氣以及各種人脈資源，不失為實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的一條新路徑。但關(guān)鍵在于農(nóng)房流通的制約。私以為：鄉(xiāng)賢還鄉(xiāng)，主觀在于回歸田園追求寧靜，客觀有可能助力鄉(xiāng)村振興。但農(nóng)村土地制度的改革切不可演變?yōu)樾乱惠喎康禺a(chǎn)開發(fā)或是資本對農(nóng)村紅利的追逐。既然居住權(quán)沒有排除有償性，那么可以藉由居住權(quán)這一新設物權(quán)制度既實現(xiàn)鄉(xiāng)賢安居之愿望，又實現(xiàn)盤活農(nóng)村閑置住宅之目的，也不會動搖農(nóng)村集體土地所有制的根本。同時，這也符合《土地管理法》第62條“國家允許進城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”之立法精神。

二是租賃型保障住房管理。保障房體系繁復，有產(chǎn)權(quán)型、租賃型和租金補貼型。租賃型保障住房包括廉租房、公租房、優(yōu)租房等，主要以合同約定作為彼此之依據(jù)，也有一些地方參照以前直管公有住房的管理模式，為承租人頒發(fā)租賃證。居住權(quán)制度與租賃關(guān)系相比，給居住者帶來的是物權(quán)層面的保障性及穩(wěn)定性，既支持了弱勢群體的居住需求，又加大了房屋的有效配用。

4 居住權(quán)登記中實務問題

第一，設立居住權(quán)的客體可否為具有居住功能的非住宅？

根據(jù)《民法典》第366條，應當為住宅，不宜擴大至具有居住功能的商辦房。鑒于各地對商辦類項目都曾進行過清理，控制住了新增項目，但為了不激化社會矛盾，已入住的存量項目中有部分依舊保留了等居住功能。從性質(zhì)上來說，商辦房不是住宅，不能作為設立居住權(quán)的客體。

第二，居住權(quán)可否按房間設立，能否設立多個？

居住權(quán)的設立不能突破原所有權(quán)設立時的不動產(chǎn)登記單元。如果原來所有權(quán)是按套設立的，居住權(quán)也只能按套設立，除非該住宅符合分割登記條件并已辦理分割登記。但個人認為，一套住宅上設立多個居住權(quán)，或者說在一套住宅上為多人設立居住權(quán)沒有禁止性規(guī)定。

第三，憑遺囑如何申請居住權(quán)登記？

憑合同登記居住權(quán)由雙方申請，這已為業(yè)內(nèi)基本一致認可。部分學者以及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》（修訂征求意見稿）中認為憑遺囑登記可以單方申請，個人持不同觀點：首先，憑遺囑單方申請登記，加大了登記機構(gòu)查證遺囑真實性的難度。其次，原產(chǎn)權(quán)人死亡即發(fā)生了繼承，無論繼承人是否辦理繼承的轉(zhuǎn)移登記，在其不知情的情況下為其設立負擔性登記，不利于保護交易安全?；诖?，個人認為，應由遺囑確定的享有居住權(quán)利的人和住宅的繼承人共同申請。

第四，帶居住權(quán)的住宅可否轉(zhuǎn)移、抵押？

從法律角度來說，居住權(quán)只具有所有權(quán)之部分權(quán)利——占有、使用，所有權(quán)之處分權(quán)依舊為所有人享有，而轉(zhuǎn)移、抵押都屬于處分的范圍，故所有權(quán)人有權(quán)為之。從經(jīng)濟角度來說，居住權(quán)設定期限內(nèi)的住宅，其經(jīng)濟效用是有所降低的，但只要受讓方和抵押權(quán)人明晰這一點，并愿意接受這一事實，轉(zhuǎn)移和抵押也無不可。基于此，個人認為：帶居住權(quán)的住宅可以轉(zhuǎn)移、抵押。

第五，已查封的住宅可否設立居住權(quán)？已抵押的住宅可否設立居住權(quán)？

采取查封措施，目的在于維護債務人的財產(chǎn)現(xiàn)狀，保障經(jīng)過審判程序或其它程序確認的債權(quán)盡可能得到清償。就法律上的處分而言，處分可以表現(xiàn)為讓渡所有權(quán)（出賣、贈與等）、設定擔保物權(quán)（如抵押、質(zhì)押）和用益物權(quán)（如經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)等）。因此，已查封的住宅不可設立居住權(quán)。

不同于帶抵押轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移的所有權(quán)是完整的、不受限制的，因此，《民法典》第406條規(guī)定只要通知抵押權(quán)人，而不需其同意即可轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。居住權(quán)設定期限內(nèi)的住宅，其經(jīng)濟效用是有所降低的，居住權(quán)的存在限制了所有權(quán)的占有和使用，那自然也對所有權(quán)之上的擔保物權(quán)產(chǎn)生了影響。基于此，個人認為：已抵押的住宅應當經(jīng)抵押權(quán)人同意才能設立居住權(quán)。

第六，居住權(quán)的注銷如何申請？

居住權(quán)的注銷登記是非賦權(quán)行為，基于便民的考慮，可以分情況單方申請。居住權(quán)人死亡的，可以憑死亡證明等材料，由所有權(quán)人單方申請;約定存續(xù)期間屆滿的，可以由所有權(quán)人或居住權(quán)人單方申請，登記機構(gòu)只需核實登記的居住權(quán)期限是否屆滿即可;居住權(quán)人放棄權(quán)利的，可以憑放棄權(quán)利的書面文件，由居住權(quán)人單方申請。

參考文獻：

1.李磊明.論查封的法律效力.中外法學.

1998.02

2.金紹達.關(guān)于居住權(quán)的兩個問題.中國房地產(chǎn)（上旬刊） . 2020.09