淺析《民法典》（下）合同篇（后篇）

（二）典型合同中的新增合同（保證合同除外）

絕對的空白填補亮點——保理合同

保理合同的上層法原在中國幾近空白，但保理業(yè)務(wù)早已普及，所依據(jù)的只有銀監(jiān)會「205號文」及零星的地方性審判紀(jì)要，這是不可想象的。終於，《民法典》八抬大轎抬它入門，「封了夫人」。761條將保理合同定義為「應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或?qū)⒂械膽?yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保的合同」。實踐中合法的保理人除了商業(yè)銀行，還有經(jīng)特別行政許可的商業(yè)保理企業(yè)，其他企業(yè)做保理業(yè)務(wù)受舉報會被銀監(jiān)會處罰（但不一定影響保理合同的有效性，畢竟沒有上位法層面的禁止性準(zhǔn)入規(guī)定）。這種保理業(yè)務(wù)給一些中小企業(yè)及供應(yīng)鏈提供了資金融通功能，保理服務(wù)無論債權(quán)人選擇哪一種或多種，應(yīng)收賬款的讓與是必不可少的，注意下這裡的應(yīng)收賬款可以是已形成的明確的債權(quán)，也可以是能描述、界定，但不可預(yù)期，將來或發(fā)生的債權(quán)。若轉(zhuǎn)讓後發(fā)現(xiàn)債權(quán)人無權(quán)處分應(yīng)收賬款並不導(dǎo)致保理合同無效，保理人可以追究債權(quán)人的違約責(zé)任。

必有人會問若狡猾的債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給多個保理人甚至就將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非保理的第三方該如何是好？根據(jù)768條，應(yīng)收賬款的保理合同是可以向「中登網(wǎng)」申請登記的，一個專業(yè)的保理人是不太可能在簽合同前不去中登網(wǎng)查詢先前是否有保理登記存在，也不太可能簽完合同後不去登記。雖然《民法典》沒有涉及到普通的時間在先債權(quán)轉(zhuǎn)讓，與隨後首次登記的保理合同發(fā)生衝突該如何處理？筆者認(rèn)為，這時候普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)起到了重大作用，所以保理人在簽保理合同前不僅要查詢中登網(wǎng)，而且要到債務(wù)人處做好盡調(diào)。

該章節(jié)還對保理合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作了如下重要的規(guī)定：

1.應(yīng)收賬款的債權(quán)人與債務(wù)人通謀虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人簽訂保理合同的，債務(wù)人不得抗辯應(yīng)收賬款實際不存在，保理人在債務(wù)人做盡調(diào)時，記錄在案，明明債務(wù)人說這筆賬款是有的，保理合同也簽了，錢也給了債權(quán)人了，再去問債務(wù)人要，債務(wù)人說其實債務(wù)確實不存在，還拿出不存在的依據(jù)，那對不起，保理人可以向債權(quán)人追究違約責(zé)任，也可以向債務(wù)人追索債務(wù)。

2.對於預(yù)期的而非確定的應(yīng)收賬款如果發(fā)生變化怎麼辦？765條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人無正當(dāng)理由協(xié)商變更或終止基礎(chǔ)交易合同對保理人產(chǎn)生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力，但何謂不正當(dāng)理由？當(dāng)債權(quán)債務(wù)人簽訂長期訂貨合同，但是由於生意不好，減少訂貨量或工程合同經(jīng)過審計發(fā)生結(jié)算金額減少的情況，這難言是惡意變更，因此為了加強對保理人的保護，766條與767條規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)選擇有追索權(quán)保理（即可以向債權(quán)人主張保理融資款本息或者回購債權(quán)，也可以向債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，但是從債務(wù)人收到應(yīng)收賬款債權(quán)扣除融資本息和費用有剩餘的應(yīng)返還給債權(quán)人）和無追索權(quán)保理（保理人應(yīng)向債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，保理人取得超過本息費用部分無需向債權(quán)人返還，但同時也意味著保理人得承擔(dān)債務(wù)人履行不能的風(fēng)險）。需要注意的是，無追索權(quán)保理人僅承擔(dān)債務(wù)人的信用風(fēng)險，如果是債權(quán)人和債務(wù)人的基礎(chǔ)關(guān)係發(fā)生了問題造成債權(quán)人違約，保理人損失的，保理人仍可以向債權(quán)人索賠，筆者想這是保理與普通的債權(quán)轉(zhuǎn)讓最大的區(qū)別。

沒有企業(yè)組織的合夥合同

懂法的讀者會問，我們不是有了《合夥企業(yè)法》嗎，《民法典》為什麼有合夥合同章節(jié)？這裡合夥合同與合夥企業(yè)法中約束的合夥人協(xié)議不同，它約束的是沒有組織體，但有一定組織性的較為松散的合作合營關(guān)係，比如常見的合作開發(fā)房地產(chǎn)協(xié)議，你出地，我出錢，但我們不成立公司，共同開發(fā)，共同受益就是這種合夥關(guān)係，出資方式也不限。但合夥合同有一個核心特征就是共享利益，共擔(dān)風(fēng)險，說共同開發(fā)，結(jié)果我出錢我拿房屋，就是房屋買賣合同，或者出錢的無論盈虧都要拿回本利那是借款關(guān)係，都不是合夥合同關(guān)係。合夥財產(chǎn)在合夥解體，分割財產(chǎn)前是合夥人共同所有的，但可以設(shè)置約定合夥利益及分割時的份額，所以也有按份的特征。故相應(yīng)的，根據(jù)973條，各合夥人對外承擔(dān)的是連帶責(zé)任，承擔(dān)後對內(nèi)分配的是按份的債務(wù)。這與合夥企業(yè)法中有限合夥人承擔(dān)的責(zé)任是不同的。

另外兩個規(guī)定與合夥企業(yè)不同的是：一是合夥合同中的合夥人死亡或喪失民事行為能力，合夥企業(yè)立即終止為一般條款，另有約定的為例外，而合夥企業(yè)中的合夥人死亡等，該合夥人的繼承人可以繼承，或者經(jīng)協(xié)商可以由其他合夥人主持將其合夥份額退出。二是根據(jù)978條規(guī)定，合夥合同終止，合夥人間不需要經(jīng)過企業(yè)的清算程序，以合夥財產(chǎn)清償債務(wù)後，可以根據(jù)約定協(xié)商分配，協(xié)商不成，向法院請求分割的，法院不得以合夥人間未進行清算而駁回起訴。

解決業(yè)主及物業(yè)公司難題的物業(yè)服務(wù)合同

這裡的條款大部分沿襲《物業(yè)管理條例》及最高院關(guān)於審理物業(yè)糾紛的司法解釋，將業(yè)主及物業(yè)公司權(quán)利義務(wù)上升為法律，值得注意的是938條，物業(yè)服務(wù)人公開作出的有利於業(yè)主的服務(wù)承諾，即使不是書面物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，也成為服務(wù)合同的一部分需要遵守。根據(jù)942條，物業(yè)服務(wù)人除有維修、養(yǎng)護、清潔等義務(wù)外，應(yīng)當(dāng)採取措施保護業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全，這是行為義務(wù)，不是結(jié)果義務(wù)，只要盡到合理注意，發(fā)生損害後果，物業(yè)服務(wù)人是沒有責(zé)任的。比如筆者小區(qū)發(fā)生的地下室一用戶電瓶車電池起火，因為裝有攝像頭，很快發(fā)現(xiàn)，並採取正當(dāng)措施滅火，但還是有一些財物損失，這是用戶的責(zé)任，物業(yè)服務(wù)人盡到了合理措施與義務(wù)，所以沒有責(zé)任。另外984條規(guī)定，服務(wù)人已經(jīng)提供了前述服務(wù)，業(yè)主不得以未接受或無需接受相關(guān)服務(wù)為由拒付物業(yè)費，但服務(wù)人對業(yè)主欠付物業(yè)費的，只能訴裁解決，不能採取斷水?dāng)嚯姅喙┡嫉却胧?/p>

（三）典型合同中原有類型合同中的新規(guī)定

突破性的融資租賃物登記對抗效力

《民法典》745條規(guī)定：出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，所以融資租賃物不去「中登網(wǎng)」公示登記的話，出租人有喪失所有權(quán)的風(fēng)險。在這邏輯下，《民法典》未吸收原《合同法》223條規(guī)定「承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬於破產(chǎn)財產(chǎn)」。

737條規(guī)定：當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物等方式訂立融資租賃合同的，融資租賃合同無效。直接無效，簡單粗暴，意味著無需像以往的司法解釋規(guī)定的那樣，以實際的法律關(guān)係去處理，而是按合同無效的後果去處理。但筆者認(rèn)為該條的「當(dāng)事人」應(yīng)指雙方，單方虛構(gòu)則構(gòu)成欺詐，適用《民法典》148條，受欺詐方有權(quán)請求訴裁機構(gòu)予以撤銷，但可撤銷不等於無效。

當(dāng)承租人違約時，752條規(guī)定：承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告後在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以請求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。明確了承租人違約時其承擔(dān)違約責(zé)任的方式。但實踐中，訴請全部租金（債權(quán)）和要求返還租賃物（物權(quán)）訴訟雙軌制給出租人維權(quán)造成阻礙，一般先選擇訴請全部租金後發(fā)現(xiàn)難以執(zhí)行，再訴取回租賃物延誤時機，易造成租賃物丟失、或價值減損。這一難點亟需予以解決，也可以節(jié)約訴訟資源。

另外，759條新增規(guī)定：當(dāng)事人約定租賃期限屆滿，承租人所有權(quán)行權(quán)的，僅需履行完租金義務(wù)後，且向出租人支付象征性價款的，租賃物的所有權(quán)即歸承租人，此時承租人無法拒絕，但如何認(rèn)定「象征性價款」，則沒有規(guī)定。

其他典型合同的顛覆性規(guī)定

這裡簡單介紹一下：如買賣合同分期付款之法定解除權(quán)新增了催告義務(wù)：分期付款買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人不能象以前那樣直接行使解除權(quán)，須按634條規(guī)定先履行催告程序。又如，第641條第2款將登記對抗主義運用到所有權(quán)保留買賣中，出賣人只有辦理了登記，才能對抗善意第三人，這一全新規(guī)定絕對統(tǒng)一了之前各法院對於如何認(rèn)定、適用買賣合同中所有權(quán)保留條款十分混亂的局面。而中介合同中第965條將禁止跳單上升為立法，有助於保護中介人的利益，也讓違背誠信原則的委托人承擔(dān)相應(yīng)的不利後果，筆者想這一條成法電視劇「安家」功不可沒吧！

（四）準(zhǔn)合同給無處安放的特殊之債安置個「窩」

《民法典》合同編用8個條文對無因管理和不當(dāng)?shù)美謩e作出詳細(xì)規(guī)定，原來民法通則只有兩個條文，沒有顛覆性的規(guī)定，但為什麼被編在準(zhǔn)合同篇目中呢？因為這兩個即不是典型合同，亦非有名合同，僅為特殊的債的形式。之所以定義為「準(zhǔn)合同」，是因為它們畢竟在有先決條件情況下成立，體現(xiàn)了各當(dāng)事人的自主意思，是與合同相類似的特殊的債的形式。法國法最早使用了這個概念，因此《民法典》借鑒了這種做法，使民法典名目體係更完整。