美國對華投資并購安全審查的最新進(jìn)展、未來趨勢與應(yīng)對策略

賀立龍　武漢大學(xué)

摘 要：2018年8月13號生效的《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（即FIRRMA法案），旨在進(jìn)一步加大對華企業(yè)投資審查力度，擴(kuò)大審查范圍，特別是在尖端科技、新興產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域。面對這些挑戰(zhàn)，研究美國對華投資并購安全審查的最新進(jìn)展，可以促使中國企業(yè)應(yīng)該做好充分的準(zhǔn)備。對該提案進(jìn)行深入分析，總結(jié)并歸納其主要特點，研究認(rèn)為，基于美國外國投資委員會的審查力度、審查機(jī)制、審查方法，當(dāng)前局勢下中國政府必須積極應(yīng)對，中國政府、企業(yè)各自應(yīng)采取相應(yīng)的措施。

關(guān)鍵詞：投資并購;美國安全審查機(jī)制;企業(yè)投資審查;審查力度

為了嚴(yán)格控制外資在本土擴(kuò)張，加強(qiáng)對外資擬并購國企業(yè)的管控力度，2018年8月，一項關(guān)于外資并購安全風(fēng)險評估的議案——《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》正式通過，該法案將大大提高美國外國投資委員在外資并購美國企業(yè)審查過程中的控制力度。該委員會以損害國家安全等各種匪夷所思的理由，阻攔和破壞外資在美國境內(nèi)進(jìn)行的正常商業(yè)并購行為。這直接導(dǎo)致2019年我國在美投資并購總額大幅度下降，相比2018年減少了超過80%，僅有48億美元。

一、美國安全審查制度修訂動向及其特點

（一）安全審查制度的最新修訂動向

美國外國投資委員會（以下稱CFIUS）作為對外國投資者進(jìn)行安全審查和集中管理的重要機(jī)構(gòu)，最早成立于1988年，其內(nèi)部組成橫跨多個部門，最主要的辦公部門在財政部，并且由財政部長擔(dān)任主席，另外還有9個行政部門和5個白宮觀察員。2018年最新版FIRRMA的通過，則是對舊版法案的進(jìn)一步修正和改進(jìn)，使得CFIUS的管制權(quán)利進(jìn)一步擴(kuò)大、審查范圍也進(jìn)一步擴(kuò)張，直接導(dǎo)致外國投資者在美投資的難度增加。新版法案相較于舊版的改動主要特點如下：

第一，受到管控的行業(yè)范圍增大。新法案中新增并且強(qiáng)調(diào)了關(guān)于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)及美國公民個人身份信息等具有安全隱患領(lǐng)域的條款，在這些核心內(nèi)容所描述的投資領(lǐng)域，即使屬于非控制性投資，只要包含有“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施” “關(guān)鍵技術(shù)”以及涉及美國公民個人可識別數(shù)據(jù)，就必須接受CFIUS的審查，這正是新法案中對于CFIUS管控范圍的擴(kuò)大之處。

第二，增加安全審查考慮因素。雖然一直以來美國始終強(qiáng)調(diào)要竭力維護(hù)國家安全，但對于國家安全始終都沒有一個清楚的解釋，在具體的安全審查過程中CFIUS需要考慮的國家安全因素將根據(jù)不同階段的發(fā)展戰(zhàn)略做出調(diào)整，從20世紀(jì)末的《?？松?弗洛里奧修正案》到當(dāng)前的新版FIRRMA法案，都對國家安全因素進(jìn)行了簡要概括。

第三，降低了法院對總統(tǒng)和CFIUS權(quán)力的限制。雖然接受CFIUS調(diào)查的交易雙方都可以向法院提起訴訟，但法院最終可以做到的只有維持原來的結(jié)果或勒令CFIUS對該交易進(jìn)行重新審查，并沒有權(quán)利否決CFIUS和總統(tǒng)的意見，這就在一定程度上降低了法院對總統(tǒng)以及CFIUS權(quán)力的限制，從而使得審查結(jié)果的決定權(quán)始終掌握在CFIUS手中，并且FIRRMA法案還特許CFIUS無論在審查前還是審查過程中都可以隨時中止待定交易行為，以防該交易對美國國家安全造成重大損害。

（二）安全審查的主要特點

第一，審查力度大大提高。新版FIRRMA法案將CFIUS的審查范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，只要該交易處于法案中提到的“關(guān)鍵技術(shù)” “關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”等敏感領(lǐng)域，那么無論外國投資企業(yè)是否通過并購獲得了對美國企業(yè)的實質(zhì)性控制權(quán)，CFIUS都有權(quán)對其進(jìn)行正式調(diào)查。

第二，審查重點集中在制造業(yè)。制造業(yè)領(lǐng)域交易的審查一直保持著40%以上的高額占比，主要有計算機(jī)、電子通訊設(shè)備等產(chǎn)業(yè)。金融與服務(wù)業(yè)僅次于制造業(yè)，也是重點審查的領(lǐng)域。在外資主體國不同時，被審查的領(lǐng)域也不盡相同，比如，如果被審查外資企業(yè)主體國是中國、日本、英國、法國等，則審查目標(biāo)集中在制造業(yè)和金融業(yè);如果是加拿大，則主要審查建筑業(yè)和礦業(yè)。（如圖1）

第三，審查制度不夠完備。首先，核心概念界定模糊。防止“國家安全”受到威脅、嚴(yán)格控制外資流入美國尖端科技領(lǐng)域，這兩點無疑是CFIUS安全審查制度的核心思想，然而無論是《與敵國貿(mào)易法》還是FIRRMA法案，都沒有對所謂的“國家安全”做出清晰明確的定義，而只是不斷增加國家安全考慮因素。其次，審查流程缺乏透明性。雖然CFIUS安全審查體系嚴(yán)格控制了流入美國尖端科技領(lǐng)域的外國資本，但這同時也產(chǎn)生了消極影響，對于一些高科技研發(fā)公司，外國投資是非常重要的資金來源，但往往在審查初期或調(diào)查期，外資企業(yè)就主動放棄并購計劃。審查過程的不公開以及審查結(jié)果的不透明性，即使審查中出現(xiàn)不合理的案件也沒有回旋的余地，這在很大程度上抑制了外國投資。

二、美國對華投資并購安全審查的總體分析

（一）針對中國安全審查的現(xiàn)狀分析

首先，對中國企業(yè)審查范圍擴(kuò)大。其一，阻止中國企業(yè)在新興產(chǎn)業(yè)的投資。為了維持自己科技領(lǐng)域霸主的地位，防止本國尖端科技外流，同時扼制中國龍頭企業(yè)的發(fā)展，近年來CFIUS打著“危害國家安全”的旗號不停地阻擾中國企業(yè)在美投資交易的進(jìn)行，使出各種手段來中止、延緩、強(qiáng)制取消已擬定的并購交易，進(jìn)而導(dǎo)致交易失敗。認(rèn)真總結(jié)這些失敗案例，我們不難發(fā)現(xiàn)，被CFIUS阻攔的交易主要集中于半導(dǎo)體、AI人工智能、電子通訊設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)信息安全等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，像華為、中興、阿里巴巴等中國科技巨頭企業(yè)首當(dāng)其沖，是CFIUS密切關(guān)注和重點審查的對象。 其二，對中國企業(yè)在低端領(lǐng)域的投資阻礙力度較小。作為世界上外資引入最多的國家之一，相當(dāng)一部分美國企業(yè)對外國投資具有非常高的依賴性，需要其帶來的資金支持發(fā)展，所以對于非涉及尖端科技行業(yè)的投資，如低端制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、傳統(tǒng)工商業(yè)等沒有技術(shù)性可言、對國家安全暫不能構(gòu)成威脅的領(lǐng)域，CFIUS不會強(qiáng)加阻攔。例如，經(jīng)營范圍以地產(chǎn)、酒店服務(wù)、消費娛樂為主的萬達(dá)集團(tuán)在對AMC影視集團(tuán)進(jìn)行并購時，進(jìn)展十分順利，在短時間內(nèi)就完成收購并順利上市。

其次，審查明顯針對中國企業(yè)。中國企業(yè)在海外投資起步時間相對較晚，相對于其他發(fā)達(dá)國家如英國、法國、日本來說投資金額較少，即便是在美投資金額最多的2016年，其金額總數(shù)也僅相當(dāng)于愛爾蘭投資額的20%，如此小規(guī)模的投資卻引來了美國最為嚴(yán)格的審查。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，中國已經(jīng)超越其他發(fā)達(dá)國家成為連續(xù)四年來CFIUS審查企業(yè)所屬國別最多的國家，中國企業(yè)已經(jīng)在CFIUS精確瞄準(zhǔn)下，今后的審查力度只會愈加嚴(yán)格，如此不公平的投資環(huán)境和嚴(yán)格的審查制度，給中國企業(yè)赴美投資帶來了前所未有的阻礙。

再次，對綠地投資不會過分干預(yù)。近年來，越來越多的企業(yè)更愿意赴美進(jìn)行綠地投資，這不僅有利于打開海外市場，對自身的發(fā)展有好處，同時也會給美國帶來一大批就業(yè)崗位，為當(dāng)?shù)卣鉀Q失業(yè)率等問題，加速地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。此類型的中國企業(yè)投資活動，因為不會對美國所謂國家安全產(chǎn)生太大危險，所以CFIUS不會過分阻攔和介入，反而還會受到當(dāng)?shù)卣姆龀趾酮剟?。比如富士康在美國投資建廠生產(chǎn);萬通投資等大型股份有限公司甚至在美國成立子公司，并且逐年增加投入，以獲得更大的經(jīng)濟(jì)效益。

（二）中國企業(yè)赴美投資未能通過安全審查的原因

第一，國家安全因素。對于任何影響美國國家安全的投資并購交易，都無法通過安全審查，這是必須遵循的規(guī)則。而影響美國國家安全的因素有很多，其中主要有兩條，一是投資方有中國政府或軍方背景;二是交易涉及尖端科技、金融、網(wǎng)絡(luò)信息安全等敏感行業(yè);但凡符合這兩條任意一個，都會被判定為影響美國國家安全，故而安全審查不能通過。除此之外，CFIUS對中國企業(yè)的審查相比于其他國家更為苛刻之處在于，許多額外因素也會被納入考慮范圍，比如：投資方主體是否為國有企業(yè)或有中國軍方背景;投資方企業(yè)是否接收中國政府的資金補(bǔ)助;投資方是否違反了《出口管制法》，甚至CFIUS還會收集投資方企業(yè)在美國以外的其他海外投資活動，根據(jù)這些資料來進(jìn)行綜合考量。

第二，美國國內(nèi)環(huán)境。隨著金融危機(jī)所帶來的負(fù)面影響退散，美國經(jīng)濟(jì)開始回暖。特朗普上臺后，為了維持美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)持續(xù)繁榮，緩解就業(yè)壓力，同時遏制中國的發(fā)展，采取了一系列強(qiáng)硬措施，不僅多次爆發(fā)中美貿(mào)易摩擦，而且通過CFIUS安全審查對中國企業(yè)在美投資并購進(jìn)行打壓和限制。根據(jù)2018年美國發(fā)布的《國防戰(zhàn)略報告》中提到，美國已經(jīng)將中國列為無論是經(jīng)濟(jì)上還是軍事上的長期“戰(zhàn)略性競爭對手”。因此，CFIUS在對中國企業(yè)進(jìn)行審查時不僅會考慮經(jīng)濟(jì)因素，而且會酌情考慮軍事方面的影響，例如上文中提到的三一集團(tuán)收購案，就是因為發(fā)電場附近可能窺探到美國海軍的情報，所以才會以失敗告終。

第三，交易企業(yè)雙方不主動提出申請。一些企業(yè)的并購失敗是因為沒有積極向CFIUS進(jìn)行安全審查申請，而只是在得到部分其他部門的批準(zhǔn)后就以為萬事大吉，不用再申請CFIUS的審查，這種行為給日后的審查埋下禍患，當(dāng)CFIUS找上門來已經(jīng)為時已晚，之前三一集團(tuán)就是因為雖然在并購前得到了美國海軍部門批準(zhǔn)，卻沒有向CFIUS提交安全審查申請，最終以失敗告終。同樣的錯誤也發(fā)生在華為身上，雖然美國商務(wù)部已經(jīng)批準(zhǔn)“出口3Leaf技術(shù)無須許可”，但在CFIUS并不承認(rèn)，而且這在審查時竟然成為了華為的罪證。

第四，交易觸及國家安全“紅線”。華為在美國第一次收購失敗，就是由于目標(biāo)公司與美國政府和軍方長期保持著密切合作，但是華為收購時并沒有采取措施來規(guī)避這層關(guān)系，這使得CFIUS認(rèn)定華為的收購會對美國國家安全造成重大威脅，最終造成交易的失敗。而正確做法就應(yīng)當(dāng)像萬向集團(tuán)一樣，在并購A123時主動回避敏感技術(shù)，撇清原公司與美國政府、軍方的所有關(guān)系，不越雷池一步，這才通過了CFIUS的審查。

三、美國對華投資并購安全審查的未來趨勢分析

（一）美國將繼續(xù)加強(qiáng)新興行業(yè)領(lǐng)域的外資管控

雖然中美貿(mào)易摩擦的導(dǎo)火線是特朗普單方面惡意高筑關(guān)稅壁壘而引發(fā)的，但中國不僅不能置身事外，反而在這次事件中承受著巨大的經(jīng)濟(jì)損失，因為美國加收關(guān)稅的領(lǐng)域主要包括能源、電子通訊、半導(dǎo)體等新興產(chǎn)業(yè)，這對于中國部分企業(yè)具有致命性的打擊。因此，在未來，美國很有可能繼續(xù)在新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)θA投資進(jìn)行限制，其實這也是為了針對“中國制造2025”計劃，而在新FIRRMA法案中也明確要求CFIUS的重點審查對象為中國，審查范圍也將集中在“中國制造2025”所覆蓋的領(lǐng)域，如電子通訊設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)信息安全、人工智能等，審查力度也將只增不減。

（二）美國要求中方實行“投資對等開放”

美國在301調(diào)查報告中明確提出對中方存在貿(mào)易上的強(qiáng)烈不滿，認(rèn)為中國政府對本國企業(yè)在美投資實行鼓勵和扶持政策，并且提供資金支持，但是對于在中國進(jìn)行同樣投資行為的美國企業(yè)卻通過合資、限制股份占比等手段進(jìn)行干預(yù)和介入，所以美國要求中國接受“投資對等開放”原則——必須盡可能滿足美國企業(yè)在投資方面的要求;盡快使環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施等達(dá)到發(fā)達(dá)國家水平;保護(hù)勞工權(quán)益;同時允許美企在中國可以自由轉(zhuǎn)移外匯等，這些條款在中國現(xiàn)行體制下實在難以實現(xiàn)，但美國態(tài)度強(qiáng)硬，表示如果不能實現(xiàn)將以此為由進(jìn)一步打壓中國企業(yè)在美的投資活動。

（三）中國企業(yè)赴美投資熱情退卻

隨著新FIRRMA法案通過，CFIUS和總統(tǒng)權(quán)利擴(kuò)充，中國企業(yè)在美國的投資環(huán)境愈發(fā)惡劣，這使得曾經(jīng)赴美投資的浪潮逐漸退卻，據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2017年中國企業(yè)在美投資金額總數(shù)為460億美元，為歷史最高峰，到2018年下降了近一半，到了2019年則出現(xiàn)“斷崖式下跌”，僅為48億美元，創(chuàng)下歷史新低，這直接反映了中國企業(yè)在美投資遇到的困境，短短兩年，赴美投資者的熱情就在嚴(yán)格的安全審查體系下消耗殆盡，未來的時間里，中國企業(yè)在美投資的可能性也會大大降低。

四、中國應(yīng)對美國安全審查的策略分析

（一）政府方面

首先，成立專業(yè)談判團(tuán)隊，與美國州政府建立長期友好的溝通合作關(guān)系。州政府代表地方的利益，與參議院也有密切的聯(lián)系，而且與聯(lián)邦政府不存在從屬關(guān)系，所以中國政府可以最大程度地籠絡(luò)州政府，通過專業(yè)團(tuán)隊與州政府談判、溝通、合作等途徑，幫助中國企業(yè)獲得州政府的支持，努力爭取代表州利益的議員，從而替中國企業(yè)在美投資的道路中掃清障礙，大幅提高其在CFIUS安全審查中順利通過的概率。

其次，善于學(xué)習(xí)其他外資企業(yè)在美投資的成功經(jīng)驗，積極正確應(yīng)對CFIUS“不公平”待遇。現(xiàn)階段中國企業(yè)與上世紀(jì)80年代的日本企業(yè)在美投資遇到的境況十分相似，當(dāng)時由于日本資本大量地涌入，美國政府開始異常關(guān)注日本企業(yè)的投資動向，CFIUS也同步地展開了一系列針對日本企業(yè)投資并購的大規(guī)模大力度的安全審查。中國政府需要積極借鑒日本政府處理此類事件的成功經(jīng)驗，努力與美國政府交流對話，尋求兩國都可以接受的最佳解決方案，同時引導(dǎo)中國企業(yè)在美投資的同時促進(jìn)美國企業(yè)的發(fā)展，贏得美國民眾的信賴，逐漸緩和與CFIUS的緊張關(guān)系，為實現(xiàn)互利共贏而努力。

再次，鼓勵中小型企業(yè)對外投資。相對于大型企業(yè)巨額投資來說，中小型企業(yè)對外投資的金額小，引起CFIUS關(guān)注的可能性也低，這也是未來中國企業(yè)在美投資的新思路，政府可以鼓勵中小型企業(yè)走出國門，赴美投資，一來美國發(fā)展環(huán)境好，稅收低，州政府對中國企業(yè)的進(jìn)駐非常歡迎，對企業(yè)的自身發(fā)展也有好處;二來中小型企業(yè)不會對美國國家安全造成威脅，同時也可以大幅度消除CFIUS的警惕。

（二）企業(yè)層面

首先，誠信申報，積極配合審查。隨著中美貿(mào)易摩擦不斷升級，在未來相當(dāng)長的一段時間里，CFIUS對中國企業(yè)的投資活動審查力度將繼續(xù)加大，審查范圍也會根據(jù)美國國家安全考慮因素的不斷變化而進(jìn)一步擴(kuò)大，在這種情況下，中國企業(yè)與其自作聰明地采取各種手段規(guī)避審查，不如老老實實地遵守規(guī)則，不僅不會對美國國家安全造成威脅，而且還有助于美國經(jīng)濟(jì)的增長。另外，部分企業(yè)可以考慮綠地的投資方式，CFIUS對于此類投資并不會刻意攔阻。

其次，避開敏感行業(yè)，及時調(diào)整計劃。關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、個人信息收集等敏感行業(yè)是CFIUS重點審查的對象，所以中國企業(yè)在對美企業(yè)進(jìn)行投資并購時，應(yīng)該調(diào)查清楚對方的業(yè)務(wù)類型、合作方、地理位置等重要信息，必須避開敏感行業(yè)，不能越雷池一步。萬一不小心涉及到敏感領(lǐng)域，中國企業(yè)必須及時調(diào)整收購計劃，將敏感技術(shù)從收購計劃中移除。具體做法可以參照泛海集團(tuán)收購案。

再次，提高政治嗅覺，善于觀察局勢。在CFIUS安全審查的過程中，國內(nèi)外政治形勢越來越成為主要影響因素，政治因素會時刻影響經(jīng)濟(jì)政策，例如在中美關(guān)系敏感期，CFIUS會相應(yīng)地增大對中國企業(yè)在美投資的審查力度，所以企業(yè)投資方要提高政治嗅覺，善于觀察國際形勢，盡力避開在政治敏感期進(jìn)行投資，而在中美關(guān)系緩和后再開始著手投資并購。

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[作者簡介]賀立龍（1989—），男，武漢大學(xué)經(jīng)管學(xué)院博士研究生;研究方向：國際貿(mào)易。