教育行政執(zhí)法中裁量基準的實踐邏輯與完善路徑

王春蕾

(中國政法大學 法治政府研究院，北京 100088)

教育行政執(zhí)法領(lǐng)域存在著廣泛的裁量權(quán)，且由于教育立法中的法律責任條款普遍缺乏可操作性，使得裁量權(quán)被濫用的可能性更高。為建立有效的裁量控制機制，裁量基準設定與適用的相關(guān)理論開始被運用于教育行政執(zhí)法領(lǐng)域，一場“教育行政處罰裁量基準設定運動”在實踐中悄然興起。然而，教育行政執(zhí)法是一個頗為特殊的場域，教育目標的復合性與教育法價值的多元性，決定了不同教育層次中行政權(quán)運行方式的差異化，不宜直接套用裁量基準的一般理論。本文嘗試從對地方實踐的分析入手，對教育行政執(zhí)法中裁量基準設定的若干重要問題展開研究。

一、教育行政執(zhí)法中裁量基準的內(nèi)涵與價值

1. 教育行政執(zhí)法中裁量基準的內(nèi)涵界定

裁量基準是“行政機關(guān)以判斷選擇的標準化方式將行政法規(guī)范授予的裁量權(quán)限予以具體化”[1]的過程。界定教育行政執(zhí)法裁量基準，必須先界定何為教育行政執(zhí)法。目前，學界對教育行政執(zhí)法存在狹義與廣義兩種理解。狹義的教育行政執(zhí)法是行政機關(guān)執(zhí)行法律法規(guī)、履行教育管理職權(quán)的行為。行政處罰、行政許可、行政強制等均為典型的行政執(zhí)法方式。廣義的教育行政執(zhí)法則涵蓋行政機關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)組織(如高等學校)帶有一定公權(quán)力屬性的教育管理活動。高等學校作出的學位授予、學位撤銷、退學處分等均可視為廣義的行政執(zhí)法。

不同的教育行政執(zhí)法概念，決定了裁量基準設定主體的范圍。裁量基準的設定主體是否包含除行政機關(guān)外的法律法規(guī)授權(quán)組織？從各級學校和教育機構(gòu)的法律地位來看，教育領(lǐng)域的法律法規(guī)授權(quán)組織通常指向高等學校。那么，高校制定的校規(guī)是否具有裁量基準屬性？高校校規(guī)的制定權(quán)來源于國家授權(quán)的“法源型校規(guī)”，確有將教育立法具體化的功能。但這類校規(guī)不宜被認定為裁量基準，理由有三：其一，教育立法對“法源型校規(guī)”的授權(quán)并無絕對規(guī)范效力，這與法律法規(guī)對于裁量基準的絕對效力迥異；其二，實踐中“自治型校規(guī)”與“法源型校規(guī)”難以截然區(qū)分，例如高校學位授予權(quán)無疑來自《學位條例》《學位條例暫行實施辦法》的授權(quán)，但高校制定的學位授予細則卻是行政權(quán)與學術(shù)權(quán)共同作用的結(jié)果，同時具備“法源型校規(guī)”與“自治型校規(guī)”屬性；其三，如果將校規(guī)界定為裁量基準并加以嚴格束縛，不僅會使得行政權(quán)過度侵入高校自主權(quán)，也與高等教育的改革方向背道而馳。

因此，本文使用狹義的教育行政執(zhí)法概念，將教育行政執(zhí)法中的裁量基準界定為行政機關(guān)(中央與地方各級教育行政機關(guān)與其他行政機關(guān))以判斷選擇的標準化方式，將教育立法授予的裁量權(quán)限予以具體化。

2. 教育行政執(zhí)法中設定裁量基準的必要性與意義

無裁量則無行政。裁量的廣泛存在使得控制裁量權(quán)具有理論上的必然性。教育行政權(quán)的行使，必然與教育行政執(zhí)法中的裁量相伴隨。為什么要特別關(guān)注教育行政執(zhí)法中的裁量基準？主要是基于以下兩點理由：

第一，教育行政執(zhí)法中有關(guān)裁量問題的爭議，引發(fā)了現(xiàn)實對于裁量權(quán)濫用的普遍擔憂。大量的教育行政訴訟案件、各級人大常委會關(guān)于《義務教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》等的執(zhí)法檢查報告①、教育法治評估報告，以及若干見諸報道的事件，均可看出教育行政執(zhí)法中裁量爭議的普遍性。例如，在“泰州市振泰高級中學與泰州市教育局、江蘇省教育廳教育行政處罰糾紛案”[2]中，二審法院南京市中級人民法院認為，對于泰州市振泰高級中學是否存在《民辦教育促進法》第62條(四)所禁止的“非法頒發(fā)或者偽造學歷證書、結(jié)業(yè)證書、培訓證書、職業(yè)資格證書的”行為認定，屬于泰州市教育局“自由裁量的范疇”，但是否足以構(gòu)成“情節(jié)嚴重”以至被吊銷辦學許可證這一裁量結(jié)果，雙方產(chǎn)生較大分歧。

第二，教育行政執(zhí)法中的裁量問題具有相當程度的特殊性，難以直接套用行政裁量控制的一般理論。橫向來看，教育行政權(quán)力結(jié)構(gòu)中各組織系統(tǒng)具有非線性、非普適性和不確定性等特點[3]，不同類型教育制度的價值側(cè)重也有所不同：義務教育以受教育權(quán)的保障為核心，高等教育的基本價值是研究自由，民辦教育和職業(yè)教育分別側(cè)重對教育質(zhì)量和教育實踐的保證[4]?？v向來看，我國的教育行政分權(quán)是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導下的五級教育管理體制，不同類型教育制度中分權(quán)體制又存在差異：義務教育階段，市、縣級教育行政機關(guān)是義務教育的主要管理者；高等教育階段，目前形成央地兩級政府管理、以省級政府教育統(tǒng)籌權(quán)為主軸的新體制[5]；民辦教育、職業(yè)教育、合作辦學等領(lǐng)域，則是在中央教育行政機關(guān)統(tǒng)籌下、各級人力資源社會保障部門及其他有關(guān)部門共同管理的多元交叉體制。

從根本上來看，正是我國現(xiàn)行教育立法的缺陷，為執(zhí)法中裁量權(quán)的濫用預留了巨大空間：一是教育立法中普遍缺乏責任條款，如《高等教育法》僅規(guī)定“對高等教育活動中違反教育法規(guī)定的，依照教育法的有關(guān)規(guī)定給予處罰”；二是教育立法中存在過多“情節(jié)嚴重”“有關(guān)部門”等表述，使得教育行政執(zhí)法依據(jù)模糊、可操作性差，法律總體實施情況不佳。因此，明確教育行政執(zhí)法面臨的現(xiàn)實困境，才是“對癥下藥”的前提。

二、教育行政執(zhí)法中裁量基準設定的地方經(jīng)驗

1. 教育行政執(zhí)法中裁量基準的蓬勃發(fā)展

受到國務院《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》(2008年)、《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導意見》(2009年)、《關(guān)于加強法治政府建設的意見》(2010年)等政策影響，自2008年起，我國各級教育行政機關(guān)也開始制定裁量基準，并在《依法治教實施綱要(2016—2020年)》明確提出“建立健全行政裁量權(quán)基準制度”后形成高潮。本文共搜集整理到112個省、市、縣級教育行政機關(guān)制定的裁量基準文本。其中，《杭州市教育行政處罰自由裁量標準》(杭教法規(guī)〔2008〕13號)是較早的一個。

“裁量基準”雖被國家綱領(lǐng)性文件和學者廣泛采用，但教育行政裁量基準的地方實踐卻存在顯著差異。各地教育行政機關(guān)對于“裁量基準”的命名方式不盡相同?！盎鶞省鼻熬Y缺乏規(guī)范性，且裁量基準的體例也存在差異：一種采用單一的裁量基準方式(見表1)，不制定裁量基準“總則”；另一種采用“總則”和“分則”相結(jié)合的復合裁量基準方式(見表2)，兩者共同構(gòu)成完整的裁量基準。

在112個教育行政執(zhí)法中的裁量基準文本中，處罰裁量基準數(shù)量為97個，占絕對多數(shù)，占比達86.6%，這與行政處罰基準整體實踐開展最早、數(shù)量最多的情形是一致的。只有大連市、柳州市等少數(shù)地方教育行政機關(guān)制定了教育行政許可、教育行政確認、教育行政給付、教育行政獎勵、教育行政檢查等其他類型的裁量基準，如《大連市教育行政系統(tǒng)行政許可裁量基準(試行)》《大連市教育行政系統(tǒng)行政確認裁量基準(試行)》《大連市教育行政系統(tǒng)行政給付裁量基準(試行)》《柳州市教育局行政獎勵自由裁量量化標準》《柳州市教育局行政檢查自由裁量量化標準》等。

表1 單一的裁量基準

表2 復合的裁量基準

2. 教育行政執(zhí)法中裁量基準的技術(shù)構(gòu)造

教育行政執(zhí)法中裁量基準的評價標準是技術(shù)構(gòu)造的合理性與科學性[6]。本文采用“裁量一元論”的觀點，著重對“情節(jié)細化”與“效果格化”兩種技術(shù)的運用展開分析。

(1)“情節(jié)細化”技術(shù)

“情節(jié)”是指事物情況組成的因素或發(fā)展的環(huán)節(jié)，是刑法中認定罪與非罪、輕罪與重罪的重要制度要素。裁量基準中的“情節(jié)細化”，就是要對“情節(jié)”涉及的各種主客觀事實情況作出具體考量的過程，繼而依據(jù)細化后的不同情節(jié)指向不同的效果。地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準，主要通過以下三種途徑對情節(jié)進行細化：

第一，以“數(shù)額”為主的違法行為后果裁量情節(jié)。例如，對于《教育法》第76條規(guī)定的對學校違法招生行為的處罰，《青島市教育局行政處罰裁量基準》第2條以危害后果為依據(jù)，將違法行為區(qū)分為“輕微”、“一般”、“較重”、“嚴重”與“特別嚴重”這五個檔次，分別對應違法招收人數(shù)占批準招生計劃數(shù)的10%以下、10%～20%、20%～30%、30%～40%與超過40%的“不等分比例”情況。除“不等分比例”外，還存在數(shù)額標準的“等分比例”。例如，對于《教育法》第82條所規(guī)定的對違法頒發(fā)學業(yè)證書行為的處罰，《青島市教育局行政處罰裁量基準》第3條劃分了“一般”、“較重”、“嚴重”與“特別嚴重”四個檔次，分別對應違法頒發(fā)學業(yè)證書數(shù)量少于50個、50～100個、100～150個與150個以上的情況。

第二，違法行為人相關(guān)裁量情節(jié)。一是違法行為人的責任能力。行為人是未成年人、不能辨認或者不能控制自己行為時的精神病人時，通常構(gòu)成法定免責要件。例如，《北京市教育行政處罰裁量基準》第15條規(guī)定，不滿十四周歲的人有違法行為、精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為，依法不予行政處罰；第16條將“已滿十四周歲不滿十八周歲的人實施違法行為”作為從輕或減輕處罰的情形。二是主觀因素。例如，《蘇州市教育局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實施意見(試行)》第10條規(guī)定，“受他人脅迫有違法行為的”應當從輕或減輕處罰，就是對行為人主觀因素的一種考量。三是違法行為后的表現(xiàn)。例如，《石家莊市教育行政處罰裁量權(quán)實施辦法》第16條規(guī)定，主動消除或者減輕違法行為危害后果的、配合教育行政部門查處違法行為有立功表現(xiàn)的，應當依法從輕或減輕行政處罰；如果在行政機關(guān)已經(jīng)作出責令停止或者責令糾正違法行為決定后，逾期不改正或在整改期間繼續(xù)實施違法行為的，則應當依法從重處罰。

第三，特殊裁量情節(jié)。這主要是對違法行為造成的“社會形勢”“社會影響”等因素的考量。例如，《天津市教育行政處罰自由裁量權(quán)適用辦法》第10條規(guī)定：違法行為當事人有下列情形之一的，從重行政處罰：“(一)實施危及公共安全、公共利益、人身生命安全違法行為并造成嚴重后果或不良社會影響的……(五)在有重大社會影響的活動中或在專項治理活動中實施違法行為的?！庇秩纾瑢τ趯W前教育機構(gòu)違反規(guī)定聘用教職工的行為，《山東省學前教育規(guī)定》第51條規(guī)定中并未予以區(qū)分，《東營市教育局行政處罰裁量基準》第2條則將其細化為“一般”、“較重”與“嚴重”三個檔次，并將“造成惡劣影響”即“社會影響”作為特殊裁量情節(jié)。

(2)“效果格化”技術(shù)

“效果格化”是裁量基準在法定范圍內(nèi)選擇如何劃分法律效果的方法。教育行政執(zhí)法中裁量基準的地方實踐，主要運用了基礎(chǔ)值模式去實現(xiàn)“效果格化”，即首先尋找到一個“基準點”作為裁量的基準參考值，再以“基準點”為中心進行劃分。尋找“基準點”的途徑主要有兩種：

第一，中間線法。中間線法是對于刑法量刑方法的一種借鑒。在刑法上“凡從重處罰的應在平均值以上，最高刑以下量刑；反之，則在平均值以下，最低刑以上量刑”[7]。教育行政處罰裁量基準的設定中，具有法定處罰區(qū)間的違法行為往往采用中間線法來尋找基礎(chǔ)值。例如，對于職業(yè)學校違規(guī)有償招生的行為，《青島市職業(yè)教育條例》第55條規(guī)定，“職業(yè)學校違反本條例第22條第一款規(guī)定的，由教育、人力資源社會保障部門責令限期改正；情節(jié)嚴重的，處一萬元以上五萬元以下罰款……”《青島市教育局行政處罰裁量基準》第18條以法定處罰區(qū)間的中間數(shù)值3萬元作為基礎(chǔ)值，將違法效果細化為一萬元罰款、三萬元罰款和五萬元罰款。

第二，固定值法。當教育立法中并未確定具體區(qū)間、無法確定中間線時，通常會考慮采用固定值法來實現(xiàn)效果格化。例如，《中外合作辦學條例實施辦法》第57條規(guī)定，“中外合作辦學項目有下列情形之一的，由審批機關(guān)責令限期改正，并視情節(jié)輕重，處以警告或者三萬元以下的罰款：(一)發(fā)布虛假招生簡章或者招生廣告，騙取錢財?shù)摹??？梢钥闯觯緱l只規(guī)定了罰款的上限，未規(guī)定罰款的下限?！栋不帐〗逃姓幜P裁量權(quán)指導基準(試行)》第39條將違法情形分為“輕微”、“一般”、“較重”與“嚴重”四種，根據(jù)違法所得的數(shù)額，分別處以警告、一萬元罰款、二萬元罰款和三萬元罰款的固定數(shù)額。

3. 教育行政執(zhí)法中裁量基準的缺陷與適用效果

地方教育行政執(zhí)法裁量基準的評價由兩部分構(gòu)成：一是對裁量基準文本本身的評價，主要看其是否具備合法性、科學性和合理性；二是對裁量基準實際適用效果的評價，以其是否實現(xiàn)了應有的功能為判斷標準。

(1)文本評價

綜合當前地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準文本來看，可歸納出三個特點：一是“活”。若干地方采用“辦法”與“基準”相結(jié)合的體例，有利于基準在執(zhí)法實踐中的靈活適用和“廢”“改”。二是“全”?？傮w來看，地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準文本的法律依據(jù)明確、全面、準確，相關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都有所體現(xiàn)，且根據(jù)法律規(guī)范的修改進行及時更新。三是“細”。地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準文本綜合運用了“情節(jié)細化”與“效果格化”等技術(shù)，裁量基準的技術(shù)構(gòu)造較為清晰、可操作性較強。

然而，地方制定的教育行政執(zhí)法裁量基準也存在一些缺陷。

一是合法性問題。例如，《青島市教育局行政處罰裁量基準》將《幼兒園管理條例》第27條禁止的“教育內(nèi)容和方法違背幼兒教育規(guī)律，損害幼兒身心健康的”違法行為，直接理解成“幼兒園小學化”，是對行政法規(guī)的誤解?！队變簣@管理條例》第27條所指的違法行為，還可能包含“組織入園考試或者變相考試，布置家庭作業(yè)，要求家長購買教材和教學輔導材料、參加應當由幼兒園完成的任務，組織兒童參加營利性或者無安全保障的活動，打罵、恐嚇、侮辱、虐待、歧視兒童，或者指使他人實施此類體罰、變相體罰行為”等相當豐富的情形。

二是科學性問題。當前地方教育行政執(zhí)法裁量基準的科學性缺陷較為明顯：其一，情節(jié)列舉不周延。例如，《廈門市教育行政處罰裁量基準(試行)》第16條將民辦學?！鞍l(fā)布虛假招生簡章或廣告，騙取錢財”的違法行為，細化為“責令限期改正未改正的”和“責令停止招生拒不改正或兩年內(nèi)有三次以上違法的”兩種情形，未涵蓋到“尚未招生”這一輕微違法行為，情節(jié)列舉欠缺周延。其二，過度依賴“數(shù)額”，而未充分考慮“情節(jié)”的獨立功能。其三，“空白構(gòu)成要件”仍然存在。例如，《民辦教育促進法實施條例》第49條規(guī)定，“有下列情形之一的，由審批機關(guān)沒收出資人取得的回報，責令停止招生；情節(jié)嚴重的，吊銷辦學許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：(一)民辦學校的章程未規(guī)定出資人要求取得合理回報，出資人擅自取得回報的”。大部分地方裁量基準并未對何為“情節(jié)嚴重”進行細化，僅重復了“情節(jié)嚴重的，吊銷辦學許可證，沒收出資人取得的回報”規(guī)定，可見該情節(jié)構(gòu)成要件仍然是空白的。

三是合理性問題。部分地方裁量基準文本缺乏對于應當考慮的相關(guān)因素、裁量適用規(guī)則等重要問題的總體性規(guī)定?！读菔薪逃到y(tǒng)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)基準制度及相關(guān)量化標準》的做法就顯得更具合理性，其在“總則”中規(guī)定，裁量應全面綜合考慮“違法行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面等因素”(第5條)，排除不相關(guān)因素(第6條)，對同類行政違法行為的裁量應當基本相同(第6條)等基本原則與裁量基準競合的適用規(guī)則(第7條)。

(2)實際適用效果評價

教育行政執(zhí)法中設定裁量基準，旨在解決教育行政執(zhí)法偏“弱”、偏“軟”問題，也是當前教育行政執(zhí)法體制改革的具體途徑?？傮w而言，各地教育行政裁量基準的設定與適用，在一定程度上起到了提升行政效能、激發(fā)教育活力的作用。

以教育行政執(zhí)法體制改革的“青島模式”為例。作為《教育部辦公廳關(guān)于開展教育行政執(zhí)法體制改革試點工作的通知》(教政法廳〔2014〕3號)確立的8個試點模式之一，“青島模式”在全國產(chǎn)生了顯著影響，“具有開拓性和示范意義，為教育部制定相關(guān)規(guī)范性文件、推進相關(guān)改革提供了實踐經(jīng)驗和理論支持”[8]。青島市成立了全國第一家專門教育執(zhí)法機構(gòu)、第一個教育行政處罰案件審理委員會，并探索建立市縣一體化的行政執(zhí)法體制。在“規(guī)范自由裁量”“建立健全行政裁量權(quán)基準制度”方面，青島市在試點工作前期就曾出臺《青島市教育局規(guī)范行政處罰裁量權(quán)暫行辦法》(青教通字〔2015〕029號)，并于《教育法》《青島市職業(yè)教育條例》修訂后進行調(diào)整，形成了目前共計28 000余字的裁量基準文本，其條文細致程度遠超其他地區(qū)。從基準實際適用效果來看，2018年，青島市教育局整治校外培訓機構(gòu)3 600余所[9]；2019年出動執(zhí)法檢查900余人次，取締無證園64家和無證辦學機構(gòu)154家，查處整改幼兒園431家和培訓機構(gòu)394家[10]。在青島市教育局2018年唯一公開的“青島中魯成人中等專業(yè)學校行政處罰案”中，青島市教育局在年檢中發(fā)現(xiàn)，青島中魯成人中等專業(yè)學校存在未經(jīng)審批就開展辦學行為，且在校園治安管理、食堂安全管理、消防安全管理、校舍安全管理和交通安全管理等方面存在重大安全隱患；在收到教育局整改通知后，該校雖立即停止了非法辦學行為，但未能及時按要求整改完畢。青島市教育局認定其違法行為符合《青島市教育局規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第26條第二檔“嚴重”標準即“經(jīng)責令限期改正，逾期未改正”，遂依據(jù)《民辦教育促進法》第62條、《民辦教育促進法實施條例》第51條“民辦學校管理混亂嚴重影響教育教學”的規(guī)定，于2018年10月12日作出責令該校停止招生的行政處罰。

由于大部分地方教育行政執(zhí)法中裁量基準的施行時間尚較短，難以對其實際適用效果作出全面、客觀的評價。從教育行政處罰案件數(shù)量來看，近年來依據(jù)地方教育行政裁量基準作出的實際處罰案件數(shù)量很少，這與教育行政機關(guān)所擁有的廣泛教育行政處罰權(quán)是不相匹配的。裁量基準呈現(xiàn)出一定的“虛置化”傾向。究其原因，除此前提出的裁量基準文本本身的缺陷外，還與教育行政固有的科層制屬性，以及教育行政執(zhí)法體制問題密切相關(guān)。首先，作為一種“行政自制規(guī)范”，裁量基準始終處于教育行政科層制束縛中，不可避免地帶有“組織控制”功能。在垂直管理體制下，盡管下級教育行政機關(guān)往往擁有更多行政執(zhí)法裁量所需的“地方性知識”，但也很可能不敢設定與上級機關(guān)不同的裁量基準。其次，教育行政執(zhí)法體制運行不暢也是降低裁量基準適用效果的重要原因。實踐中地方教育行政執(zhí)法體制的運行存在諸多問題，具體體現(xiàn)為：執(zhí)法觀念落后，對行政手段和教育政策存在路徑依賴；執(zhí)法主體不明確，多頭執(zhí)法、交叉執(zhí)法普遍存在；執(zhí)法資源、執(zhí)法經(jīng)驗匱乏，執(zhí)法能力薄弱；缺乏法定教育行政強制權(quán)，只能依賴于其他部門聯(lián)合執(zhí)法等。

三、教育行政執(zhí)法中裁量基準的完善路徑

在勾勒出我國教育行政執(zhí)法中裁量基準的現(xiàn)實圖景后，結(jié)合當前地方實踐所暴露出的問題，筆者嘗試提出教育行政執(zhí)法中裁量基準的完善路徑。除此前已進行深入探討的技術(shù)構(gòu)造外，教育行政法中裁量基準的設定還應著眼于以下幾個方面，以提升裁量基準的品質(zhì)，保障裁量基準的適用效果。

1. 拓展裁量基準的類型

在既有教育行政執(zhí)法中，裁量基準絕大部分為處罰基準，這是不合理的。裁量基準的設定是對裁量權(quán)幅度的劃定，而裁量權(quán)幅度的范圍又與行政相對人權(quán)益受影響的程度密切相關(guān)。應當積極拓展教育行政執(zhí)法中裁量基準的類型，通過教育行政執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)，探明哪些類型的教育管理活動適宜設定裁量基準。在某些教育行政執(zhí)法領(lǐng)域，裁量基準的設定更加急迫。

以教育行政許可的裁量基準為例，目前亟待設定裁量基準的教育行政許可事項包含：一是高等學校教授、副教授評審權(quán)審批條件；二是高等學校設置與調(diào)整管理權(quán)限范圍外的本科專業(yè)、第二學士學位專業(yè)和國家控制的其他專業(yè)審批條件；三是學位點的審批條件等。雖然《學位條例》和《學位條例暫行實施辦法》均規(guī)定高等學校有權(quán)頒發(fā)學位證，但法律、行政法規(guī)中并沒有對授權(quán)學位點的審批條件與標準作出規(guī)定，而教育部關(guān)于“博士、碩士學位授予單位及其可以授予博士、碩士學位的學科(專業(yè)學位類別)名單審核”的許可目錄中，多處使用的“一定數(shù)量”“成績顯著，在國內(nèi)有較大影響”“一般”等不確定的法律概念，有必要通過設定裁量基準來予以明晰。

2. 裁量基準設定的相對義務化

《依法治教實施綱要(2016—2020年)》提出“建立健全行政裁量權(quán)基準制度”以來，各地教育行政執(zhí)法中設定裁量基準的數(shù)量有所增加，但設定教育行政裁量基準尚未成為教育行政機關(guān)的法定義務。實際上，無論是基于平等原則的要求還是行政理性的考量，只要存在著教育行政裁量權(quán)，教育行政機關(guān)就有義務設定裁量基準。

未來《教育法》修訂和教育法法典化進程中，應當將裁量基準的設定作為教育行政機關(guān)的一種法定義務予以確定。應當指出的是，裁量基準的設定義務是一種相對義務，而非絕對義務。這主要是因為：其一，本質(zhì)上裁量基準是行政機關(guān)的一種自我約束機制，不宜絕對化；其二，如果絕對化裁量基準的設定，會形成對教育裁量權(quán)的過分束縛，導致教育行政管理中的僵化；其三，有些教育行政執(zhí)法領(lǐng)域不適宜設定裁量基準，不存在可資借鑒的執(zhí)法經(jīng)驗。如果將目光轉(zhuǎn)至域外就會發(fā)現(xiàn)，日本行政程序法上裁量基準的設定就是一種相對的法定義務：設定“審查基準”是行政廳必須履行的法定義務，而設定“處分基準”則是一種“必須努力”的法定義務[11]。

3. 理順裁量基準設定的主體關(guān)系

由哪一級教育行政機關(guān)來設定裁量基準，是一個不易解答的問題。本文認為，應當將教育行政執(zhí)法的分權(quán)邏輯，作為教育行政裁量基準設定的權(quán)限分配依據(jù)。裁量基準設定主體跨地域幅度應大小適中，以教育資源的合理分配為前提。

首先，關(guān)于裁量基準設定主體的層級問題。現(xiàn)有教育裁量基準的設定主體為省、市、縣三級教育行政機關(guān)。但實際上，盡管裁量基準的設定需要更多地依賴“地方性知識”，但中央教育行政機關(guān)同樣擁有裁量基準的制定權(quán)，特別是針對央地事權(quán)劃分中專屬于中央的教育行政執(zhí)法事項。盡管鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級基層政府尚未開始設定裁量基準，但亦存在可能性。例如，現(xiàn)有行政處罰權(quán)縱向分配體制中，處罰權(quán)的地域管轄局限在縣級以上政府及其職能部門(《行政處罰法》第20條)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府通常只能依照委托實施行政處罰。但在相對集中處罰權(quán)改革過程中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級基層政府可以通過省級地方性法規(guī)或者規(guī)章的擴大解釋，成為《行政處罰法》第16條“一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)”中的“一個行政機關(guān)”[12]。

其次，關(guān)于不同層級裁量基準設定主體間的地位與作用問題?，F(xiàn)有裁量基準中對上下級教育行政機關(guān)在基準設定中的地位與作用，存在著不一致甚至完全相反的認識。本文主張：第一，在上級教育行政機關(guān)已經(jīng)設定裁量基準的情形下，下級教育行政機關(guān)也有權(quán)設定適用范圍相同的裁量基準，無須法律特別授權(quán)，只要兩者不存在“原則性沖突”即可[13]；第二，無論上級教育行政機關(guān)是否設定裁量基準，下級教育行政機關(guān)均可自行在授權(quán)范圍內(nèi)制定裁量基準；第三，層級越高的教育行政機關(guān)，往往越缺乏實際執(zhí)法經(jīng)驗，不宜設定過細的裁量基準。從地域幅度范圍對于裁量基準設定所需信息成本的影響來看，裁量基準的精細化程度隨著行政層級的升高應依次遞減?？傮w而言，中央、省級教育行政機關(guān)更適宜設定裁量基準的一般性原則和方法；市、縣及基層教育行政機關(guān)，宜設定裁量基準的具體條文。

4. 裁量基準設定程序適當引入公眾參與

裁量基準的設定程序通常包括提議、論證和發(fā)布三個階段。盡可能將利益相關(guān)者納入裁量基準設定過程、適當引入公眾參與，是一項不可或缺的程序原則。

首先，涉及教育執(zhí)法領(lǐng)域中公眾價值偏好的議題應當引入公眾參與。公眾參與的核心旨在尋求一種直接的、真實的利益表達。特別是對于不同教育階段中公眾較為關(guān)心的問題，完全排除公眾參與不僅會降低公眾對裁量基準的可接受程度，也與教育立法目的與法價值相悖。

其次，裁量基準設定過程中的公眾參與是一種有限參與。其一，廣泛的公眾參與可能會引發(fā)新的問題，“過于司法化的程序顯得笨重，帶來拖延、費用高昂及官僚主義”[14]；其二，無論是對紛繁復雜的調(diào)整對象的科學認知，抑或?qū)Α安淮_定法律概念”的解釋，均超出了大眾樸素經(jīng)驗主義的范疇[15]；其三，廣泛的公眾參與將產(chǎn)生無法承擔的行政成本。

最后，公眾參與的具體形式不能完全等同于草案公布后的意見征詢。如果行政機關(guān)已經(jīng)就裁量基準所涉事項給出了非常具體而明確的解決方案——通常體現(xiàn)為基準草案的公布，這種滯后的參與方式會極大降低公眾參與討論的積極性[16]。現(xiàn)實中各類學校管理者、舉辦者、家長委員會與教育團體等參與的座談會，重大教育行政許可與處罰事項的聽證會，行政調(diào)查等都是可行的公眾參與方式。

5. 確保裁量基準的靈活性

教育行政裁量基準必須保持一定的靈活性，避免過于僵化，從而保證教育行政權(quán)行使的效能。

首先，設置“逃逸條款”。所謂“逃逸”，是指行政機關(guān)規(guī)定其可以在一定情形下脫離基準的約束。為了防止裁量僵化，大量教育行政執(zhí)法領(lǐng)域的裁量基準文本中都有關(guān)于逃逸條款的內(nèi)容。例如，《北京市教育行政處罰裁量基準》第6條規(guī)定，屬于行政處罰法應當或可以減輕、加重處罰情節(jié)的，可以跨越基準規(guī)定的基礎(chǔ)裁量檔實施處罰。但此處“跨越基準規(guī)定的基礎(chǔ)裁量檔”實施加重處罰，顯然加重了行為人的法律責任，破壞了其信賴利益，這種“加重逃逸”是不可取的。

其次，建立動態(tài)調(diào)整機制。裁量基準不應是一成不變的，應隨著變動不居的教育行政執(zhí)法實踐而及時調(diào)整。在教育立法體系隨著“六修五立”的修法計劃進行調(diào)整過程中，裁量基準的法律依據(jù)也應及時更新，以保證合法性。例如，《浙江省教育行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則(試行)》(浙教法〔2010〕179號)第20條規(guī)定，地方各級教育行政部門應當根據(jù)法律規(guī)范和行政執(zhí)法實際，對本部門行政裁量權(quán)行使規(guī)范適時進行評估、修訂、調(diào)整和完善。其中，評估是對裁量基準進行合理評價和動態(tài)調(diào)整的重要機制，根據(jù)評估結(jié)果對裁量基準進行修改、廢止或完善，有助于實現(xiàn)裁量基準的靈活性，提升裁量品格。

四、結(jié) 語

如同亞里士多德對教育法重要性的論述一樣，教育行政執(zhí)法中設定裁量基準的最終目的，是“對于共同的事情應該實施共同的教育”[17]。設定裁量基準是提升教育行政執(zhí)法合法性與合理性的重要途徑，是教育行政在法治的軌道上不斷深化改革的深刻體現(xiàn)。地方實踐表明，教育行政機關(guān)通過裁量基準設定，加強教育行政執(zhí)法規(guī)范化建設，有助于逐步探索科學有效的教育執(zhí)法模式，改變“立法如林、執(zhí)法如零”的尷尬局面，推進教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化。教育行政執(zhí)法不應當成為依法治教的“短板”。值得注意的是，為實現(xiàn)個案中的“個別化正義”，裁量基準的設定并不能消除行政機關(guān)在個案中的考慮義務，教育行政執(zhí)法中的裁量基準需要隨著教育法個案適用逐漸充實。

注釋：

① 全國人大常委會分別于1999年、2013年、2015年、2019年先后對《義務教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》的實施情況進行執(zhí)法檢查。