認罪認罰制度中法官功能定位之理論檢討
——以“制度角色—制度能力”為分析視角

劉金松，潘 鑫

(1.中國政法大學 刑事司法學院，北京 10088；2.四川大學 法學院，成都 610207)

一、問題的提出

認罪協(xié)商作為一種新的制度安排，不僅改變了普通程序中控辯雙方的行動邏輯，也深刻影響了認罪認罰從寬制度中法官地位和作用的塑造?？剞q雙方從普通程序中的對抗式訴訟，走向認罪認罰從寬程序中的合作型訴訟，其協(xié)商對象、協(xié)商程序、協(xié)商的制度保障以及司法救濟等問題在實踐中已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗，也衍生出了進一步的改革空間，學界對此展開了充分的討論。但從構造論的視角來看，作為認罪協(xié)商制度的主角，法官的地位和作用卻沒有得到應有的理論關懷。認罪認罰從寬中法官作用的缺位，導致認罪認罰從寬制度正面臨著實施過程中的正當性風險。因此，有必要在現(xiàn)有實踐和既有理論中重新審視認罪認罰從寬程序中的法官功能。

從立法以及司法改革決策者的要求來看，認罪協(xié)商制度中法官不僅要在更為有限的訴訟期間內查明案件真相，還要在縮短的庭審中審查被告人認罪認罰的自愿性、合法性等問題。可以說，認罪認罰從寬改革給法官帶來了“高標準，嚴要求”的制度期待。同時，面對檢察系統(tǒng)提出的“檢察主導”，法官必須進行充分的理論準備和出色的實踐表現(xiàn)來進行回應(1)。但是，我國刑事審判尚未建立起最低限度的正當程序，發(fā)展協(xié)商性司法肯定會面臨更為特殊的正當性風險。從法官的角色而言，便有兩方面問題亟待解決。其一是法官應當如何在庭審程序設計中發(fā)揮其最大的功能；其二是法官又應當如何介入認罪協(xié)商程序，進而如何通過“形式審”與“實質審”保障認罪認罰的自愿性。鑒于此，本文擬借助“制度角色—制度能力”這一分析框架(2),對認罪協(xié)商實踐中的法官地位和作用、制度角色與制度能力進行反思性剖析。文章要論證的基本理論假設是，在現(xiàn)有的認罪協(xié)商制度結構中，法官的制度角色與制度能力發(fā)生了悖反，立法對法官地位和作用的期待難以得到實施。

二、規(guī)范視角：法官制度角色的理想定位

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第一百九十條、第二百六十條的規(guī)定，在被告人認罪的情況下，法官成為保障被告人認罪認罰自愿、真實、合法的重要角色；同時，根據(jù)2019年10月11日發(fā)布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《意見》)，司法官在審理認罪認罰案件時，仍然應當堅持證據(jù)裁判原則、罪責刑相適應等原則，這是立法者對法官角色和地位的理想期待。法官角色需要履行何種法律責任就成為了關鍵問題。有學者指出，“法官作為適用認罪認罰制度的司法審查裁判者，在整個制度適用中占據(jù)核心地位。在認罪認罰制度的適用過程中，法官審查職能的具體內涵由于程序類型、案件性質等因素的差異而有所不同”[1]。但是，在我國刑事訴訟目的、結構沒有根本調整的情況下，無論在何種程序中，維護實體正義與程序正義都是我國法官審判過程中的基本目標，不過在量刑協(xié)商制度中，這樣的目標增加了不同的內容和不一樣的實現(xiàn)方式。

(一)確保結果的準確性和認罪認罰的自愿性

在職權主義訴訟模式的底色不改變的情況下，裁判結果的準確性是保證裁判權威的最主要因素[2]。在普通程序中，法官除了通過當庭的法庭調查和法庭辯論等環(huán)節(jié)認定證據(jù)、查明事實外，還要依靠庭前閱卷、庭外核實證據(jù)、庭后移送案卷筆錄等方式查明真相[3]。這種做法在認罪認罰從寬程序中也要求得到貫徹[4]。因此，為了實現(xiàn)實體正義，保障裁判結果的準確性，法官在開庭前必須充分閱卷，開庭審理中，聽取被告人、辯護人對公訴人指控事實的看法、對公訴人量刑建議的意見，防止在被告人受到誘騙和威脅的基礎上作出認罪認罰的判決。一言以蔽之，法官在認罪認罰程序中的地位依然是訴訟構造中中立的裁判者，其作用就是在審查事實基礎是否存在的基礎上，對控辯雙方展開的量刑協(xié)商的過程和結果進行充分的司法審查。

另外，被告人充分而富有意義地參與協(xié)商過程是決定其認罪認罰自愿性的關鍵因素。法官應當通過確保被告人在控辯協(xié)商過程中進行了充分的參與、合法權利沒有受到限制和侵犯，從而實現(xiàn)程序正義(3)。對侵犯被告人參與權利的行為，法官應及時宣告違法并作出相應的程序性制裁措施。對《意見》第三十九條進行解釋學分析后可以發(fā)現(xiàn)，法庭調查階段除了通過舉證質證查明事實而外，還應當通過以下法庭調查活動確定被告人認罪的自愿性：其一是確定被告人是否受到威脅引誘；其二是通過提問確認認知能力和精神狀態(tài)是否正常；其三是通過詢問確認被告人對認罪認罰的性質和后果是否理解；其四是通過閱卷審查辦案機關是否履行告知義務和聽取意見；其五是通過詢問、查閱卷宗確定值班律師或辯護律師是否提供有效法律幫助。

(二)有效控制程序類型及簡化程度

根據(jù)程序正義的基本理論，法官在維護實體正義和程序正義的基本目標之上，還要通過有效控制訴訟程序，提高司法效率，節(jié)約司法資源?？刂圃V訟程序本是一般訴訟程序里法官的角色，但從被告人認罪認罰的視角出發(fā)，對法官控制訴訟程序提出了有效和類型的要求。從法律規(guī)范變動的軌跡中我們可以發(fā)現(xiàn)，法院在控制程序上的權力在擴張，即立法為法官有效選擇審判程序的類型和程序簡化程度提供了有利的條件(4)。立法者在普通程序、簡易程序之外，又構建了速裁程序，期待法官運用速裁程序在最短時間內結案，最大限度內提高司法效率[5]。法官要根據(jù)案件具體情況有效控制訴訟程序適用的類型并作出適用決定。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，法官控制訴訟程序類型的體系可以具體梳理如下(見圖1)：被追訴人不認罪的情況下，適用普通程序；當被追訴人認罪但不認罰時，可以適用簡易程序、普通程序簡化審理、普通程序；當被追訴人認罪且認罰的情況下，對可能判處三年以下有期徒刑的，可以適用速裁程序；可能判處三年以上的，分情況適用簡易程序、普通程序簡化審理、普通程序。

圖1 法官控制訴訟程序類型的體系圖

法官除了根據(jù)案件類型靈活、有效地決定適用何種類型的訴訟程序而外，還決定著程序簡化的程度。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百一十九條和第二百二十四條的規(guī)定，對簡易程序的適用，不受法律關于送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制；適用速裁程序的案件，一般不進行法庭調查和法庭辯論。立法者期待法官結合具體案件有效簡化程序，從而提高司法效率。而《意見》第三十九條第一款、第二款、第三款分別就相應的審查事項作出了規(guī)定，法官應以確定事實基礎、查明被告人認罪認罰的自愿性、明知性為核心，在指揮宣讀起訴書、進行權利告知、展開法庭調查、主持法庭辯論、主持最后陳述幾個庭審環(huán)節(jié)就不同性質的案件作出不同程度的程序簡化決定。

三、結構視角：法官制度能力缺乏

通過上文的分析我們發(fā)現(xiàn)，立法者對法官的地位和作用給予了較高的期待。然而，下文的分析將揭示，在現(xiàn)有的司法結構中，法官在量刑協(xié)商制度中基本處于一種“不作為”的狀態(tài)，具體表現(xiàn)為：首先，法官在不介入控辯協(xié)商過程的情況下，僅僅通過簡要的閱卷和形式化的庭審來認定事實基礎，判決事實基礎的準確性和權威性存疑；其次，不充分閱卷難以掌握對事實基礎的決定權；同時，不獨立審查被告人認罪認罰的自愿性，普遍將對被告人認罪認罰自愿性的審查依附于事實基礎的審查；最后，在上述條件的結構性制約下，法官無法恪守法定證明標準。

(一)控辯協(xié)商過程中的角色缺失

在討論法官是否應當介入控辯協(xié)商之前，我們有必要對比較法上兩個常見的誤解予以澄清。其一是美國的辯訴交易向歐洲傳播催生了大陸法系國家的認罪協(xié)商制度；其二是美國的法官不介入控辯協(xié)商。事實上，德國著名刑事法學家托馬斯·魏根特教授認為，德國用于緩解案件壓力的處罰令程序以及辯審協(xié)商制度是自發(fā)產(chǎn)生的，與美國的辯訴交易有很大差別，很難說美國的辯訴交易對于德國辯審協(xié)商制度的產(chǎn)生和發(fā)展存在因果關系的影響(5)。另外，雖然美國律師協(xié)會頒布的《刑事審判標準》宣稱審判法官不應當參加辯訴交易(6)，但是從辯訴交易一產(chǎn)生，美國各州、各地區(qū)的法官存在不同程度地參與控辯協(xié)商的現(xiàn)象，包括直接承諾交易、表態(tài)影響協(xié)商、給辯訴交易的被告人更多量刑優(yōu)惠以對不認罪的被告人形成交易壓力等(7)。澄清這兩個理論問題的目的在于：第一，應當將我國認罪認罰從寬制度的起源放在我國司法制度當中來考察，司法實踐的脈絡足以說明我國認罪認罰從寬的主體性和本土性。第二，在借鑒美國辯訴交易的合理因素時，比較法的工作不能只能留在美國的法律規(guī)范上，而應當透過規(guī)范看到美國辯訴交易的實踐樣態(tài)，對抗制之下的法官雖然更加中立消極，但是在辯訴交易當中卻仍然充當著積極的角色。

結合德國認罪協(xié)商中的“辯審協(xié)商”和美國辯訴交易中的“法官參與”，我們可以概括地得出一個結論：即只要在正式審判程序之外發(fā)展認罪協(xié)商制度，法官的參與將不可避免，不過參與的方式和程度有所不同。

反觀我國，法官不介入控辯協(xié)商將導致法官難以發(fā)現(xiàn)事實真相以確保判決的事實基礎。從學界普遍的觀點來看，法官不應當直接參與到認罪認罰的控辯協(xié)商機制當中。立法上將法官的角色僅僅限定在對控辯雙方量刑協(xié)商結果和過程的審查上，禁止法官參與控辯協(xié)商，也禁止任何形式的直接承諾和間接影響。因為控辯協(xié)商要求法官對案件事實基礎進行形式審查，且要接受控辯協(xié)商的結果，然而控辯協(xié)商一般是在不公開情況下進行，協(xié)商條件、程序等都不透明，有更多可能造成冤假錯案。同時，在我國的司法體制當中，法官幾乎無法對審前程序進行任何形式的司法控制，也無法對審前程序中的嫌疑人提供任何形式的司法救濟，僅僅通過事后的司法審查，而且這種審查的手段僅僅是通過簡要閱卷和形式化的庭審來進行，無疑將導致法官對事實基礎的認定缺乏嚴格的程序保障。

(二)庭前閱卷的條件不足

如前所述，法官要實現(xiàn)其維護實體正義和程序正義的角色目標，必須要在庭前充分閱卷。不同于普通程序，需要阻隔偵查卷宗以及控方證據(jù)材料在庭前對法官產(chǎn)生影響，防止其形成預斷[6]。一旦將庭審對象確定為被告人認罪認罰的自愿性與合法性，法官庭前閱卷就變得非常重要，甚至必須建立專門保障法官庭前閱卷的保障性機制，以確保在認罪認罰從寬審理程序中發(fā)現(xiàn)事實并維護法律的實施。也就是說，法官開庭前有義務合法閱卷。在刑事案件審理期限相對固定的情況下，閱卷、開庭、裁判文書制作等環(huán)節(jié)的時間分布，可以從側面反映出閱卷在整個刑事訴訟程序的重要性。2012年刑訴法修訂后，有研究者對中部L市基層法院48名法官進行問卷調查后發(fā)現(xiàn)，基層法院法官平均每1.5天辦一個案子的情況下，簡易程序中85%左右的法官閱卷時間在0.5h～1h，普通程序中95%左右的法官閱卷時間在7天甚至7天以上[7]。而且法官在開庭后、評議時還會翻閱案卷，這表明閱卷會占用法官大量的時間。

然而，從認罪認罰從寬制度的試點經(jīng)驗來看，法官庭前難以充分閱卷。以下是河南省登封市檢察院在認罪認罰從寬試點工作中辦理的一次認罪認罰從寬案件：

2017年7月17日，登封市院集中受理了公安機關移送的10起危險駕駛案件，經(jīng)固定辦案組以集中訊問、集中見證的方式，在2天內審查完畢，于7月19日以速裁程序集中起訴，7月21日上午，登封法院對該10起案件集中審理并當庭宣判，全部庭審活動用了40分鐘，4天時間完成了10起案件的審查起訴和審判工作。[8]

“批量開庭”在認罪認罰從寬試點中作為一種完成考核任務的方法大量出現(xiàn)。從上述實例中我們可以發(fā)現(xiàn)，登封法院從受理檢察院的10起案件到當庭宣判，只用了兩天的時間，這兩天的時間是如何能夠對10個案子的卷宗進行仔細閱讀分析并作出判決的呢？10個案件的開庭時間也僅僅只用40分鐘的時間。適用速裁程序由獨任法官審理，即使案件情節(jié)簡單，一個法官能在短短的兩天之內查閱10個案子的卷宗并且做好判決，這仍然是有些夸張的。適用速裁程序的承辦法官，在試點中迫于考核壓力，加班加點對即將批量開庭審理的案件進行了充分閱卷并制作好了判決，作為個例當然可能，但是一旦沒有了試點考核的壓力，一個獨任審理的法官能長久地保持這種閱卷的激情嗎？那么我們有理由作出合理的推測，在上述案例中，法官沒有進行太多的審查就全盤接受了控方的結論和意見，才能在短時間內將大批量的案件審理完畢。在這樣一次開庭中我們還能發(fā)現(xiàn)，無論是案件要批量起訴，還是要批量進行審判，法官都不具有主導權。而且法官全盤接受檢察官提出的證據(jù)、事實、指控罪名和量刑意見，這樣的認罪認罰從寬程序完全在檢察官的主導和影響之下。沒有充分的閱卷工作，法官連發(fā)揮審查基礎事實是否存在的作用都是困難的，就更難說對被告人認罪認罰的自愿性進行審查了。

在認罪認罰從寬程序中，要求法官閱卷的宏觀制度條件沒有改變，但是微觀條件發(fā)生了變動。首先是被告人認罪，庭審無對抗，法官主持庭審的壓力降到了最低；其次，《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。被告人認罪認罰，在審前階段經(jīng)過控辯協(xié)商后，庭審中已經(jīng)有明確的案件事實、情節(jié)，并且刑罰輕重也已經(jīng)確定并得到控辯雙方的認可，此時法官無論開庭時、庭前或者庭后都沒有根據(jù)案卷筆錄認定事實的壓力；再次，認罪認罰案件被告人上訴率極低，法官在認罪認罰案件中不用擔心發(fā)改率對自己的影響。從試點情況看，截至2018年9月31日，在審結的全部20余萬件認罪認罰案件中量刑建議的采納率為96.03%，抗訴和上訴率分別0.04%、3.35%[9]。最后，認罪認罰案件，尤其是適用速裁程序的認罪認罰案件，根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定一般要求十日內審結，法官閱卷的時間受到了限制。綜上所述，認罪認罰案件中，法官的閱卷動機、閱卷時間較為缺乏，通過閱卷查明事實基礎以及保障被告人認罪認罰自愿性的制度空間較小。

(三)職責強化與程序簡化的沖突

在認罪協(xié)商機制中，法官不僅需要正確認定事實、適用法律，做到罪名準確、量刑適當，還需要確保適用案件結果正確性，在庭審時履行向被告人的告知、釋明義務，確保認罪認罰自愿性及認罪認罰具結的真實性、合法性，并審查審前程序中被告人訴訟權利是否得到保障。同時，認罪協(xié)商案件的證據(jù)要求、證明標準并未下降，法官作出有罪判決依然需要達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的承擔。與此同時，法官不僅沒有獲得更多的履職保障，還受到一定的程序限制。比如，庭審極度簡化，一般省略法庭調查和法庭辯論；由法官獨任審判，而沒有其他成員共同協(xié)助決策；應當當庭宣判且審限較短；對于檢察機關指控的罪名和量刑建議一般應當采納，定罪量刑權受到約束等。

1.自愿性審查的形式化

實踐中法官審查被告人認罪認罰自愿性、明確性主要有三種模式：第一，通過庭前閱卷和當庭補充發(fā)問確定事實基礎之后，推定被告人為自愿認罪認罰；第二，通過詢問被告人對檢察機關指控的罪名、事實和量刑建議有無異議，得到肯定答復之后即確定是否有自愿性；第三，通過詢問被告人是否清楚認罪認罰的法律后果，是否自愿認罪認罰，是否自愿簽署具結書，得到肯定答復之后就不再追究?？傮w來說，法官注重事實基礎的審查，自愿性審查方式較為隨意，且對被告人認罪認罰自愿性的審查依附于對事實基礎的審查。當法官審前閱卷后心中基本形成對案件事實基礎的確認時，對自愿性的審查就容易被法官忽略。這也會造成簡化審理程序當中是否進行法庭調查和法庭辯論，完全基于事實認定的需要，忽略對被告人認罪認罰自愿性的審查。這必然違背在量刑協(xié)商制度的適用中，法官應當有效控制訴訟程序類型并決定程序簡化程度的要求。因為無論程序如何簡化，自愿性審查都貫穿在每一種訴訟程序類型當中。

有學者通過實證調研發(fā)現(xiàn)，實踐中法院不接受檢察院的量刑建議的，幾乎沒有程序或實體違法造成被告人違背自愿認罪認罰的情形，基本上都是法官基于相同的事實和檢察官有不同的刑罰意見而直接改判(8)。這導致庭審時法官對被告人認罪認罰自愿性的審查往往變成了“三個是否”：

在浙江省杭州市一個適用速裁程序審理的案件庭審錄像中，法官只詢問了被告人三個問題：“被告人XX，本院的認罪認罰案件權利義務告知書是否收到？” “被告人XX是否知道享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果？”“被告人李X是否自愿認罪認罰并簽署過具結書？”被告人都持肯定回答后，該庭審就結束了(9)。

毫無疑問的是，被告人是否獲得律師的有效幫助以及合法權益是否受到侵犯是確認被告人是否認罪認罰的兩個核心要件。但是目前的量刑協(xié)商制度中，法官將具結書直接視作被告人認罪認罰的核心證據(jù)，并未將對被告人認罪認罰自愿性的審查作為一個值得重視的事項。

2.堅守法定證明標準的程序簡化

有學者對195名法官進行問卷調查后發(fā)現(xiàn)，接近60%的法官認為速裁程序和簡易程序的證明標準降低了，接近20%的法官認為普通程序、簡易程序、速裁程序的證明標準依次降低[10]。這種結果揭示的一個事實是：雖然法律規(guī)范并未降低量刑協(xié)商案件中的證明標準，但是作為證明標準適用者、把控者的法官已經(jīng)將其作為流動的標準了。這并非利好消息。

我國刑事訴訟法所確立的證明標準，在刑事訴訟實踐中普遍被降格適用[11]，而這一現(xiàn)象可以歸結到法官制度能力不足的問題上來。具體說來，我國實踐中通行的犯罪構成四要件對認定犯罪施加了過重的證明負擔，導致法官大量運用推定來規(guī)避這種負擔；同時，我國印證證明模式對證據(jù)數(shù)量的充分性要求過高，司法實踐中往往放松對證據(jù)閉合鎖鏈的證據(jù)要求；最后，事實清楚，證據(jù)確實充分的證明標準排斥情理推斷的運用，導致非證據(jù)事實無法成為推斷基礎，迫使法官降低證明標準認定事實[11]。

認罪認罰案件中，法官會降格適用證明標準的制度條件不僅沒有改善，而且還對法官放松了程序上的要求。首先，法官被限制介入控辯協(xié)商的情況下，一定程度上失去了充分認識案情、評價證據(jù)、了解被告人的機會，法官判決書所記載的事實可能就是檢察官單方面發(fā)現(xiàn)的事實或者控辯協(xié)商的事實，既非客觀事實也非法律事實。其次，在法庭調查、法庭辯論程序或簡化或省略的情況下，對“控辯協(xié)商的事實”進行的法庭審查程序大多實行“確認審”，將被告人認罪認罰的自愿性依附于事實審程序上，沒有獨立的、實質化的審查程序，很難說經(jīng)過證明標準的檢驗。最后，法官適用證明標準時完全脫離了自己的心證范疇，解構了證明標準的法律意義，認罪認罰案件中的法官通過證明標準認定事實的制度能力弱化。

四、價值平衡：法官制度能力的重構

根據(jù)前文的分析，認罪認罰程序中的法官主要在不充分閱卷、不獨立審查被告人認罪認罰自愿性、降格適用證明標準等問題上與其制度角色期待發(fā)生了錯位。而認罪協(xié)商的制度目標要求法官及時轉化其制度角色，從消極中立的確認者轉向積極中立的介入者與審查者，而這種轉化需要法官的制度能力與制度角色實現(xiàn)穩(wěn)定的價值平衡。只有通過法官在認罪協(xié)商機制中制度能力的重構，以其他形式彌補并增強對認罪協(xié)商的司法控制和司法審查。

(一)有限介入控辯協(xié)商

1.介入基礎

首先，法官介入控辯協(xié)商提高了法官參與案件的廣度和深度，增強了法官對案件事實認定過程的親歷性，從而克服“確認式”庭審中法官適用證明標準認定事實的弊端。認罪認罰案件中，控辯雙方對犯罪事實、罪名、量刑等問題通常沒有爭議事項，所以庭審樣態(tài)呈現(xiàn)出“形式化確認”的特質，即“確認式”庭審。“確認式”庭審由于程序簡化、審限縮短、形式化審查等特征，很難對案件的事實基礎、檢察院是否與被追訴人發(fā)生了不當交易、值班律師或辯護人是否全程有效參與協(xié)商和具結書的簽署過程等事項作出令人信服的審查。其次，在我國的司法體制當中，法官幾乎無法對偵查、強制措施、涉案財物處置等審前程序進行任何形式的司法控制，也無法對審前程序中的嫌疑人提供任何形式的司法救濟，僅僅通過簡要閱卷和形式化的庭審來進行事后的司法審查，無疑將導致法官對事實基礎的認定、對被告人自愿性的審查缺乏嚴格的程序保障，也正因為如此，法官介入控辯協(xié)商還可以克服“確認式”庭審限制法官對控辯協(xié)商的糾錯能力，防止冤假錯案的發(fā)生。還有，法官介入控辯協(xié)商親自見證值班律師或辯護律師的有效參與，可以克服“確認式”庭審將對被告人認罪認罰自愿性、合法性的審查依附于事實審的弊端。最后，法官的適度介入一定程度對控辯協(xié)商進行了“訴訟化”的改造，使得控辯協(xié)商具有了基本的三方結構，可以有效平衡控辯不平等的問題。允許法官有限介入控辯協(xié)商，借助法官的積極中立性、客觀性來實現(xiàn)協(xié)商正義，可以緩解控辯協(xié)商對“平等”的剛性依賴。

2.介入時點

從比較法的研究成果來看，相較于美國法官在辯訴交易中的橡皮圖章作用，歐洲大陸的法官在控辯協(xié)商的過程影響更為實質化。在意大利，法官對于檢察官不從事交易的決定具有否決權；德國法官甚至直接作為一方當事人參與交易過程，控辯雙方已經(jīng)達成的“供述協(xié)議”不能取代審判，法官依然要在綜合全部證據(jù)的基礎上查明真相，作出判決[12]?！斗▏淌略V訟法》第495-11條不僅要求法官對檢察官量刑建議的真實性進行審核，而且必須要結合被告人的犯罪情節(jié)以及人身危險性來判斷量刑建議是否合理，而法官因此參與到庭前協(xié)商活動當中[13]。在我國，審判階段法官可以與被告人協(xié)商，實現(xiàn)程序的透明、公開、公正[14]，在控辯協(xié)商過程當中，法官也可以介入庭前協(xié)商工作，進行組織、協(xié)調，提供法律上的咨詢[15]，而不是越俎代庖直接與被告人進行認罪協(xié)商，這和德國的認罪協(xié)商程序有所不同[16]。

3.介入形式和內容

結合我國司法制度的實際情況，如果法官有限介入到雙方的協(xié)商機制當中，不參與實質的協(xié)商，不會破壞法官中立裁判者的角色，也不影響被追訴人訴諸審判獲得救濟的機會。同時，如果法官介入控辯協(xié)商當中，可以給出量刑承諾使被告人和辯護律師看到刑罰預期、法官直接組織協(xié)商可以確?？剞q雙方的平衡、確保嫌疑人獲得律師幫助權、維護嫌疑人的訴訟權利、通過介入?yún)f(xié)商取代形式化審查更有利于通過職權確保事實基礎的準確性。另外，法官在一定程度上介入了控辯協(xié)商的過程，對適用何種訴訟程序才能更加有把握，也能對控辯雙方的爭議事項進行集中審查。除此之外，法官有限介入控辯協(xié)商，有利于積極引導被告人認罪，提高檢察官量刑建議的可信性和可預測性(10)。在一項針對認罪認罰試點的被告人的實證研究中，在針對 486 名被告人進行的問卷調查中，有43.5%的被告人表示更傾向于向法官認罪，40.8%的被告人選擇向偵查人員認罪，只有 15.7%的被告人傾向于向檢察官認罪[15]。在南昌大學校長周文斌挪用公款一案的二審中，檢察官出于證據(jù)以及其他因素的考慮，需要被告人認罪，然而單純的擺事實、講證據(jù)卻無法在具體的量刑幅度上給予被告人明確的承諾，在控辯雙方協(xié)商一致后，決定申請召開庭前會議，在法官主持下雙方在法律適用以及量刑幅度上進行了良好的溝通，被告人最終認罪，節(jié)約了司法資源，提高了司法效率，案件也取得了良好的社會效果。

(二)庭審的“形式化”和“實質化”相結合

根據(jù)《刑事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定，基于認罪認罰從寬制度的效率需求，以及對控辯合意的尊重，法官“一般應當”接受檢察院指控的罪名和量刑建議。那么，法官究竟對控辯雙方的量刑協(xié)商進行形式審查還是實質審查？前文論及現(xiàn)有的制度設計將針對被告人認罪認罰自愿性的審查依附于事實審，這實質上做了“形式審”。本文不反對法官在庭審中的形式化審查，但是主張法官針對被告人認罪認罰自愿性作實質審查。

1.“形式化”審查的構造

認罪認罰案件中，控辯雙方對犯罪事實、罪名、量刑等問題通常沒有爭議事項，所以庭審樣態(tài)呈現(xiàn)出“形式化確認”的特質，從審判機關的角度來說，要求辦案主體審前閱卷；從檢察機關的角度來說，要求在法庭上對具結過程進行簡要陳述；從律師角度來說，值班律師則需要保障持續(xù)的對案件進行跟進。在庭審環(huán)節(jié)，法官應當從三方面指揮庭審的進行：一是對被告人進行告知和發(fā)問，從其是否收到脅迫以及是否獲得律師有效幫助兩個方面審查其認罪認罰的自愿性；二是聽取辯護人的意見和被告人的最后陳述，借助辯方訴權的力量對檢察機關指控的罪名和提出的量刑建議進行制約，同時提高確認指控的效率；三是必要時進行法庭調查、法庭辯論，當法官認為有必要進行法庭調查、法庭辯論時，可以自行作出決定，當然，法庭調查和法庭辯論同樣可以簡化并且只針對個別事實和證據(jù)進行。

2.“實質化”審查的適用

一旦認罪協(xié)商程序常態(tài)化，被追訴人認罪認罰的自愿性就成為確保認罪認罰從寬制度良好運轉的生命線。基于認罪認罰自愿性的重要性，應當采用實質化的方式對其展開審查。一種處理方案是，建立專門的認罪認罰自愿性的程序，在法官介入控辯協(xié)商的情況下，由法官當庭說明被告人認罪認罰的過程和結果，為被追訴人的認罪認罰的自愿性進行司法背書。另一種處理方案是，在法官沒有介入控辯協(xié)商的情況下，庭審中只要辯方對自愿性提出異議，就應當發(fā)生程序轉化的效果，不再適用簡易程序或速裁程序審理；而當法官提出疑問時，檢察官應當出具錄音錄像或者提出認罪認罰具結書對被告人認罪認罰自愿性進行證明，并且應當達到排除合理懷疑的程度。

在證明標準的把握和適用上，還應當以認罪認罰案件的證明標準引發(fā)的討論為契機，突破新法定證據(jù)主義的藩籬，在證明標準的適用上，更加重視法官的心證作用。如孫長永教授指出的那樣，在認罪認罰案件中，法官在心證門檻不降低的情況下，可以根據(jù)案件特點、證明對象的不同進行靈活把握，不僅可以把法庭審判階段的證明標準適用于審前階段，還可以借助統(tǒng)一的“基本證據(jù)標準指引”或智能輔助辦案系統(tǒng)來代替司法人員對案件證明標準的實質性審查和判斷。同樣，在這種情況下，由于法官個體的不同，會出現(xiàn)相同案件不一樣的處理模式或者由證明標準的主觀性造成錯放有罪或者錯誤定罪，這要求我們的司法系統(tǒng)和體制能接受“自由心證”，容許證明標準的主觀性造成的司法錯誤。從長遠來看，這不僅可以有效治理法官違反法律規(guī)定擅自降格適用證明標準的問題，更有利于保障無辜和促進認罪認罰從寬制度的完善。

五、結論

認罪認罰從寬制度貌似已經(jīng)改革定型，但是這種自上而下的制度改革很難滿足各方“利益兼得”的需求，制度的生命力還有待觀察，認罪認罰制度一定是在解決司法的現(xiàn)實問題中形成的，其全部的形式和意義只能在實踐中得到證明或發(fā)現(xiàn)。法官在認罪認罰從寬制度中的作用是否一定如《刑事訴訟法》和《意見》所規(guī)定的那樣還很難定論，但是有限介入控辯協(xié)商、庭審的“形式化”和“實質化”相結合是通過制度能力建設改革其制度角色的一個可能的理論思路。

法官在認罪認罰案件中的制度角色與制度能力的悖反將長期存在，并且也會在“割裂—彌合”這樣一個互動的框架中推動認罪認罰從寬制度的成長?！爸贫冉巧贫饶芰Α钡姆治隹蚣茉谛淌滤痉ǔ绦虻姆治鲋猩形吹玫狡毡檫\用，也未能針對司法改革實踐作出應有的理論貢獻，中國司法改革實踐中存在著大量的制度角色與制度能力悖反的現(xiàn)象，運用這一分析框架可以系統(tǒng)地、結構性地發(fā)現(xiàn)并分析問題，在制度角色與制度能力不能實現(xiàn)良好互動的地方厘清其制約因素，并形成系統(tǒng)性的學術傳統(tǒng)和知識增量。而黃宗智教授也曾言，理論與實踐的悖反之處恰好是中國學者進行創(chuàng)新性理論貢獻的最佳場域[17]。司法改革的決策者和實踐者從這樣一個分析框架中，也可以借鑒其方法論意義，在作出決定前充分考量制度參與者的制度角色與制度能力，實現(xiàn)制度變革中制度角色與制度能力的互動，從而減少改革的阻力和反作用。

注釋：

(1)浙江省仙居縣法院無故未接受檢察機關的認罪認罰從寬量刑建議，檢察院抗訴后，臺州市中院確認仙居縣法院程序違法，改判采納一審檢察院量刑建議，參見《認罪認罰了，量刑從寬建議為何未采納》，載《檢察日報》2019年9月21日，第1版。由于《刑事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定，“檢察主導”和“審判中心”不僅在理論上存在重大爭議，最高法和最高檢的相關負責人也開始在這個問題上展開角力。

(2)“制度角色—制度能力”這個分析框架是蘇力提出的，其用來解釋任何一個裁判者在案件審理上的所作所為就不能僅僅視為他個人能力的展示，而必須理解為有一套整套顯性或隱性的權力關系在制約和支撐著他。他在訴訟中扮演的角色實際上是一個制度的角色，是制度網(wǎng)絡的一個標記和符號。他展示出的能力和局限一定程度上就是他置身其中的那個制度展現(xiàn)出來的能力和局限。

(3)刑事正當程序或者說程序正義的核心就在于被告人是否充分、有效地參與了訴訟程序，而量刑協(xié)商中，強調的是被告人和辯護人是否有效參與了協(xié)商。

(4) 2012年《刑事訴訟法》第二百一十一條規(guī)定，法官適用簡易程序時要告知被告人、征得被告人的同意，并聽取被告人對指控犯罪事實的意見。2014年《速裁程序試點工作辦法》第九條規(guī)定，對于檢察院建議適用速裁程序并提供相關證據(jù)材料的，法院經(jīng)審查可以決定適用速裁程序，并將結果通知被告人和檢察院。2018年《刑事訴訟法》第二百二十二條規(guī)定，在被告人同意的情況下，法院可以直接適用速裁程序審理，對于檢察院起訴的案件，法院也可以建議適用速裁程序。

(5)Thomas Weigend，Jenia Iontcheva Turner：TheConstitutionalityofNegotiatedCriminalJudgementsinGermany, 15 German L.J. 81 (2014)，83-87.

(6)ABAProjectonStandardsforCriminalJustice,StandardsRelatingtoFunctionofTrialJudge, §4.1(a)(1972).

(7) Albert W. Alschuler,TheTrialJudge'sRoleinPleaBargaining, Part I, 76 Colum. L. Rev. 1059 (1976), 1061-1099.

(8)至2017 年5 月31 日，C 市適用認罪認罰從寬制度辦理的案件中法院作出判決的總計 307 人，未采納量刑建議的 37 人，占比12.05%。在12.05%未采納量刑建議的案件中，沒有一起是因為存在實體或程序違法情形，而是因為法官認為檢察院的量刑建議與其認為案件應當判處的刑罰有所出入，即法官認為量刑不當，故不采納量刑建議。

(9)該案件案號為〔2018〕浙0104刑初1032號，其判決書于中國裁判文書公開網(wǎng)上公開，其庭審錄像由浙江法院庭審直播網(wǎng)公開，視頻址為http://zj.sifayun.com/play/vod?id=2542281&courtld=5168.