法治思維下當(dāng)代中國慈善組織的治理和監(jiān)督機制

周中之

摘 要：構(gòu)建當(dāng)代中國慈善組織治理和監(jiān)督機制，必須堅持法治思維。法治在慈善組織治理和監(jiān)督機制中具有重大價值，堅持正確的價值觀迫切需要法律的保障，慈善組織的責(zé)任和義務(wù)需要法律加以明確規(guī)定，各類慈善組織的發(fā)展迫切需要法律規(guī)范?！洞壬品ā肥侵袊壬剖聵I(yè)的基本法，它促進和規(guī)范了慈善組織的發(fā)展，但《慈善法》應(yīng)細(xì)化以增強其操作性，應(yīng)配套以增強其實效性，應(yīng)升級以適應(yīng)新形勢。法律法規(guī)及章程的規(guī)定是慈善組織內(nèi)部治理的根據(jù)，信息公開透明制度是慈善組織監(jiān)督機制的基礎(chǔ)，應(yīng)由多元主體協(xié)同監(jiān)督慈善組織。

關(guān)鍵詞：官辦慈善組織;民辦慈善組織;慈善信托;法治思維;慈善治理;監(jiān)督機制

中圖分類號：D920.0? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1004-8634（2021）02-0102-（08）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.02.011

當(dāng)代中國慈善事業(yè)進入一個新的時期，“治理吸納慈善”是當(dāng)前慈善事業(yè)的總體特征。慈善組織的治理成為國家治理體系的一個重要組成部分，那么，如何治理必然成為思考的出發(fā)點。必須堅持貫徹“全面依法治國”的戰(zhàn)略方針，以法治思維構(gòu)建當(dāng)代中國慈善組織治理和監(jiān)督機制，推進中國慈善事業(yè)的健康發(fā)展。

一、法治在慈善組織治理和監(jiān)督機制中的重大價值

自1994年中華慈善總會成立以來，經(jīng)過20多年的發(fā)展，慈善組織在數(shù)量、籌款規(guī)模、品牌項目、社會影響力等方面都得到了迅速提升。根據(jù)民政部的統(tǒng)計，至2019年8月底，慈善組織數(shù)量達(dá)到5511家，其中有公募資格的慈善組織1260家。1在慈善組織的飛速發(fā)展中，法治日益凸顯其重要性和迫切性。

加強慈善組織的治理和監(jiān)督是人民的呼聲。最近幾年來，關(guān)于慈善組織的負(fù)面新聞成為社會的熱點事件，引起了強烈的社會反響。2011年的“郭美美事件”是中國慈善事業(yè)發(fā)展中最為典型的負(fù)面事件。2020年，在抗擊新冠肺炎疫情中，湖北省紅十字會被卷入輿論風(fēng)暴，因撥給“莆田系”武漢仁愛醫(yī)院1.8萬只KN95口罩，以及物資分發(fā)效率低下等問題，被社會輿論所詬病。在反思頻繁出現(xiàn)的官辦“紅十字會”慈善組織負(fù)面事件中，一些學(xué)者發(fā)表“去行政化”與“去壟斷化”的觀點。沿海一些大城市也試水官辦慈善組織的改革，使其與當(dāng)?shù)孛裾块T脫離行政隸屬關(guān)系，轉(zhuǎn)向成為具有獨立法人治理結(jié)構(gòu)和社會服務(wù)能力的慈善組織。如何用法治思維來解決慈善組織治理和監(jiān)督機制問題，成為慈善組織發(fā)展的重大理論和實踐問題，也是當(dāng)代中國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。

1.慈善組織堅持正確價值觀迫切需要法律保障

慈善組織的健康發(fā)展需要正確的價值觀引領(lǐng)，但這種引領(lǐng)的實現(xiàn)迫切需要法律的保障。中國建立和發(fā)展了社會主義市場經(jīng)濟，市場在資源配置中起決定作用。隨著從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟，人們的價值觀念也發(fā)生了變革。功利的考量成為人們活動的基本動力。一方面，功利取向激發(fā)了個體的活力，調(diào)動了人的積極性，但另一方面，功利的誘惑也可能使人們走入誤區(qū)，甚至違法犯罪。功利是最強的動力，但不是最好的動力，超越了底線就會走向反面，它需要價值的維度。因此，慈善需要道德和法律。

慈善的價值觀實質(zhì)是財富觀。在唾手可得的利益和財富面前，要抵擋住誘惑不是一件容易的事。在社會生活中，無私奉獻(xiàn)的高尚者是少數(shù)先進分子，大多數(shù)人更多考慮的是義利兼顧。在慈善活動中，各種項目需要與金錢、物質(zhì)打交道。道德的“軟約束”是必要的，但離開了法律的“硬約束”就會蒼白無力。在慈善組織治理和監(jiān)督機制中，道德和法律相互支撐，相輔相成。在慈善組織誠信等一些突出問題上，除了道德約束外，必須加大力度實行對失信行為的懲戒，而這種懲戒有賴法律來實現(xiàn)。中國古代思想家孟子主張“性善論”，荀子主張“性惡論”。在現(xiàn)實生活中，人性是一個復(fù)雜的多面體，既有向善的傾向，也有作惡的可能。面對道德失范、誠信缺失，不劃出法律的紅線，就難以震懾那些失信者，難以扭轉(zhuǎn)不良的社會風(fēng)氣，也難以推動人們向善、向上。這也充分體現(xiàn)了慈善組織治理和監(jiān)督機制法治保障的重要價值。

2.慈善組織的責(zé)任和義務(wù)需要法律加以明確規(guī)定

慈善組織在活動中，必然涉及各方的利益，必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)。而這些責(zé)任和義務(wù)只有法律加以規(guī)定，才能成為具有強制力的行為規(guī)范。這些法律條文應(yīng)規(guī)定慈善組織應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，以及違反法律規(guī)定后的法律后果?！吨腥A人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）第十一章“法律責(zé)任”從第九十八條至一百零九條內(nèi)容豐富，為慈善組織提供了行為遵循依據(jù)。這些法律規(guī)定是建立慈善組織治理和監(jiān)督機制的基礎(chǔ)和根據(jù)，慈善組織違反上述規(guī)定將會受到法律的制裁。隨著慈善實踐的發(fā)展，有關(guān)慈善組織的“法律責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)與時俱進，應(yīng)進一步細(xì)化和充實。例如，網(wǎng)絡(luò)慈善是現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展后出現(xiàn)的新的慈善形式，具有新的特點。在網(wǎng)絡(luò)慈善平臺上，慈善組織應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容也應(yīng)由法律加以明確。慈善組織既有責(zé)任和義務(wù)，也有法律賦予的權(quán)利?！洞壬品ā返诹畻l規(guī)定：“年度管理費用不得超過當(dāng)年總支出的百分之十，特殊情況下，年度管理費用難以符合前述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)報告其登記的民政部門并向社會公開說明情況?！边@里明確了慈善組織有權(quán)獲得低于當(dāng)年總支出百分之十的管理費用，甚至在特殊情況下，這筆管理費用通過一定的程序，還可能超過百分之十。慈善組織按照法律規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)開展活動，約束自己，才能贏得社會和公眾的信任。

3.各類慈善組織的發(fā)展迫切需要法律規(guī)范

在當(dāng)代中國，慈善組織有各種類型，包括民間慈善組織，官方或半官方的慈善組織。近幾年來，各類慈善組織特別是民間慈善組織有了迅猛發(fā)展。有的研究者認(rèn)為，慈善本質(zhì)上是民間的行為，慈善組織應(yīng)該是“民辦”的，而不應(yīng)該是“官辦”的。這種觀點引起了學(xué)術(shù)爭鳴。

慈善是一種文化現(xiàn)象，慈善和慈善組織形式的研究必須將其置于民族的歷史文化血脈中。儒家文化在中國古代社會占主導(dǎo)地位，慈善深深地打上了儒家倫理文化的烙印。儒家主張“性善論”，并從“性善論”出發(fā)，把個人的向善與國家的治理聯(lián)系起來，以“不忍人之心，行不忍人之政”。但國家施仁政，在對社會進行救助時，有兩種情況：“一種是從國庫調(diào)撥錢糧物資實施救濟，這當(dāng)然是純粹的政府救濟，不能看作是慈善;但是另一種卻是有時也出面組織設(shè)立一些官辦慈善機構(gòu)，吸引民間的資力來實施賑濟，對這樣的一種做法，我們恐怕就不可能簡單地仍稱之為政府行為。”因此，“歷史上的慈善事業(yè)，可以分為官辦慈善與民辦慈善兩種類型”，“這兩種類型的慈善事業(yè)，決定其慈善性質(zhì)的唯一依據(jù)其實就是善款的來源，而并不在乎是由誰去興辦”。1

官辦慈善組織與民辦慈善組織各有優(yōu)勢。具有官辦色彩的慈善組織承擔(dān)著政府部門委托的工作任務(wù)，在緊急情況下發(fā)揮著運用政府資源和動員社會資源的行政能力，成為政府規(guī)劃和監(jiān)管慈善事業(yè)的重要抓手。在當(dāng)前，官辦慈善在資源獲取和社會動員方面強于民間慈善，但也有短板，即“行政化”帶來的辦事效率不高。民間慈善組織與官辦慈善組織不同，扎根于廣大群眾，有很大的發(fā)展空間。激發(fā)民間慈善組織的活力，能夠更好地實現(xiàn)非營利社會組織承擔(dān)的使命，從而體現(xiàn)慈善組織的本質(zhì)。中國的民間慈善組織還很不成熟，良莠不齊。值得注意的是，在民間慈善中，以企業(yè)為主體，以企業(yè)社會責(zé)任和影響力投資為主題的商業(yè)慈善蓬勃發(fā)展，許多企業(yè)家辦的商業(yè)慈善組織規(guī)模大，影響力也大，但其許多舉措常受到社會的質(zhì)疑。

官辦慈善與民辦慈善各有優(yōu)勢，兩者可以互補。沒有理由不看好民間慈善組織的發(fā)展，但也必須肯定官辦慈善組織在現(xiàn)階段乃至相當(dāng)長的時間里存在與發(fā)展的合理性。官辦慈善組織要改革，民辦慈善組織要發(fā)展，不管是官辦，還是民辦，都要根據(jù)法律來辦。最重要和最迫切的是，應(yīng)該用法律手段認(rèn)定慈善組織的資格，規(guī)范各類慈善組織的活動并建立獎懲制度。

二、《慈善法》與慈善組織治理、監(jiān)督機制

1.《慈善法》促進和規(guī)范慈善組織的發(fā)展

慈善組織治理和監(jiān)督機制必須建立在法治的基礎(chǔ)上，這是學(xué)術(shù)界的共識。 2016年出臺的《慈善法》是中國慈善法律制度建設(shè)的重大里程碑事件。慈善事業(yè)立法體例有兩種模式。一種是英國模式，采取集中立法的方式。英國早在1601年就制定了《慈善用途法》，作為規(guī)范慈善事業(yè)的基本法。另一種是美國模式，采取分散立法的方式，有關(guān)慈善事業(yè)的規(guī)范散見于諸多法律中，在美國的憲法、稅法、公司法、雇傭法中都可以找到慈善事業(yè)的法規(guī)?！洞壬品ā凡扇〉氖羌辛⒎ǖ姆绞?，堅持先立基本法的原則。對慈善的內(nèi)涵做出明確的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上提出該領(lǐng)域活動的基本原則、法律適用的范圍、認(rèn)定慈善組織的條件和所承擔(dān)的法律責(zé)任等，并形成完整的制度體系。從研究慈善組織的治理與監(jiān)督機制的角度看，《慈善法》對促進和規(guī)范慈善組織的發(fā)展意義重大。

第一，以大慈善的理念將慈善與公益統(tǒng)一起來?！洞壬品ā返谌龡l規(guī)定，慈善不僅包括“扶貧、濟困，扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫，救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害”等傳統(tǒng)內(nèi)容，而且也包括“促進教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展”及“防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境”等公益內(nèi)容，大大拓寬了慈善領(lǐng)域。

第二，出臺了促進慈善組織發(fā)展的法律規(guī)定。具體來說，一是許可制改為登記制?！洞壬品ā返谑畻l規(guī)定：“設(shè)立慈善組織，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門申請登記，民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起三十日內(nèi)做出決定?！倍欠艑捁_募捐資格?！洞壬品ā返诙l規(guī)定：“慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當(dāng)取得公開募捐資格。依法登記滿二年的慈善組織，可以向其登記的民政部門申請公開募捐資格。”第二十六條規(guī)定：“不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物?！比羌せ畲壬菩磐小！洞壬品ā返谒氖臈l規(guī)定：“本法所稱慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“設(shè)立慈善信托、確定受托人和監(jiān)察人，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。受托人應(yīng)當(dāng)在慈善信托文件簽訂之日起七日內(nèi)，將相關(guān)文件向受托人所在地縣級以上人民政府民政部門備案。”四是慈善捐贈享有稅收優(yōu)惠?！洞壬品ā返诎耸畻l規(guī)定：“自然人、法人和其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠。企業(yè)慈善捐贈支出超過法律規(guī)定的準(zhǔn)予在計算企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額時當(dāng)年扣除的部分，允許結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計算應(yīng)納稅所得額時扣除?！?/p>

第三，出臺了規(guī)范慈善組織發(fā)展的法律規(guī)定。具體來說，一是明確了慈善組織的條件和慈善組織的章程?！洞壬品ā返诰艞l和第十一條分別列出了慈善組織的條件和規(guī)定了章程載明的事項，并要求慈善組織以此來規(guī)范自身的組織建設(shè)和開展相應(yīng)的慈善活動。二是由民政部門指定互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺?！洞壬品ā返诙龡l規(guī)定：“慈善組織通過互聯(lián)網(wǎng)開展公開募捐的，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息，并可以同時在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息?！比且婪ǔ闪⑿袠I(yè)組織，加強行業(yè)自律?！洞壬品ā返谑艞l和第九十六條分別規(guī)定“慈善組織依法成立行業(yè)組織”及“慈善行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)建立健全行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律”。四是建立健全慈善組織內(nèi)部治理機制?！洞壬品ā返谑l規(guī)定：“慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)以及章程的規(guī)定，建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)權(quán)限，開展慈善活動。慈善組織應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家統(tǒng)一的會計制度，依法進行會計核算，建立健全會計監(jiān)督制度，并接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督管理?！蔽迨切畔⒐_，權(quán)責(zé)明確?！洞壬品ā返诹艞l規(guī)定：“慈善組織和慈善信托的受托人應(yīng)當(dāng)在前款規(guī)定的平臺發(fā)布慈善信息，并對信息的真實性負(fù)責(zé)。”六是不得危害國家安全和公共利益?！洞壬品ā返谑鍡l規(guī)定：“慈善組織不得從事、資助危害國家安全和社會公共利益的活動，不得接受附加違反法律法規(guī)和違背社會公德條件的捐贈，不得對受益人附加違反法律法規(guī)和違背社會公德的條件?！?/p>

2.《慈善法》實施后的反思

在科學(xué)民主立法的方針指引下，《慈善法》完成了立法過程。這是一部充分反映我國立法新高度的法律，所構(gòu)建的制度體系足以支撐其基本法的地位。諸多亮點體現(xiàn)了我國慈善事業(yè)的新理念和新舉措，被大多數(shù)學(xué)者和社會成員所肯定。但在《慈善法》實施的幾年來，慈善組織在實踐中也面臨著不少新的課題迫切需要研究。慈善組織治理和監(jiān)督機制的法律保障是建立在《慈善法》基礎(chǔ)上的，必須在進一步完善和發(fā)展《慈善法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建慈善組織治理和監(jiān)督機制的法律體系。

第一，《慈善法》要細(xì)化以增強其操作性?！洞壬品ā肥谴壬剖聵I(yè)的基本法，原則性強，并且要統(tǒng)一執(zhí)行。法律的生命力在于執(zhí)行，并且是不折不扣地執(zhí)行。這就需要法律的規(guī)定具體而且有較強的可操作性。法律規(guī)定中倡導(dǎo)性的規(guī)范和原則是需要的，但離開了具體的操作，落實就會發(fā)生困難。有學(xué)者指出，《慈善法》第十二條規(guī)定：“慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)以及章程的規(guī)定，建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)權(quán)限，開展慈善活動。慈善組織應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家統(tǒng)一的會計制度，依法進行會計核算，建立健全會計監(jiān)督制度，并接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督管理?！贝壬平M織到底應(yīng)建立什么樣的內(nèi)部治理機制？如果完全由章程規(guī)定，就會出現(xiàn)形形色色的治理機制，無法統(tǒng)一監(jiān)督。如果對慈善組織的章程帶有強制性的指引，又超出了章程屬于自治規(guī)則的范疇。因此，應(yīng)將此類內(nèi)容規(guī)定為基本法的內(nèi)容，而不應(yīng)該委托自治規(guī)則的章程去規(guī)定。又如《慈善法》第七十二條規(guī)定：“慈善組織應(yīng)當(dāng)每年向社會公開其年度工作報告和財務(wù)會計報告。具有公開募捐資格的慈善組織的財務(wù)會計報告須經(jīng)審計。”這種審計究竟是公權(quán)力的審計還是社會審計機構(gòu)的審計語焉不詳，這就給執(zhí)法者留下了過寬的自由解釋權(quán)。

對于《慈善法》在執(zhí)行中出現(xiàn)這樣的問題，必須從多方面來思考。不可能要求作為慈善事業(yè)基本法的《慈善法》在一夜之間完美無瑕，但必須在實踐中不斷總結(jié)，使有關(guān)慈善的法律從1.0版升級到2.0版。《慈善法》生效已經(jīng)四年了，慈善治理和監(jiān)督機制在運行中遇到的問題應(yīng)該反思改進。這種反思是建立在實踐基礎(chǔ)上的，要更多地讓在慈善組織工作第一線的實踐工作者提出問題，理論研究工作者則要深入實踐，傾聽實踐的呼聲，回答實踐提出的問題?！洞壬品ā凡粩嗉?xì)化的過程，必將推動慈善組織治理和監(jiān)督機制的完善。其中，必須思考慈善集中立法和分散立法的問題。目前采取分散立法模式的國家在數(shù)量上占據(jù)優(yōu)勢，如美國、加拿大、日本、德國等。但采取集中立法模式的國家也在逐步增長中。如英國、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀(jì)90年代以后產(chǎn)生的，而且大多數(shù)是在21世紀(jì)制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國家采用是一個趨勢。集中立法模式，即國家立法機關(guān)制定一部內(nèi)容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規(guī)定關(guān)于慈善組織和慈善活動各項制度的模式。集中立法有其優(yōu)點，但也有其短板，它不可能做到巨細(xì)無遺。而中國在采取集中立法模式時，其操作層面的細(xì)化必須加以重視。

第二，《慈善法》要配套以增強其實效性。這里的“配套”表明，《慈善法》作為慈善的基本法，還需要更加細(xì)致規(guī)則的支撐和明確的職責(zé)，才能執(zhí)行到位。《慈善法》第五十四條規(guī)定：“慈善組織為實現(xiàn)財產(chǎn)保值、增值進行投資的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的。慈善組織的重大投資方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)決策機構(gòu)組成人員三分之二以上同意。政府資助的財產(chǎn)和捐贈協(xié)議約定不得投資的財產(chǎn)，不得用于投資。慈善組織的負(fù)責(zé)人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領(lǐng)取報酬?！边@些“事項的具體辦法，由國務(wù)院民政部門制定”。第六十條第2款規(guī)定：“具有公開募捐資格的基金會以外的慈善組織開展慈善活動的年度支出和管理費用的標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院民政部門會同國務(wù)院財政、稅務(wù)等部門依照前款規(guī)定的原則制定。”但國務(wù)院民政、財政、稅務(wù)等部門何時才會制定“具體辦法”和“標(biāo)準(zhǔn)”？是否能與《慈善法》實施的時間接軌？這些都是不確定的，必然影響《慈善法》相關(guān)事項的落實，影響《慈善法》的有效執(zhí)行。

又如，《慈善法》第六十九條第1款“建立健全慈善信息統(tǒng)計和發(fā)布制度”、第2款“縣級以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一的信息平臺，及時向社會公開慈善信息，并免費提供慈善信息發(fā)布服務(wù)”，第七十條“縣級以上人民政府民政部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時向社會公開下列慈善信息……”，這些規(guī)定籠統(tǒng)地提出“縣級以上人民政府”“縣級以上人民政府民政部門”“政府其他有關(guān)部門”的要求，對各級政府以及政府各部門間的職責(zé)并未具體明確，難免在實際執(zhí)行中出現(xiàn)相互推諉或者職能重疊的問題。

配套是落實《慈善法》的必要條件。慈善組織的治理和監(jiān)督機制的法治保障不僅是《慈善法》本身的事，也與相關(guān)法律法規(guī)有著千絲萬縷的聯(lián)系。要用法治來保障慈善組織的治理和監(jiān)督必須在《慈善法》自身上發(fā)力，但沒有相關(guān)法律法規(guī)的配套往往事倍功半。因此，在《慈善法》問世后，相關(guān)的配套法律法規(guī)建設(shè)將直接影響慈善的運行和作用，必須給以充分的重視，及時跟上。

第三，《慈善法》要升級以適應(yīng)新形勢。法律需要根據(jù)形勢的發(fā)展，不斷補充修訂。2020年前后，突如其來的新冠肺炎疫情襲擊中國。一大批慈善組織活躍在偉大的抗擊疫情斗爭中，做出了重要貢獻(xiàn)。但也有一些慈善組織表現(xiàn)不佳，被社會詬病。例如，湖北省紅十字會在慈善捐贈資源分配方面存在不公。在面臨防控重大疫情的情況下，慈善組織應(yīng)將口罩等防護用品和設(shè)備公平、及時地分配給受助方。《慈善法》第三十條規(guī)定：“發(fā)生重大自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件，需要迅速開展救助時，有關(guān)人民政府應(yīng)當(dāng)建立協(xié)調(diào)機制，提供需求信息，及時有序引導(dǎo)開展募捐和救助活動?！爆F(xiàn)在必須對這一條法規(guī)加以充實和補充，增加“慈善組織應(yīng)當(dāng)公平地分配捐贈資源，提高捐贈資源的使用效果”等內(nèi)容。在抗擊新冠肺炎疫情中，及時、有效對救助工作有著重要價值。在《慈善法》中，有效原則在第五十四條中提及，但主要是針對慈善組織“為實現(xiàn)財產(chǎn)保值、增值進行投資”而言的。在未來，人類還會面臨自然災(zāi)害和公共衛(wèi)生風(fēng)險，慈善組織要在慈善公益活動中擔(dān)當(dāng)重任，必須重視效率原則，這在《慈善法》中必須反映出來。提高效率，必然引申出專業(yè)化問題。目前的法律是采取大慈善概念立論的，公益活動屬于慈善的范疇，“促進教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展”“防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境”“救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害”是慈善組織活動的領(lǐng)域。慈善組織要能夠承擔(dān)這些公益事業(yè)的工作，做出有效的貢獻(xiàn)，必須重視專業(yè)化，讓專業(yè)的人來做專業(yè)的事?！洞壬品ā坊蚱渑涮追ㄒ?guī)中應(yīng)該補充有關(guān)效率原則和專業(yè)化問題的相關(guān)要求。

另外，隨著信息技術(shù)的進步，網(wǎng)絡(luò)在慈善活動中的作用日益突出?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+慈善”“互聯(lián)網(wǎng)+公益”的形式受到社會的歡迎，但慈善組織的治理也遇到了法律的困惑。一些眾籌平臺的商業(yè)模式，一直為人們所質(zhì)疑。它們的員工為了爭奪商業(yè)利益大打出手，成為社會熱點新聞。這種商業(yè)模式通過幫助患者籌款以獲取流量，然后引流至它們的互助業(yè)務(wù)、保險業(yè)務(wù)。表面看，它們幫助一些家庭困難的患者籌集到治療費用，解決了他人的難處，不收報酬，但實際上它們從保險公司處得到了傭金。這種平臺是慈善組織嗎？連它們自己也在淡化自身的“慈善”色彩，將從前的“志愿者”的稱呼改為“籌款顧問”。有網(wǎng)友一針見血地指出，這種平臺的本質(zhì)是“免費的互聯(lián)網(wǎng)個人大病求助工具”，它們用人們的愛心謀取自己的商業(yè)利益，一方面有益于一些家庭困難的患者，但另一方面又需要社會的監(jiān)督，否則會產(chǎn)生許多社會問題。在法律上，慈善組織治理和監(jiān)督機制應(yīng)該扮演什么樣的角色值得研究。

三、慈善組織治理和監(jiān)督機制中法治體系的整體設(shè)計

“機制”一詞原指機器的構(gòu)造和工作原理，包括兩個部分：一是機器由哪些部分組成和為什么由這些部分組成;二是機器怎樣工作和為什么要這樣工作。就本文內(nèi)容來說，主要研究慈善組織治理和監(jiān)督機制中的法律是如何組成的？為什么由這些部分組成？它們?nèi)绾芜\行和為什么要這樣運行？

1.慈善組織治理機制中的法治

《慈善法》實施后，慈善組織迎來了大發(fā)展的機遇。黨和國家提出了治理體系和治理能力現(xiàn)代化的方針，而慈善事業(yè)被進一步納入國家治理體系中?！爸卫砦{慈善”被有的學(xué)者概括為近年來慈善事業(yè)發(fā)展的總特征。黨和國家貫徹“全面依法治國”的治國方略，實行“政府為主體，社會組織與公民共同參與”的“多元共治”的方針，在法治的軌道上進行慈善組織的治理。

第一，法律法規(guī)以及章程的規(guī)定要成為慈善組織內(nèi)部治理的根據(jù)。

慈善組織依法成立后即具有獨立的法律主體資格，依照法律和章程實行自我管理。這些法律包括憲法、民法、行政法等。不同形態(tài)的慈善組織對內(nèi)部治理機構(gòu)有不同的要求，慈善組織必須建立自己相應(yīng)的章程。這些章程必須符合法律法規(guī)，但同時又有該慈善組織的特點?！洞壬品ā返谑l規(guī)定：“慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)以及章程的規(guī)定，建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)權(quán)限，開展慈善活動?！狈煞ㄒ?guī)以及章程的規(guī)定要成為慈善組織內(nèi)部治理的根據(jù)。

法律法規(guī)與章程的關(guān)系體現(xiàn)了法治中一般與個別的關(guān)系。法律法規(guī)作為國家制定的行為規(guī)則，具有普遍效力，但難以滿足所有慈善組織的具體需要，為了彌補法律的不足和適應(yīng)慈善組織的具體情況，慈善組織章程的制定是難以取代的。另外，章程作為慈善組織的基本綱領(lǐng)和行為準(zhǔn)則，也是一份契約，規(guī)定慈善活動中慈善組織與捐贈人、受益人以及公眾的關(guān)系，以及雙方各自的權(quán)利與義務(wù)。研究慈善組織治理的機制，必須研究章程和如何按照章程開展慈善活動，才能“綱舉目張”。

慈善組織治理的機制必然涉及內(nèi)部治理的結(jié)構(gòu)。這種治理架構(gòu)要借鑒公司的治理結(jié)構(gòu)。所謂公司治理結(jié)構(gòu)是指所有者、董事會和高級執(zhí)行人員三者之間的一種組織架構(gòu)。它主要強調(diào)的是公司內(nèi)部權(quán)力機制、執(zhí)行機制以及監(jiān)督機制之間的關(guān)系。而慈善組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)與公司的治理結(jié)構(gòu)有相通之處，也有所不同，有學(xué)者將其概括為“委托者、決策者、執(zhí)行者和監(jiān)督者之間通過分工合作和各司其職而形成的權(quán)責(zé)明確、有效制約的制度化的角色關(guān)系模式”。①在慈善組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中有理事會、會員大會、執(zhí)行機構(gòu)以及監(jiān)事會。其中，理事會是慈善組織的中心，慈善組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)主要是圍繞理事會進行建構(gòu)和運作的。這種治理基本等同于理事會職能與角色的發(fā)揮。

慈善組織要按照章程活動，這是毫無疑問的。但從理論到實踐，還有不短的路要走。制定章程相對容易，但嚴(yán)格遵守章程不容易。有的基金會未按照章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍進行活動，如借款給企業(yè);有的基金會存在超出章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍開展活動以及在編制財務(wù)會計報告中弄虛作假，情節(jié)嚴(yán)重;有的基金會在開展募捐、接受捐贈以及使用財產(chǎn)等活動中，存在不符合章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍的情形……這些慈善組織未按照章程規(guī)定的宗旨和公益活動的范圍進行活動，被民政部門依法進行行政處理。

第二，要優(yōu)化慈善組織治理機制。首先要完善慈善組織法律法規(guī)體系?！洞壬品ā分杏写罅康膬?nèi)容是關(guān)于慈善組織的，這些法條奠定了慈善組織法律法規(guī)體系的基礎(chǔ)。但這些條文許多是原則性的，要能夠在機制中更好地發(fā)揮作用，必須具體化。只有這樣，才能有更好的操作性。而隨著社會實踐的發(fā)展，公益事業(yè)歸于大慈善概念之下，有關(guān)慈善的法律要補充慈善事業(yè)重視效率、重視專業(yè)人才的法律規(guī)定，同時要補充一些在面臨重大公共衛(wèi)生事件、自然災(zāi)害時有關(guān)慈善組織的法律規(guī)定，如在捐贈物質(zhì)分配中要貫徹公平與效率相結(jié)合的原則。其次，要很好地抓好法規(guī)的落實。有關(guān)慈善組織的內(nèi)部架構(gòu)，在法律規(guī)定上已經(jīng)比較明確了，但在實際運行中，落實得還不夠理想。要抓好調(diào)查研究，分析法治落實的“瓶頸”，使法規(guī)在慈善組織治理中真正地發(fā)揮作用。再次，要采取更有效的激勵機制吸引人才。慈善組織要實現(xiàn)自身的發(fā)展，必須吸引大批專業(yè)人才進行管理，而在法律上規(guī)定慈善組織中的優(yōu)秀人才給予適當(dāng)?shù)募钍峭耆匾?。這其中包括物質(zhì)激勵和精神激勵。當(dāng)然，根據(jù)慈善組織的性質(zhì)，應(yīng)以精神激勵為主，但物質(zhì)激勵也不能缺位。例如，青年人才加入慈善組織，國家、社會在解決住房、戶口等問題上應(yīng)該給予一定的傾斜。

2.慈善組織監(jiān)督機制中的法治

監(jiān)督機制是慈善治理機制中的重要組成部分，也是當(dāng)前中國搞好慈善治理的關(guān)鍵部分。因此，必須專題研究。

第一，信息公開透明制度是慈善組織監(jiān)督機制的基礎(chǔ)。國際上慈善組織監(jiān)督機制的普遍做法是其運作全過程的信息公開和透明，當(dāng)代中國慈善組織建設(shè)的實踐研究充分證明了信息公開透明對于其健康發(fā)展的極端重要性。①只有在公開透明的信息中，政府、社會和公眾才能掌握事實，對慈善組織的情況做出客觀正確的評價。有學(xué)者斷言，《慈善法》中最具剛性約束、最核心的制度安排是信息公開?！洞壬品ā返诎苏乱哉碌钠才帕恕靶畔⒐_”的內(nèi)容，后來民政部又根據(jù)《慈善法》制定了26條《慈善組織信息公開辦法》，內(nèi)容更為具體、翔實。法律規(guī)定了要在統(tǒng)一的信息平臺上發(fā)布慈善組織信息，信息公開應(yīng)當(dāng)真實、完整、及時，對信息的時限做了明確的規(guī)定，同時，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息，以及捐贈人、志愿者、受益人、慈善信托的委托人不同意公開的姓名、住所、通信方式等信息，不得公開。

隨著《慈善法》和《慈善組織信息公開辦法》等法律法規(guī)的推出，以入口審批為主的慈善組織監(jiān)督體制轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕畔⒐_為重點的全過程監(jiān)督體制。這一轉(zhuǎn)變推動了慈善組織的大發(fā)展，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要成果。中國社會組織提升信息公開水平已經(jīng)獲得了不少進展，但任務(wù)依然很艱巨。要堅定不移地落實信息公開透明制度，更好地發(fā)揮慈善監(jiān)督機制的作用。

第二，多元主體協(xié)同監(jiān)督慈善組織。慈善組織工作的實質(zhì)是對“資金”或“資金過程”的管理，但那里卻存在“太多的誘惑、太多的機會、太多的漏洞，而人性又是那么的脆弱”。一些慈善組織迫于生存的壓力或受市場利益的驅(qū)動，在慈善名義下謀求個人、小團體的不當(dāng)利益，濫用、挪用各種形式的資助或侵吞慈善資金。缺乏外在的“硬約束”（即健全的監(jiān)督機制）是造成這種腐敗的一個重要原因。必須由政府、社會、行業(yè)組織、慈善組織等主體協(xié)同監(jiān)督慈善組織。

一是政府監(jiān)管。政府應(yīng)該通過制度設(shè)計，加強對慈善組織的管理和監(jiān)督?！洞壬品ā返诰攀l規(guī)定：“縣級以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，對慈善活動進行監(jiān)督檢查，對慈善行業(yè)組織進行指導(dǎo)。”這就是說，民政部門是分管慈善組織的政府部門。民政部門代表政府，有權(quán)對一些涉嫌違法違規(guī)的慈善組織進行調(diào)查和處理。民政部門有責(zé)任建立慈善組織及其負(fù)責(zé)人信用記錄制度，并向社會公布;有責(zé)任建立慈善組織評估制度，鼓勵和支持第三方機構(gòu)對慈善組織進行評估，并向社會公布評估結(jié)果。政府監(jiān)管慈善組織，在稅務(wù)、財務(wù)、審計監(jiān)督方面還需要其他相關(guān)部門共同參與。

二是社會監(jiān)督。慈善組織第三方評估是社會監(jiān)督的重要組成部分，對于提高慈善組織公信力意義深遠(yuǎn)?！洞壬品ā返诰攀鍡l規(guī)定：“民政部門應(yīng)當(dāng)建立慈善組織評估制度，鼓勵和支持第三方機構(gòu)對慈善組織進行評估，并向社會公布評估結(jié)果。”獨立性是第三方監(jiān)督的核心價值，正因為獨立性——不受任何機構(gòu)和個人的干涉，才能夠保證監(jiān)督的公正性。專業(yè)性是第三方監(jiān)督的固有價值，這種專業(yè)性要求第三方機構(gòu)是專業(yè)機構(gòu)，同時該專業(yè)機構(gòu)的工作人員具有專業(yè)知識和專業(yè)技能。在對具體事務(wù)進行評估時，內(nèi)行監(jiān)督內(nèi)行，專業(yè)指導(dǎo)專業(yè)，評估的結(jié)果更有說服力。在國外，許多國家的慈善組織的第三方監(jiān)督研究成為常態(tài)，但中國才起步不久。要推進慈善組織第三方評估的工作，必須健全相關(guān)制度，保障第三方監(jiān)督的獨立性不受干涉，明確第三方機構(gòu)的職責(zé)。其應(yīng)盡的具體職責(zé)包括對慈善機構(gòu)的財物進行全面審計，對捐贈物的管理和使用流程進行全程監(jiān)控，對慈善機構(gòu)接受及購買的捐贈物進行評估，對慈善機構(gòu)重大事項的決策進行監(jiān)督。另外，現(xiàn)代社會生活中，網(wǎng)絡(luò)社交媒體的影響力越來越大，可以通過微信、微博、論壇等方式進行慈善社會監(jiān)督?，F(xiàn)在，許多慈善組織的問題是網(wǎng)絡(luò)首先披露出來的，并且迅速傳遍社會。青年人是網(wǎng)絡(luò)社交的主力軍，應(yīng)該充分發(fā)揮他們通過網(wǎng)絡(luò)對慈善組織進行監(jiān)督的作用。

三是行業(yè)自律?！洞壬品ā返诰攀鶙l規(guī)定：“慈善行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)建立健全行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律?！毙袠I(yè)組織可以通過相互之間約定的完整的、有效的自律條款來進行監(jiān)督，假如有成員違反條款，可以予以處罰，甚至開除其會員資格，以推動行業(yè)良性競爭局面的形成。

四是內(nèi)部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督體現(xiàn)了組織自治，能最靈活、最經(jīng)濟地實現(xiàn)自治。《慈善法》第十一條規(guī)定，慈善組織的章程應(yīng)當(dāng)載明內(nèi)部監(jiān)督制度。這一內(nèi)部監(jiān)督是由監(jiān)事會來實施的。慈善組織應(yīng)充分賦予監(jiān)事會獨立的監(jiān)督權(quán)和質(zhì)詢權(quán)，加強對組織日常管理、財務(wù)運作、項目執(zhí)行的監(jiān)督。

總之，慈善組織治理和監(jiān)督機制的主要內(nèi)容有二，一是法律法規(guī)以及章程的規(guī)定是慈善組織內(nèi)部治理的根據(jù)。要優(yōu)化慈善組織治理機制，完善慈善組織法律法規(guī)體系，抓好法規(guī)的落實。要采取更有效的激勵機制吸引人才。二是信息公開透明制度是慈善組織監(jiān)督機制的基礎(chǔ)，政府、社會、行業(yè)組織、慈善組織多元主體協(xié)同監(jiān)督慈善組織。

（責(zé)任編輯：知? 魚）