以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的去罪化分析

摘要：以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不構(gòu)成犯罪。首先，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩個(gè)完全不同的行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在本質(zhì)區(qū)別，國家對股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置了不同的轉(zhuǎn)讓條件;其次，我國《刑法》第二百二十八條禁止的是直接對土地使用權(quán)實(shí)施的轉(zhuǎn)讓、倒賣行為，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無論如何也不能解釋為該條文中的“轉(zhuǎn)讓”“倒賣”;最后，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是公司法上的合法行為，不具有刑事違法性。

關(guān)鍵詞：非法轉(zhuǎn)讓;倒賣土地使用權(quán)罪;去罪化;刑民交叉

中圖分類號(hào)：D922.3;D922.291.91?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?文章編號(hào)：2095-6916（2021）06-0071-03

一、問題的提出

實(shí)踐中，許多公司為了以較少的成本獲得土地，實(shí)施通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式以達(dá)到土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為，這種方式最基本的行為表現(xiàn)為：出資人甲與出資人乙共同組建了丙公司，之后丙公司通過出讓方式取得了某塊地皮的土地使用權(quán)，而出資人甲將自己所享有的丙公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丁。

對于此種行為方式，司法實(shí)踐產(chǎn)生較大分歧。“有罪論”從“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”出發(fā)，認(rèn)為該行為表面上是股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而實(shí)質(zhì)是其包含的土地使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，此時(shí)應(yīng)當(dāng)要揭開出資人股權(quán)轉(zhuǎn)讓的外衣，認(rèn)定其構(gòu)成了非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪①。“無罪論”認(rèn)為此種方式只是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，不構(gòu)成犯罪，只有股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為才能構(gòu)成犯罪②。

二、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的差異為基礎(chǔ)作去罪化分析

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在本質(zhì)區(qū)別

土地使用權(quán)是實(shí)體權(quán)利，而股權(quán)是虛擬財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓往往會(huì)導(dǎo)致附著于其之上的具體利益發(fā)生轉(zhuǎn)讓;而股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不會(huì)導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利的主體發(fā)生改變。如果某公司享有土地使用權(quán)，那么即使該公司內(nèi)部發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍然不影響其作為土地使用權(quán)主體的法律地位。但如果該公司將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，就喪失了對該塊土地享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)利，其將不再是該塊土地的權(quán)利主體。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果，而刑法所規(guī)制的只是非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)產(chǎn)生的法律后果。

（二）國家對股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置了不同的轉(zhuǎn)讓條件

國家對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓都設(shè)置了一定的限制條件，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，《公司法》第七十一條第二款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。”對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定：“（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上?！?/p>

通過上述條文可知，國家將解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件的權(quán)限移交給了公司股東，股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件是否達(dá)成取決于公司股東意思表示，而股東的意思是一個(gè)可變量的因素，轉(zhuǎn)讓人和受讓人可以通過多種方式促使股東同意股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。該限制性條款本質(zhì)上是為保護(hù)公司股東的合法權(quán)益而設(shè)置的，體現(xiàn)出私法的意思自治理念。而相比于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件更為嚴(yán)格，法律對于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓更像是設(shè)置了一道門檻，該門檻一經(jīng)法律確定就已發(fā)生效力，只有達(dá)到了該門檻才能轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條款根本上是為了保護(hù)國家的利益，而國家的意志在制定法律時(shí)就已表明，體現(xiàn)出公法的強(qiáng)制性色彩，不容許行為人對于轉(zhuǎn)讓條件有回旋的余地。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在本質(zhì)區(qū)別，二者會(huì)對社會(huì)產(chǎn)生不同的影響，因此國家對其作出了不同的限制。如若將二者混為一談，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，那么就等于無視了二者的差異和國家的立場。

三、以《刑法》第二百二十八條為依據(jù)作去罪化分析

股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的差異可能還不足以將以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為排除在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的范圍之外。因而需要進(jìn)一步分析此種行為是否符合《刑法》第二百二十八條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，若不符合犯罪構(gòu)成要件，則不構(gòu)成犯罪。

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為沒有違反前置法規(guī)

行為人觸犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的前提是其違反了相關(guān)土地管理法規(guī)。關(guān)于何為土地管理法規(guī)，全國人大常委會(huì)作出了立法解釋，即土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中的關(guān)于土地管理的規(guī)定。因此，行為人觸犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪前其行為已經(jīng)違反了《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《城市房地產(chǎn)管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法實(shí)施條例》等法律及行政法規(guī)。上述法律的共同特點(diǎn)都是為國家對相關(guān)國有土地資源的利用提供法律依據(jù)，加強(qiáng)與規(guī)范國家對自然資源和國有土地的管控。

在土地管理法規(guī)中，并未有條文認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為會(huì)破壞國家對自然資源和國有土地的管理制度。侵犯國家對自然資源和國有土地的管理制度的行為主要表現(xiàn)為，行為人在不符合相關(guān)法定條件時(shí)就將該塊土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不會(huì)破壞國家對自然資源和國有土地的管理制度，因而沒有違反《土地管理法》等前置法規(guī)。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于“轉(zhuǎn)讓”行為的表現(xiàn)形式

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的客觀實(shí)行行為的兩種表現(xiàn)形式分別為轉(zhuǎn)讓和倒賣。關(guān)于轉(zhuǎn)讓和倒賣的含義，學(xué)界對此有不同的看法：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：轉(zhuǎn)讓是指將自己所有的財(cái)物或者權(quán)利讓與給他人的行為。倒賣是指行為人單純出于牟利的目的將土地使用權(quán)買入或者轉(zhuǎn)手賣出的行為[1]。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：轉(zhuǎn)讓是指行為人合法取得土地使用權(quán)后，未按法律而將其轉(zhuǎn)手出售的行為。倒賣是指行為人在已產(chǎn)生有出賣的目的后，買入土地后又轉(zhuǎn)手將其賣出的行為[2]。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：轉(zhuǎn)讓就是土地使用權(quán)的再轉(zhuǎn)移。倒賣是指行為人取得土地使用權(quán)后未開發(fā)，以高于出讓的售價(jià)轉(zhuǎn)賣給他人的行為[3]。

對于“轉(zhuǎn)讓”行為，上述觀點(diǎn)達(dá)成了共識(shí)，即是指行為人在獲得土地后又違反法律規(guī)定，再次將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)賣、讓與給他人的行為。學(xué)界所列的通常表現(xiàn)包括：出售、交換、繼承等形式，但還沒有觀點(diǎn)認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于本罪的“轉(zhuǎn)讓”行為表現(xiàn)形式中。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于“倒賣”行為的表現(xiàn)形式

從上可知，學(xué)界的主要分歧是“倒賣”行為的表現(xiàn)形式。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為“倒賣”是指預(yù)先產(chǎn)生了牟取暴利的目的而買入土地的行為;后一種觀點(diǎn)認(rèn)為“倒賣”是指在未對土地進(jìn)行開發(fā)的情況下，行為人以盈利為目的轉(zhuǎn)賣給他人的行為。實(shí)際上，“倒賣”行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“轉(zhuǎn)讓”行為的組成部分。如前所述，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的前提是行為人違反了相關(guān)土地管理法規(guī)，而在土地管理法規(guī)中，只有“轉(zhuǎn)讓”土地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定，沒有任何條款提及“倒賣”土地使用權(quán)的行為，這就是說，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為表現(xiàn)形式本身就應(yīng)當(dāng)將“倒賣”包含在內(nèi)。從應(yīng)然的視角，應(yīng)去掉“倒賣”，只有非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為才是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的行為表現(xiàn)形式。

此外，本罪是選擇罪名，行為人觸犯《刑法》第二百二十八條可能被判處的罪名包括“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”“非法倒賣土地使用權(quán)罪”“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪”。但在司法實(shí)踐中，法官對于上述幾種情況沒有區(qū)分，比如云南省高院在《林農(nóng)布、拉茸桑丹非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)再審刑事判決書》中所指出：行為人客觀上違反國家土地管理法規(guī)，主觀上具有牟利的目的，無論具體實(shí)施行為是轉(zhuǎn)讓還是倒賣，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下，均可構(gòu)罪。因此本案中原審三被告人的犯罪行為沒有必要區(qū)分屬于非法轉(zhuǎn)讓還是倒賣，涉及的罪名不需要選擇性定罪③?！稗D(zhuǎn)讓”和“倒賣”二者并非并列關(guān)系，而是包容關(guān)系，即使將“倒賣”行為并入“轉(zhuǎn)讓”行為，也不會(huì)限縮刑法第二百二十八條所規(guī)制的行為表現(xiàn)形式。既然以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能歸入本罪中的“轉(zhuǎn)讓”行為，從邏輯上也不可能歸入“倒賣”行為。因此，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不符合《刑法》第二百二十八條所規(guī)定的行為表現(xiàn)形式。

四、以刑事違法性為標(biāo)準(zhǔn)作去罪化分析

以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否構(gòu)成犯罪，最根本的是方法是判斷該行為是否具有犯罪的本質(zhì)特征。關(guān)于何為犯罪的本質(zhì)特征，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。

（一）社會(huì)危害性不宜作為犯罪的本質(zhì)特征

“有罪論”認(rèn)為以轉(zhuǎn)讓股權(quán)之名，行非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之實(shí)，造成了與直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)相同的法律后果。這實(shí)際上是以行為是否具有社會(huì)危害性作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，將社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征[4]。

然而，以社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征是存在疑問的?，F(xiàn)階段我國對于具有社會(huì)危害性的行為分別配置了治安管理處罰法和刑法加以規(guī)制，并且治安管理處罰法和刑法根據(jù)同一類行為的情節(jié)和危害程度不同，劃分出來各自所規(guī)制的范圍，如對于一般的盜竊行為由治安管理處罰法所規(guī)制，當(dāng)盜竊數(shù)額較大或具有某種嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，則發(fā)動(dòng)刑法處罰。違法行為和犯罪行為均有社會(huì)危害性，因而社會(huì)危害性無法作為犯罪的本質(zhì)特征。

（二）犯罪的本質(zhì)特征是刑事違法性

對于刑事立法來說，刑法是對行為的一種評(píng)價(jià)機(jī)制，其評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有一定“當(dāng)為”的性質(zhì)。社會(huì)危害性屬于“實(shí)存”世界，“當(dāng)為”雖然以“實(shí)存”為基礎(chǔ)，但在“實(shí)存”之上還要進(jìn)一步進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)。所以，刑法并未將所有具有社會(huì)危害性的行為都界定為犯罪，只有那些值得動(dòng)用刑法加以處罰的行為才納入其規(guī)制的范圍。這就是說，具有刑事違法的行為才應(yīng)被刑法處罰。

對于刑事司法來說，法官將行為認(rèn)定為犯罪并非其具有天然的社會(huì)危害性，而是因?yàn)樵撔袨榻?jīng)過規(guī)范的評(píng)價(jià)后達(dá)到了應(yīng)受刑法處罰的程度。盡管法官經(jīng)常在判決書中寫明某項(xiàng)犯罪行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但法官做出判決的前提必須是立法者已將該行為類型化為具有刑事違法性的行為，最終起決定作用的是該行為有無刑事違法性[5]。刑事違法性反映的是犯罪的實(shí)然狀態(tài)，是刑事司法認(rèn)定犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)，具有規(guī)范評(píng)價(jià)的屬性與功能[6]。因此，刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征[7]。

（三）以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不具有刑事違法性

以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本質(zhì)上只是一個(gè)合法的民事行為，是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。該行為不符合《刑法》第二百二十八條的規(guī)定，更不存在違反刑法規(guī)范的屬性，該行為沒有被刑法所規(guī)制，也不應(yīng)被刑法所規(guī)制。從法理上來說，法人作為私主體，法律沒有對其明令禁止的領(lǐng)域皆為自由，即“法不禁止即可為”，私主體在法律沒有明確禁止的情況下可以依個(gè)人意志自由行事[8]。況且該行為不僅沒有被法律所禁止，而且在公司法上是完全合法的。

根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，各個(gè)部門法在合法化事由上具有統(tǒng)一的根據(jù)。在一個(gè)部門法中合法的行為，不得在另一個(gè)部門法中認(rèn)定為違法。否則，就會(huì)造成法秩序內(nèi)部的邏輯混亂[9]。誠然，刑法作為一部重要的部門法應(yīng)保持其獨(dú)立性，但刑法相較于其他法律而言的獨(dú)特之處在于其他法律都以社會(huì)調(diào)整領(lǐng)域?yàn)閯澐忠罁?jù)。但刑法則不同，它是以嚴(yán)厲的調(diào)整手段來保障其他法律得以實(shí)施的二次法，正如盧梭所言：“刑法是一切法律的法律。”當(dāng)其他法律難以調(diào)整其所保障的社會(huì)關(guān)系之時(shí)，就將發(fā)動(dòng)刑法對于受到破壞的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)有力的二次保護(hù)。刑法的這一特點(diǎn)導(dǎo)致其必定與其他部門法在調(diào)整對象上存在交錯(cuò)，因此刑法對于一個(gè)行為的違法性判斷就不能忽略其他法律的態(tài)度而只在本部門法的領(lǐng)域內(nèi)做出孤立的判斷，否則法律對于社會(huì)大眾的價(jià)值指引作用將難以維繼。法秩序的統(tǒng)一性是作為法治社會(huì)的發(fā)展前提[10]，按照法秩序統(tǒng)一性原理，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為屬于公司法上的合法行為，不宜認(rèn)定為具有刑事違法性。

結(jié)語

以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不構(gòu)成犯罪。首先，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為相比具有較大差異，二者不能混同。其次，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不符合《刑法》第二百二十八條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。最后，基于法秩序統(tǒng)一原理，刑法不能將在公司法上的合法行為認(rèn)定為犯罪，以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為沒有刑事違法性，因而不構(gòu)成犯罪。

注 釋：

①淮南市中級(jí)人民法院（2017）皖04刑終13號(hào)判決書。

②武義縣人民法院（2015）金武刑初628號(hào)判決書。

③云南省高級(jí)人民法院（2019）云3401刑再1號(hào)判決書。

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作者簡介：李振宇（1996—），男，漢族，湖南常德人，單位為湖南大學(xué)，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>

（責(zé)任編輯：董惠安）