國外政府董事制度考察及其啟示

蔣科 付金

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目（15BFX169）

作者簡介：蔣 科（1970—），男，湖南洪江人，博士，湖南工商大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：民商法。

摘 要：政府董事即政府委派或推選至公司董事會中履行公務(wù)職責(zé)的董事，其功能在于實現(xiàn)政府的政策目標(biāo)或其他經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。國外基于政府董事的公職身份或其承擔(dān)的公務(wù)職責(zé)，對其考評、激勵、監(jiān)督及法律責(zé)任等均體現(xiàn)了強(qiáng)烈的公法性。我國的國有股權(quán)董事類似于國外的政府董事，但現(xiàn)行法律僅承認(rèn)其董事的私法身份而否認(rèn)其公法定位。這使得其在公司獨立法人地位的保護(hù)下，與公司內(nèi)部人形成了利益同盟，削弱了其作為政府董事的基本功能。我國可借鑒國外有益經(jīng)驗，將國有股權(quán)董事定位為承擔(dān)公務(wù)職責(zé)的政府董事，以適應(yīng)我國國企混合所有制改革的需要。

關(guān)鍵詞：政府董事;雙重人格;制度借鑒

中圖分類號：DF411 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-7217（2021）06-0154-08

在國外市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，政府對其出資企業(yè)或涉及某種公共利益的私人企業(yè)，往往委派公職人員或聘請專業(yè)人士擔(dān)任公司董事，同時賦予其特定的公務(wù)職責(zé)并代表公共利益，該類董事即“政府董事”。在我國，國資委等代表政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)（以下簡稱國資委），同樣向公司制國企委派或推選其國有股權(quán)董事，該類董事均具潛在的行政級別并承擔(dān)著國資經(jīng)營監(jiān)督之公務(wù)職責(zé)，事實上為我國的政府董事。但我國的國有股權(quán)董事雖具政府董事的實質(zhì)內(nèi)核卻僅具董事的私法身份，這使得其在公司獨立法人“外殼”的保護(hù)下，利用公司法上“合法”的職權(quán)，逐漸擺脫了應(yīng)有的公務(wù)約束，與其作為董事會中國家代表的身份漸行漸遠(yuǎn)。本文擬通過考察國外政府董事的起源與發(fā)展，明晰其功能定位及其法律地位，并通過深入考察其具體制度，發(fā)現(xiàn)各國政府董事的共性和差異，以期借鑒其有益成分建立適合我國國情的政府董事制度，為當(dāng)前國企混合所有制改革提供制度保障。

一、國外政府董事制度的基礎(chǔ)性考察

（一）政府董事的緣起與發(fā)展

據(jù)現(xiàn)有文獻(xiàn)考察，政府董事制度起源于美國。1833年1月8日，吉爾平（H.D.Gilpin）、約翰·沙利文（John T. Sullivan）等人根據(jù)美國銀行章程，被時任美國總統(tǒng)安德魯·杰克遜（Andrew Jackson）和參議院選定為美國銀行的政府董事[1]。他們被視為公職人員并被設(shè)計成實現(xiàn)公共目標(biāo)的工具，作為“哨兵”進(jìn)入董事會是為了觀察公司的行為并監(jiān)督公共利益，隨時準(zhǔn)備向政府報告董事會每一項可能損害人民利益的行為[2]。

政府董事與政府公司相伴而生。政府公司是一個古老的政治發(fā)明，其是經(jīng)濟(jì)、政治和社會發(fā)展的產(chǎn)物。在美國，第一家政府公司是美國第一銀行，它是1791年由國會特許設(shè)立的混合公司，政府持有20%股份。1816年美國第二銀行接替了它的位置，其創(chuàng)新在于授權(quán)總統(tǒng)在獲得參議院同意的情況下任命該行25名董事中的5名政府董事?；谠撌跈?quán)，總統(tǒng)任命了上述政府董事[3]。至于為何設(shè)立政府董事，早在美國第一銀行設(shè)立時，其創(chuàng)辦人哈密爾頓（Hamilton）就設(shè)想通過任命公職人員擔(dān)任政府董事“檢查銀行往來賬目，監(jiān)督和防止銀行管理不善的弊端”。美國第二銀行創(chuàng)辦人亞歷山大·達(dá)拉斯（Alexander Dallas）則明確指出，國家銀行不應(yīng)被簡單地視為商業(yè)銀行，其運作不僅僅依靠股東的資金，更多的是依靠國家的資金。它的建立不只是為了商業(yè)利潤，更是為了實現(xiàn)國家的政策目標(biāo)。在這種情況下，公共利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，而委派政府董事是實現(xiàn)這一目標(biāo)的有效手段[1]。

政府董事自1833年產(chǎn)生以來，在世界各國從未間斷并得到了廣泛發(fā)展。例如1862年美國國會特許設(shè)立了聯(lián)合太平洋鐵路公司，該公司20名董事會成員中有5名政府董事;1962年設(shè)立了美國通信衛(wèi)星公司（Comsat），該公司15名董事會成員有3名政府董事[4]。即使在私人擁有的政府支持企業(yè)（GSEs），由于其為國會特許設(shè)立并承擔(dān)了某種公共使命（如房利美和房地美），美國總統(tǒng)也保留了任命少數(shù)政府董事的權(quán)力[5]。2008年全球金融危機(jī)后，美國政府更是收購了多家私企的股權(quán)，如收購?fù)ㄓ闷嚬径鄶?shù)股權(quán)并任命了12名董事會成員中的10名政府董事[6]。在其他國家，政府董事也普遍存在，如英國、加拿大、墨西哥、澳大利亞、新西蘭、新加坡等英美法系國家;法國、德國、意大利、俄羅斯、西班牙、瑞士等大陸法系國家?？梢哉f，當(dāng)今世界各國，基于政治、經(jīng)濟(jì)及社會等原因，其國企董事會中均存在國家代表并呈進(jìn)一步發(fā)展趨勢[7]。

（二）政府董事的功能

1.對英美法系國家政府董事功能的考察。

在美國，政府董事有責(zé)任監(jiān)督企業(yè)的日常運行，并在企業(yè)發(fā)生不正當(dāng)行為時向政府報告。以美國通信衛(wèi)星公司的政府董事為例，其有兩個特殊角色：一是利用他們的存在和投票權(quán)來影響涉及公共利益的決策;二是作為總統(tǒng)和政府機(jī)構(gòu)的“窗口”，讓他們了解公司的活動并傳達(dá)其觀點[4] 。在英國和新西蘭，其混合公司的政府董事并不是為了制約這些大公司，而是出于一些政策方面的考慮。例如英國政府自1875年認(rèn)購蘇伊士金融公司股份以來，一直參與各種混合企業(yè)，在石油、飛機(jī)、農(nóng)業(yè)、證券和國際金融等領(lǐng)域直接擁有股份。而新西蘭政府則涉足紙張、鋼鐵、煤炭、紡織品和貿(mào)易等行業(yè)。上述這些投資都是為了在特定領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)具體的政策目標(biāo)：或是出于戰(zhàn)略性的外交政策原因;或是為了保護(hù)特定產(chǎn)業(yè)不受外國競爭的影響;或是為了對私人公司的援助請求作出回應(yīng)等[8]。

在澳大利亞，政府公務(wù)員通常會被政府提名擔(dān)任公司董事，以便讓政府了解公司事務(wù)，并在董事會中代表政府立場。政府董事通常有權(quán)調(diào)查或補(bǔ)充政府政策或其行政管理的某些方面，他們在決策的每一個環(huán)節(jié)都需考慮政府政策[9]。在菲律賓，政府通常也委派其公職人員到“政府所有或控制的公司”（GOCCs）擔(dān)任董事，該類公司由政府創(chuàng)建，目的是“實現(xiàn)發(fā)展目標(biāo)，特別是經(jīng)濟(jì)和社會服務(wù)，以及基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展?！?011年菲律賓頒布《政府公司法案》，明確規(guī)定政府董事作為政府的受托人對國家負(fù)責(zé)，并應(yīng)以國家的最佳利益行事[10]。

2.對大陸法系國家政府董事功能的考察。

在法國，根據(jù)其1983年頒布的《公共部門民主化法案》，國有企業(yè)必須成立一個三方董事會：1/3為國家代表（政府董事），1/3為職工代表，1/3 為“合格人員”（獨立于管理層和政府的人員）。其中國家代表一般來源于前財政部、商業(yè)部、農(nóng)業(yè)部或其他工業(yè)部門的官員，負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)行國家的政策[11]。在意大利，其國企一直被當(dāng)作追求政治最大化的工具。其作用在于通過開展公共活動來發(fā)展戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，彌補(bǔ)私人資本的不足。對國企而言，其主要的控股股東是中央政府的經(jīng)濟(jì)財政部（MEF），委派的政府董事對政府及公眾負(fù)責(zé)。2008年意大利修改《民法典》，規(guī)定國家可以在沒有所有權(quán)的公司任命政府董事，而之所以任命也是為了在特殊的私人公司維護(hù)公共利益[12]。

在俄羅斯，其重要的經(jīng)濟(jì)部門往往由國企主導(dǎo)，而且對員工超萬人和屬于關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的公司，國家為自己保留了“黃金股”，允許政府在不持有普通股的情況下派遣一名政府董事，并有權(quán)否決董事會的任何決議[13]。到21世紀(jì)后，國家間接持股是常見做法，即通過對母公司的控制進(jìn)而對子公司擁有控股權(quán)，并推選其公職人員擔(dān)任董事。有證據(jù)表明，俄羅斯國企董事會并不是決策的中心，而是作為上級政府決策的傳遞者。在戰(zhàn)略投資決策等關(guān)鍵問題上，政府董事按照上級政府的指示進(jìn)行投票，即實際決策者不出現(xiàn)在董事會中。聯(lián)邦政府認(rèn)為，在國企管理中，政府董事的任命是保護(hù)其利益最基本和最重要的手段[14]。

綜上所述，國外政府董事均為政府實現(xiàn)其目標(biāo)的工具，即使在混合所有制甚至私人企業(yè)也不例外。研究文獻(xiàn)還表明，政府董事不僅僅是“沉默的看門狗”，他們還積極參與公司的運作。政府董事有義務(wù)讓其各自的部長了解董事會面臨的所有問題，相關(guān)信息、意見和建議可以在政府和公司之間傳遞，從而更好地實現(xiàn)政府的目標(biāo)[15]。

（三）政府董事的法律地位及其法律責(zé)任

政府董事具公司董事和政府官員雙重身份，其具公私法上雙重法律地位并承擔(dān)雙重法律責(zé)任，這在英美法系和大陸法系國家并無二致。在公司法上，政府董事與普通董事無異。正如學(xué)者所言：“一旦某人被選為公司董事會成員，就應(yīng)對公司所有股東忠心不二，不管其是由誰提名或如何被提名?！盵16]

例如美國通信衛(wèi)星公司章程宣布，所有董事包括政府董事在內(nèi)都對公司負(fù)有相同的信托責(zé)任[4]。在新西蘭，幾乎所有混合所有制公司的政府董事都是政府任命的高級公務(wù)員，而實際的任命形式通常支持這樣一種觀點：即政府有意讓其被任命者與其他董事以完全相同的方式發(fā)揮職能，除有關(guān)任期外，任何情形下都不可優(yōu)于或不同于其他董事[15]。在澳大利亞，盡管政府董事為公務(wù)員，但仍須承擔(dān)公司法上的董事義務(wù)，否則可能承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任及刑事責(zé)任[9]。在智利、愛沙尼亞、以色列和斯洛文尼亞，其公務(wù)員擔(dān)任的政府董事受到公司法的約束，而且在大多數(shù)情況下，有義務(wù)遵守董事會的保密規(guī)定。同樣，在以色列，政府董事受到公司法的規(guī)制，不受政府的不當(dāng)干預(yù)[17]。

那么，如何看待政府董事的雙重法律地位及其雙重責(zé)任？其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種嚴(yán)格的責(zé)任？有學(xué)者認(rèn)為，政府董事承擔(dān)個人責(zé)任是可取的，特別是當(dāng)政府公司像一個以利潤為導(dǎo)向的私人公司運作時[18]。還有學(xué)者認(rèn)為，雖然政府董事的雙重身份可能造成沖突，但其在行使商業(yè)判斷時，有廣泛的自由裁量權(quán)來考慮社會和政策因素，只要其行為誠信，就會受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)[6]。另有學(xué)者認(rèn)為，政府董事的雙重責(zé)任之所以能夠維持，是因為其受托責(zé)任在理論上根本就沒有明確。換句話說，董事的受托責(zé)任是消極的，只規(guī)定董事必須“不做”的事而且相當(dāng)寬泛。此外，立法機(jī)關(guān)并沒有以一種指令性的方式來界定“董事”，董事缺乏法律上的區(qū)分和類別制度，故適用同質(zhì)原則[16]。當(dāng)然，政府董事的雙重身份有利于其所任職公司獲得政府的支持;反之，也可能犧牲公司的經(jīng)濟(jì)利益而照顧政府的公共利益，而其治理效果則取決于公司與政府利益的趨同或分歧[19]。

綜上，政府董事基于其雙重身份，具有公私法上的雙重法律地位，由此也產(chǎn)生了雙重法律責(zé)任。即對政府基于其公務(wù)職責(zé)的公法上的責(zé)任以及對所在公司基于其董事身份的私法責(zé)任。雖然這可能會導(dǎo)致政府董事角色上的沖突，但各國立法均承認(rèn)該雙重責(zé)任。這一方面是由于政府設(shè)立的國企或政府公司本身國家處于控股地位，政府利益與公司利益大體趨同;另一方面是由于政府需要借助公司形式實現(xiàn)其目標(biāo)，也便于吸納私人資本的參與，故須滿足公司法上的規(guī)定。此外，政府董事“受托責(zé)任”的寬泛性、董事類別在立法上的同質(zhì)性以及公司法上“商業(yè)判斷規(guī)則”的保護(hù)機(jī)制等，可避免對政府董事的不當(dāng)干預(yù)，這使得其雙重責(zé)任在各國得以保持至今。

二、國外政府董事具體制度的考察

（一）政府董事的選任

1.對英美法系國家政府董事選任的考察。

在英國，出于政治或其他原因，國家在一些私人企業(yè)中持有股份，故有從公職人員或退休公務(wù)員中挑選政府董事的做法。任命由首相或部長決定，不必經(jīng)議會確認(rèn)或批準(zhǔn)。例如蘇伊士運河和英伊石油公司的政府董事由首相任命，而航空事務(wù)部長任命兩個航空公司的政府董事，農(nóng)業(yè)部長則任命英國糖業(yè)公司的董事長及另外兩名政府董事。作為政府董事，其不能被所在公司免職[20]。在美國，政府董事不是由股東選舉的，而是由總統(tǒng)和參議院任命的，如前述美國政府公司中的政府董事。在新西蘭，政府董事的任命通常相對簡單。一旦政府決定認(rèn)購某一公司的股份，相應(yīng)的部長將與其秘書通過非正式的方式討論可能的任命，并通知候任董事。如果各方都同意，部長則提出正式建議，必要時提交內(nèi)閣批準(zhǔn)[15]。在加拿大，政府董事通常由內(nèi)閣根據(jù)部長的推薦任命。在一些公司，董事的任命需征求管理層的意見。精明的經(jīng)理可能會建議那些在對待商業(yè)的態(tài)度以及在政治上都可以接受的人，這樣政府實現(xiàn)了其政治任命，而管理層得到了一個它認(rèn)為可以接受的董事[21]。

2.對大陸法系國家政府董事選任的考察。

在大陸法系國家，政府董事的提名一般由行使國企所有權(quán)職能的機(jī)構(gòu)和相關(guān)部委共同承擔(dān)。許多國家還明確了政府董事提名的最低標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)通常與候選人的教育和專業(yè)背景有關(guān)，制定這些標(biāo)準(zhǔn)的目的是改進(jìn)董事會的組成。在法國，政府所有權(quán)職能部門管理著一個“董事池”，由各有關(guān)部的部長選任并以法令形式任命。在以色列，任命董事會成員須經(jīng)一個政府委員會批準(zhǔn)，該委員會確認(rèn)候選人是否符合法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。在葡萄牙，公共行政招聘和選拔委員會根據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)對董事會候選人進(jìn)行審查。除了最低標(biāo)準(zhǔn)外，在填補(bǔ)董事會空缺時，還會采取一種量身定做的方法來確定其技能、經(jīng)驗和個人特性的適當(dāng)組合。在意大利，經(jīng)濟(jì)財政部（MEF）部長負(fù)責(zé)董事會成員的選任，政府董事往往是根據(jù)其政治忠誠度而不是商業(yè)才能挑選的[12]。在俄羅斯，政府董事一般為高級官員，有關(guān)提名受個人偏好和關(guān)系的影響很大，而以專業(yè)素質(zhì)為依據(jù)的提名則極少。據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）報告稱，采用雙重所有權(quán)模式的國家往往比采用單部門模式或集中模式的國家擁有更多的政府董事，這是由于政府機(jī)構(gòu)之間的利益沖突得不到解決，導(dǎo)致爭相向國企派出盡可能多的董事。而俄羅斯就是采用該模式的國家，導(dǎo)致其國家機(jī)構(gòu)之間存在著激烈的爭權(quán)斗爭[14]。

（二）政府董事的考評

傳統(tǒng)上，國企董事會缺少一個正式的程序考評其成員，但這已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變。埃及、智利、印度、馬來西亞、新西蘭、南非、泰國以及許多OECD國家現(xiàn)在都要求或鼓勵董事會進(jìn)行定期考評，目的是了解成員如何為董事會的任務(wù)作出貢獻(xiàn)并提供反饋[22]。各國考評做法不盡相同：在把國企視為政府部門一樣管理的國家，趨向于自上而下的考評，即國有股權(quán)部門根據(jù)公司目標(biāo)對董事會進(jìn)行考評;而在更商業(yè)化的國企，趨勢則是更多地依靠董事會自我評估。通常是把董事會作為一個整體進(jìn)行評估，同時也在一定程度上考評董事個體，一個正在達(dá)成的共識是將考評結(jié)果反饋至提名過程[23]。

1.對英美法系國家政府董事考評的考察。

在英國，國有股東事務(wù)管理局不定期評估董事會成員的表現(xiàn)，另對董事會組成和績效進(jìn)行定期評估。此外，董事會主席通過借助“外腦”或自我評估，對董事會整體績效進(jìn)行年度內(nèi)部評估，該結(jié)果將用于其與國有股東事務(wù)管理局討論董事會的未來構(gòu)成[23]。在澳大利亞，國企董事長每年須向持股部長提交一份董事會業(yè)績評價報告，而績效應(yīng)符合國企的戰(zhàn)略目標(biāo)[9]。在新西蘭，政府要求國企董事會進(jìn)行定期自我評估，具體方式是董事長接受董事會的評價，而所有董事又要受到董事長的單獨評價[24]。在菲律賓，2011年通過了《政府公司法案》，授予監(jiān)管政府公司的政府委員會廣泛職權(quán)，包括建立績效評估體系，使用績效計分卡對公司及董事進(jìn)行定期考評，要求公司報告運營和管理情況等[10]。

2.對大陸法系國家政府董事考評的考察。

在波蘭，國庫部在國企年度股東大會上要對單個董事會成員進(jìn)行評價，而其負(fù)面評價會成為股東大會改變董事會組成的動力。如果政府董事沒有得到國庫部的認(rèn)可，則不能在之后的三年繼續(xù)代表國庫部出任董事[23]。在挪威，其《公司治理實務(wù)守則》規(guī)定，董事會應(yīng)當(dāng)每年對董事業(yè)績和專業(yè)知識進(jìn)行評價，并將結(jié)果反饋給提名委員會，該規(guī)定適用于所有上市國企。在希臘、斯洛伐克等國家，董事會在向所有權(quán)機(jī)構(gòu)、行業(yè)部門或議會提交報告時，會被問及是否存在偏離公司目標(biāo)的情況[24]。在智利，所有權(quán)機(jī)構(gòu)（SEP）管理董事會的年度考評，對董事會成員進(jìn)行問卷調(diào)查，重點關(guān)注董事會整體績效?？荚u由外部專家完成，SEP會對考評結(jié)果與往年進(jìn)行比較。SEP對董事會成員的出勤率、目標(biāo)完成情況以及國企的整體表現(xiàn)進(jìn)行評估。在秘魯，所有權(quán)機(jī)構(gòu)則為國企董事會建立了一個正式的考評程序?，F(xiàn)行制度包括每位董事 （董事長除外）的自我評價，每位董事對董事會的整體評價，以及董事長對每位董事的評價?？荚u標(biāo)準(zhǔn)則是評估整個董事會的運作和每個董事會成員的參與程度[25]。

總而言之，對政府董事的考評，主要是與其所在國企董事會的整體考評緊密聯(lián)系的。研究表明，考評如果是正式的、設(shè)計良好的、公平的、反復(fù)的且與改進(jìn)計劃聯(lián)系在一起，那么考評是有用的?？荚u還可作為查明國企董事會技能差距的一種手段，以幫助尋找新的合適的董事會成員[26]。

（三）政府董事的激勵

各國實踐表明，如果由公務(wù)員擔(dān)任政府董事，為避免分裂忠誠的可能，其應(yīng)從政府領(lǐng)取工資并對政府負(fù)責(zé)。而從私營部門選任的政府董事，則可考慮其薪酬參照市場標(biāo)準(zhǔn)，但仍應(yīng)低于市場水平，因為政府董事職位所帶來的聲譽(yù)可對其今后的職業(yè)生涯產(chǎn)生積極影響[26]。

1.對英美法系國家政府董事激勵的考察。

在英美法系國家，對政府董事的激勵基本遵循公職人員的規(guī)定。為了防止其利用公司職位尋租，多以精神激勵為主。例如美國銀行的政府董事，他們聲稱在這個職位上得不到任何報酬[2]。又如在新加坡淡馬錫公司，對于政府董事和非政府董事實行兩套完全不同的激勵機(jī)制。為了切斷政府董事與公司的利益關(guān)聯(lián)，確保其公平和中立，政府董事不能從淡馬錫公司得到任何實質(zhì)性的獎勵，對其激勵實行“經(jīng)營優(yōu)而升”的原則。而對非政府董事一般按市場規(guī)則予以激勵，主要包括年薪、董事會津貼以及專門委員會的任職薪酬等[27]。而在菲律賓，為了結(jié)束政府公司之間的不同待遇，所有政府公司均被《薪酬標(biāo)準(zhǔn)化法》所覆蓋。另《政府公司法案》規(guī)定，負(fù)責(zé)監(jiān)管的政府委員會應(yīng)制定適用于一切政府公司官員和雇員的統(tǒng)一職位薪酬分類體系，即使有相反的法律規(guī)定，也應(yīng)適用該職位薪酬分類體系[10]。近年來，為了吸引專業(yè)人士擔(dān)任政府董事，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）建議國企董事會的薪酬應(yīng)反映市場狀況。然而在實踐中，多數(shù)國家國企董事會的薪酬仍低于市場水平[12]。政府傾向于限制國企董事會成員的薪酬，往往禁止股票期權(quán)等激勵措施，政府董事的最終薪酬應(yīng)被視為是公平的[26]。

2.對大陸法系國家政府董事激勵的考察。

在大陸法系國家，政府同樣傾向于限制國企董事的薪酬，其薪酬均低于市場水平，各國都希望避免公共部門薪酬過高而引發(fā)公眾爭議[25]。在西班牙，政府董事除了參會津貼，不再接受任何酬勞。在立陶宛，禁止政府董事獲得官員薪俸之外的收入，其獎懲適用公務(wù)員標(biāo)準(zhǔn)[28]。在波蘭，國企董事的薪酬與私人企業(yè)的同行相比，后者的薪酬是前者的十倍。在挪威，政府于2006年發(fā)布《國有企業(yè)薪酬白皮書》，明確國企不得在管理層使用股票期權(quán)。捷克、芬蘭、拉脫維亞近年來對國企薪酬也進(jìn)行了限制，發(fā)布了相關(guān)薪酬指引。德國、意大利、瑞士則實施了旨在加強(qiáng)國企董事誠信的規(guī)則。據(jù)調(diào)查，70%的國家對國企董事會的薪酬設(shè)定了某種法律或政策限制[12]。

（四）政府董事的監(jiān)督

1.對英美法系國家政府董事監(jiān)督的考察。

在英美法系國家中，新西蘭國企的股份通常由兩個部委持有，對其監(jiān)督由半自治的皇家公司監(jiān)督咨詢機(jī)構(gòu)（CCMAU）執(zhí)行。CCMAU還就國企戰(zhàn)略、投資機(jī)會和其他與國企相關(guān)問題為部長提供咨詢。除了接受審計，國企及其董事會還要接受國會的監(jiān)督（包括特別委員會的審查）和監(jiān)察專員的監(jiān)督[29]。在新加坡，政府與國有控股公司之間的關(guān)系，體現(xiàn)了政府作為所有者和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的角色分離，在監(jiān)管時必須同時考慮代理成本和政治成本，建立有效的監(jiān)督工具，如績效評估、披露要求、基于績效的合同和獨立的董事會成員等[30]。在菲律賓，《政府公司法案》規(guī)定，負(fù)責(zé)監(jiān)管的政府委員會應(yīng)銘記特定類型信息披露的目的，并應(yīng)建立機(jī)制確保信息能夠為普通公眾所理解。披露的顯著性和透明度非常重要，這是平衡公司和監(jiān)管者之間信息不對稱的重要措施。政府委員會可以授權(quán)成立一個由其控制的公司內(nèi)部審計辦公室協(xié)助其監(jiān)督，對于公司業(yè)績和戰(zhàn)略目標(biāo)，政府委員會也可建立對其審計的監(jiān)督程序[10]。

2.對大陸法系國家政府董事監(jiān)督的考察。

在大陸法系國家中，通過信息公開來強(qiáng)化對國企及其董事的監(jiān)督。如瑞典國企被要求發(fā)布詳細(xì)的季度報告，一些國企還組織了“資本市場日”，讓外部財務(wù)分析師和記者就公司相關(guān)問題進(jìn)行提問。此外，瑞典于2007年通過了《國有企業(yè)對外報告指引》，規(guī)定國企外部報告應(yīng)與上市公司一樣透明[31]。在德國，2009年頒布的《聯(lián)邦預(yù)算法案》規(guī)定，不僅聯(lián)邦政府控股管理局的官員，而且國企董事會成員也可被要求出席特定的議會委員會接受質(zhì)詢。在希臘，2005年的立法改革將內(nèi)部審計引入了國企，政府至少任命一名內(nèi)部審計師，由其向國家所有權(quán)機(jī)構(gòu)報告。在土耳其，通過2007年的部長理事會法令，財政部在收集國企信息和國企年度匯總報告等方面的作用得到了加強(qiáng)。在智利、愛沙尼亞、以色列、斯洛文尼亞四個國家，其透明度和披露安排包括編制國企總體年度報告，建立內(nèi)部審計職能和程序，實施年度獨立外部審計以及高質(zhì)量的會計和審計標(biāo)準(zhǔn)，等等[17]。

三、國外政府董事制度對我國的啟示

通過對國外政府董事制度立法與實踐的考察，我們發(fā)現(xiàn)，政府董事制度自1833年發(fā)端于美國銀行以來，在世界各國從未間斷并發(fā)揮了重要作用。其共性在于：一是政府董事均由政府基于股權(quán)或公共利益任命，其功能則在于實現(xiàn)政府的政策目標(biāo)或其他經(jīng)濟(jì)目標(biāo);二是政府董事均承擔(dān)著公務(wù)職責(zé)，其具公私法上雙重法律地位并承擔(dān)雙重責(zé)任;三是基于其承擔(dān)的公務(wù)職責(zé)，對其考評、激勵與監(jiān)督等制度均體現(xiàn)了強(qiáng)烈的公法性。政府董事制度的差異則在于，各國因歷史、經(jīng)濟(jì)、政治及法律傳統(tǒng)等原因，其國家所有權(quán)的行使模式及國企治理機(jī)制有所區(qū)別，進(jìn)而導(dǎo)致政府董事的相關(guān)具體制度有所不同。基于以上考察，結(jié)合我國國企董事會實踐，我們可以獲得以下啟示。

（一）我國的國有股權(quán)董事當(dāng)為政府董事

國有股權(quán)董事是否為政府董事，似乎是一個頗具爭論的問題。依出資人股東與企業(yè)法人分離之法理，企業(yè)的董事為其自身法人機(jī)關(guān)成員，絕非個別出資人股東（政府）的董事。但實踐中，我國的國有股權(quán)董事實際又受國資委等代表政府履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)的控制，現(xiàn)行理論無法作出合理解釋。本文通過對國外政府董事制度的梳理發(fā)現(xiàn)，我國的國有股權(quán)董事實際與國外的政府董事無異，其具潛在的公職身份并承擔(dān)著國資經(jīng)營監(jiān)督之公務(wù)職責(zé)，實質(zhì)為國資委代表政府委派的公務(wù)代表。故國資委對其控制是源自行政權(quán)的控制而不是股權(quán)的控制，股權(quán)僅是其當(dāng)選為政府董事的手段。故從公法的角度看，國資委的控制是符合法理的。

近年來，我國學(xué)者相繼提出了我國政府董事的概念。有學(xué)者認(rèn)為，政府董事即國家直接投資下的國有股權(quán)董事，是典型的股東董事而不是政府官員[32];有學(xué)者則認(rèn)為，政府董事當(dāng)為公務(wù)員，但僅存在

于國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，而在其轉(zhuǎn)投資的普通國企不存在[33];還有學(xué)者認(rèn)為，政府董事即國企董事會中具有一定級別、由政府支付薪酬的外部董事，廣義上則指政府選派的所有國企董事會成員[34];另有學(xué)者認(rèn)為，政府董事即政府委派的董事且均應(yīng)設(shè)置為外部董事[35]。然而，上述概念雖具政府董事之名但無其實質(zhì)內(nèi)涵，因為政府董事是政府基于股權(quán)或公共利益而委任到公司董事會中履行公務(wù)職責(zé)的國家代表，不是私法上所謂的“股東董事”或“外部董事”。

從國外實踐看，政府董事通常是政府通過出資預(yù)先取得股東身份，進(jìn)而通過公司法上的選舉機(jī)制，將其公職人員或遴選的專業(yè)人士推選到公司董事會，同時賦予其相應(yīng)的公務(wù)職責(zé)，以實現(xiàn)對公司日常經(jīng)營的監(jiān)督并達(dá)成政府的公共目標(biāo)。換言之，政府董事是政府借助私法機(jī)制實現(xiàn)其公共目標(biāo)的工具。我國的國有股權(quán)董事與國外的政府董事實質(zhì)相同，只不過其雖具潛在的行政級別卻不具公職身份，由此造成其僅為公司董事的錯覺而忽視了其本質(zhì)內(nèi)涵。但如此一來，一方面，褪除了其本應(yīng)承擔(dān)的公務(wù)職責(zé);另一方面，又混淆了國資委行政權(quán)與股東權(quán)的邊界，損害了公司正常運行之機(jī)理。因此，我們只有揭開國有股權(quán)董事私法身份的“面紗”，還原其政府董事的本來面目，方能實現(xiàn)其本質(zhì)功能并避免國資委行政權(quán)的濫用，確保國家資本與私人資本的有機(jī)融合，防止混合所有制企業(yè)國資流失并保障政府目標(biāo)的實現(xiàn)。

（二）我國的國有股權(quán)董事當(dāng)具公私法上雙重身份

國外立法與實踐表明，當(dāng)政府作為出資人時，往往委派其公職人員或遴選專業(yè)人士出任公司董事，該類董事兼具公私法上雙重身份，并負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會的日常經(jīng)營決策。而在我國，國有股權(quán)董事即使原為黨政機(jī)關(guān)公職人員，一旦其轉(zhuǎn)任國企，則僅具公司董事的私法身份且多兼經(jīng)理層職務(wù)，并非純粹在董事會中履行監(jiān)督職責(zé)。這一方面使得其混同于非國有股權(quán)董事，與普通董事無異，其個人利益與公司內(nèi)部人員高度重合，喪失了作為政府董事的功能;而另一方面，其仍保留相應(yīng)的行政級別，變成了名不符實的“雙面人”。

我國目前國有股權(quán)董事的私法“面具”，掩蓋了其潛在的公法身份，方便其規(guī)避公法義務(wù)。在國外，由公職人員擔(dān)任政府董事是普遍現(xiàn)象，而為何賦予政府董事以公職身份，除了便利其履行公務(wù)職責(zé)外，還有一個重要原因，即“國企公司化的背后，往往隱藏著國企及其官員逃避公法規(guī)制的愿望”[36]。同理，我國的國有股權(quán)董事同樣具此動機(jī)，只有將其公法身份顯露于外并予以公法規(guī)制，方能使其區(qū)別于非國有股權(quán)董事，發(fā)揮作為政府董事的功能。此外，鑒于政府董事承擔(dān)著對國資經(jīng)營的監(jiān)督職責(zé)，其當(dāng)為“非管理層董事”而不能兼任經(jīng)理層職務(wù)，以保障其履行監(jiān)督職責(zé)的純粹性并防止內(nèi)部人控制。該身份定位與當(dāng)前國資委對國有獨資公司委派的外部董事類似，只不過政府董事作為國有股權(quán)董事，凡國有股權(quán)所在之處均存在政府董事，該定位適應(yīng)了推進(jìn)國企混合所有制改革的需要。

我國將國有股權(quán)董事定位為政府董事并賦予其公法身份具有現(xiàn)實可行性。一是我國含國有股權(quán)董事在內(nèi)的國企領(lǐng)導(dǎo)均具潛在的行政級別，各級組織部門將其納入“企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部”管理，事實上為公職人員，我國《刑法》也將其界定為“國家工作人員”。二是我國《公務(wù)員法》明確規(guī)定了黨政機(jī)關(guān)與國有企事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)之間的轉(zhuǎn)任、調(diào)任等交流制度，對專業(yè)性較強(qiáng)的職位還可實行聘任制公務(wù)員并采用協(xié)議工資制。該類規(guī)定打通了國家公職人員與政府董事身份互換的渠道，且有利于國資委聘請市場專業(yè)人士擔(dān)任政府董事并納入公務(wù)員管理，確保其公務(wù)職責(zé)的履行。三是根據(jù)我國《公司法》，國資委作為股東推選國有股權(quán)董事是其法定權(quán)利，而至于該候選人是否為公務(wù)員在所不問，只要不違反公司法上董事消極資格的規(guī)定即可?；谖覈鴩罂陀^現(xiàn)實及上述法律上的依據(jù)，明確我國國有股權(quán)董事的公法身份，有利于其作為政府董事功能的實現(xiàn)。

（三）我國的國有股權(quán)董事制度當(dāng)回歸其公法性

基于國有股權(quán)董事本質(zhì)上為政府董事，在具體制度構(gòu)建中，我們當(dāng)突破現(xiàn)行依其私法身份的制度構(gòu)建路徑，著重其公法身份的回歸。

在選任上：一是明確公法上的選任主體。政府董事應(yīng)由國資委代表政府統(tǒng)一遴選并委派，但事先應(yīng)在政府內(nèi)部協(xié)調(diào)好相關(guān)行業(yè)主管部門及組織部門之間的關(guān)系。二是完善選任標(biāo)準(zhǔn)。在堅持政治性的前提下更加注重技術(shù)性，建立資格準(zhǔn)入制度，開發(fā)“政府董事池”。三是實行“雙軌運行”的選拔機(jī)制。對原具公職身份擬任政府董事的采用行政性選任，而對專業(yè)人士擬任政府董事的則采用市場性選拔并實行聘任公務(wù)員制，以此兼顧其政治性與專業(yè)性。

在考評上：一是規(guī)范考評權(quán)主體的權(quán)限。根據(jù)我國國情，政府董事的業(yè)績考評由國資委代表政府集中行使，而相關(guān)組織部門則負(fù)責(zé)其管理權(quán)限范圍內(nèi)政府董事的綜合考評。二是完善考評標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)著重政府董事履行國資經(jīng)營之監(jiān)督職責(zé)的考評，即“監(jiān)督業(yè)績”的考評而非“經(jīng)營業(yè)績”的考評，后者僅作參考，使之區(qū)別于對經(jīng)理層的考評。三是創(chuàng)新考評方式并注重結(jié)果運用。對常任制與聘任制公務(wù)員擔(dān)任的政府董事實施分類考評，后者還當(dāng)依聘任合同考評。將董事會的整體考評與董事個體考評相結(jié)合，完善考評信息保障機(jī)制，建立考評結(jié)果反饋機(jī)制并與繼任計劃掛鉤。

在激勵上：一是明確政府董事的激勵主體當(dāng)為國資委而非其所在公司;二是激勵依據(jù)當(dāng)為其履行公務(wù)職責(zé)的考評結(jié)果;三是激勵方式以政治激勵為主物質(zhì)激勵為輔，恢復(fù)公職人員的激勵方式，取消績效年薪與任期激勵等市場化薪酬（聘任制政府董事依合同），同時建立信息公開制度。

在監(jiān)督上：一是明確公法性監(jiān)督主體及其監(jiān)督內(nèi)容。國資委主要對其履行國資經(jīng)營之監(jiān)督職責(zé)實施監(jiān)督，審計部門側(cè)重對其實施任期及離任審計監(jiān)督，紀(jì)檢監(jiān)察部門側(cè)重對其廉潔及作風(fēng)等實施監(jiān)督。二是協(xié)調(diào)構(gòu)建公法性監(jiān)督規(guī)范體系，完善公法性監(jiān)督方式與程序。三是健全信息公開機(jī)制，發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與社會公眾監(jiān)督的作用。

在法律責(zé)任上：政府董事的民事責(zé)任與普通董事無異，但鑒于其實際受國資委的行政控制，為遏制國資委行政權(quán)的濫用，立法應(yīng)創(chuàng)設(shè)“影子董事”責(zé)任制度并建立國家民事賠償機(jī)制，以有效區(qū)分國資委與政府董事的民事責(zé)任;在政府董事的公法責(zé)任方面，應(yīng)突出基于其公職身份的行政責(zé)任，而行政處分當(dāng)為其最主要的責(zé)任形式，在刑事責(zé)任方面則適用國家公職人員的規(guī)定。

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（責(zé)任編輯：王鐵軍）