梁 坤,陳易璨
(西南政法大學(xué), 重慶 401120)
數(shù)字化時代的到來,催生出大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪。在此背景下,刑事偵查工作越來越多地需要收集和運用電子數(shù)據(jù),偵查思維及模式、偵查制度及實踐都呈現(xiàn)出巨大的變革。刑事偵查面臨的全新課題需要學(xué)術(shù)研究的緊密回應(yīng),學(xué)術(shù)界近年來也進(jìn)行了卓有成效的探索。這一領(lǐng)域的學(xué)術(shù)成果雖然從21世紀(jì)初開始就已經(jīng)陸續(xù)推出,但是在近幾年間顯著增多,已經(jīng)成為令人矚目的學(xué)術(shù)熱點。不過,相關(guān)成果是否符合當(dāng)下及未來偵查實踐的需要,是否能夠?qū)刹橹贫鹊耐晟铺峁└挥袃r值的學(xué)術(shù)營養(yǎng),尚缺乏系統(tǒng)的學(xué)理考查。此外,近期相關(guān)成果的研究質(zhì)量如何,未來應(yīng)當(dāng)如何繼續(xù)推進(jìn),也十分有必要進(jìn)行及時的總結(jié)和展望。
為此,本文擬立足《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》(下文簡稱《公大學(xué)報》)以及“法學(xué)核心期刊”(CLSCI)于2016—2020年間刊出的文獻(xiàn),首先對這一階段的相關(guān)研究進(jìn)行梳理,探究學(xué)術(shù)發(fā)展背后的驅(qū)動因素,并在此基礎(chǔ)上對近期研究存在的問題進(jìn)行考察,最后展望相關(guān)新興研究領(lǐng)域的發(fā)展趨勢,以期作為學(xué)術(shù)發(fā)展和偵查工作持續(xù)推進(jìn)的參考。
2016年以來,學(xué)術(shù)界圍繞“數(shù)字化時代的刑事偵查”這一主線,從多個方面展開了廣泛的探索。綜合來看,雖然相關(guān)研究涉及的論題繁多,但是在數(shù)字化刑事偵查的基礎(chǔ)理論、電子數(shù)據(jù)的偵查取證程序、電子數(shù)據(jù)的偵查取證措施、多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查困境與對策、大數(shù)據(jù)偵查的基礎(chǔ)理論與實踐運用、跨境電子偵查取證與刑事司法協(xié)助這幾個方面表現(xiàn)得較為集中。本部分也相應(yīng)地對這6個主題進(jìn)行梳理和總結(jié)。
基礎(chǔ)理論探索乃是所有學(xué)術(shù)研究的先導(dǎo),尤其在數(shù)字化時代開展刑事偵查的大背景下,各種全新的學(xué)術(shù)話語層出不窮,除了后文還將專門總結(jié)的“大數(shù)據(jù)偵查”之外,還陸續(xù)誕生了“信息化偵查”“數(shù)字化偵查”“人工智能偵查”等術(shù)語。一些學(xué)者圍繞這些術(shù)語進(jìn)行了深入的學(xué)術(shù)探索。例如,韓德明立足信息化的時代背景,提出信息化進(jìn)程深刻影響并有力推動了偵查權(quán)范式的轉(zhuǎn)型,調(diào)查型偵查范式逐步演變?yōu)楸O(jiān)控型偵查范式[1]。商瀑則從人工智能偵查的概念出發(fā),認(rèn)為偵查權(quán)范圍及功能由“回溯調(diào)查”跳向了“犯罪治理”[2]。此外,商瀑還劃分出了人工智能偵查的四個階段,分別是技術(shù)萌芽期、平穩(wěn)發(fā)展期、集中爆發(fā)期和更迭優(yōu)化期[3]。
也有學(xué)者從具體偵查制度的角度,展開了基礎(chǔ)理論的深入挖掘。例如,梁坤提出,電子數(shù)據(jù)的刑事取證管轄已經(jīng)在國家層面形成了數(shù)據(jù)存儲地模式和數(shù)據(jù)控制者模式兩大方案,理論模式的變革乃是各國立足于自身國家利益最大化而對數(shù)據(jù)資源實施掌控所致[4]。還有學(xué)者立足數(shù)字化時代所引發(fā)的新興權(quán)利危機(jī),對全新的刑事偵查與隱私權(quán)保護(hù)的沖突與界限進(jìn)行了研究。例如,朱嘉珺通過考察美國卡平特案的判例沿革與理論發(fā)展,深入分析了手機(jī)基站定位信息的隱私性及權(quán)屬紛爭,提出了我國刑事偵查中隱私權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)制定的思路[5]。
偵查屬于刑事訴訟程序的重要組成部分,因此關(guān)于電子數(shù)據(jù)偵查程序的研究多從刑事訴訟法的角度展開。裴煒在這方面進(jìn)行了整體性的程序建構(gòu)及規(guī)制的分析,認(rèn)為電子證據(jù)有其自身特性,對基于比例原則所形成的傳統(tǒng)偵查取證規(guī)則構(gòu)成了挑戰(zhàn),進(jìn)而主張以個人權(quán)利受干預(yù)的程度為標(biāo)準(zhǔn),細(xì)化電子證據(jù)的分類[6]。此外,其還提出,需要在平衡犯罪控制與人權(quán)保障這兩項基本價值的框架下,對數(shù)據(jù)偵查行為進(jìn)行規(guī)制,以此加強(qiáng)數(shù)字正當(dāng)程序的理論供給[7]。
初查和偵查的區(qū)分關(guān)涉到任意偵查和強(qiáng)制偵查的程序分置,數(shù)字化的全新時代特性令這個問題成了理論研究的重要關(guān)注點。梁坤認(rèn)為,完善初查中收集電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制,應(yīng)當(dāng)具體從“完全不涉及”“部分涉及”“絕對涉及或推定涉及”基本權(quán)利這3個方面,對電子數(shù)據(jù)及相應(yīng)取證措施做出更為科學(xué)、周延的分類[8]。裴煒提出,應(yīng)區(qū)分電子數(shù)據(jù)的首次接觸行為和后續(xù)處理行為,并在刑事立案前后的三個階段明確并協(xié)調(diào)電子數(shù)據(jù)的取證、保管與傳輸規(guī)則[9]。
此外,還有學(xué)者從偵查程序的具體構(gòu)成要素出發(fā),對電子偵查取證的相關(guān)問題進(jìn)行分析。例如,謝登科從取證主體的視角提出,電子數(shù)據(jù)的取證存在“一體收集”和“單獨提取”兩種不同的取證模式。有必要針對具體案件類型、電子數(shù)據(jù)種類等因素,建立科學(xué)的電子數(shù)據(jù)取證主體制度,以防范取證主體不合法而導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力受到損害[10]。
近期,有學(xué)者集中采用比較法視角對電子數(shù)據(jù)的搜查措施進(jìn)行了研究。例如,郭旨龍從英、美立法出發(fā),主張我國需要考慮確立獲得搜查批準(zhǔn)的原則,通過類型化規(guī)則給執(zhí)法提供明確的指導(dǎo)[11]。陳永生則以美國的賴?yán)笧榻梃b,提出為強(qiáng)化公民隱私權(quán)的保護(hù),我國也有必要建立搜查手機(jī)數(shù)據(jù)信息的審查機(jī)制[12]。
也有學(xué)者對與搜查相關(guān)的扣押、凍結(jié)措施給予了關(guān)注。據(jù)孫瀟琳的考察,我國當(dāng)前搜查扣押電子數(shù)據(jù)的實踐難題主要表現(xiàn)在五個方面,分別是立法銜接不順暢且不統(tǒng)一、令狀制度不夠完善、證據(jù)保管欠缺規(guī)范、第三方取證的合法性存疑、隱私權(quán)利易受侵害[13]。裴煒則區(qū)分了電子數(shù)據(jù)和載體的扣押,認(rèn)為電子數(shù)據(jù)取證中的扣押主要指向數(shù)據(jù)載體而非數(shù)據(jù)本身,繼而提出了制度完善建議[14]。孫明澤指出,目前對電子數(shù)據(jù)的凍結(jié)體現(xiàn)出范圍不明確、審批程序存在瑕疵、非法凍結(jié)的后果與救濟(jì)不明確等問題,進(jìn)而提出了針對性的制度完善建議[15]。
除了實體空間的電子偵查取證之外,網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程偵查取證也成了近期的學(xué)術(shù)熱點。例如,謝登科比較獨特地認(rèn)為,電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)在線提取應(yīng)定性為偵查技術(shù)而非偵查措施[16]。他還指出,網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗的運用,改變了刑事訴訟中親歷式的傳統(tǒng)偵查取證模式,而且實踐中還存在“借遠(yuǎn)程勘驗之名,行刑事搜查之實”的不正?,F(xiàn)象[17]。
網(wǎng)絡(luò)空間中技術(shù)偵查的權(quán)力規(guī)制也是學(xué)界關(guān)注的重要話題。馬方、王文娟認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控行為在實踐中存在頻繁越界的情況,在偵查倫理語境下的運用必須嚴(yán)格守界[18]。孫明澤主張,我國關(guān)于通訊截取的立法進(jìn)程應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn),處理好權(quán)利保障與權(quán)力行使的權(quán)衡,并緊跟科學(xué)技術(shù)的發(fā)展趨勢[19]。王仲羊提出,應(yīng)將手機(jī)定位偵查細(xì)分為追緝型、調(diào)取分析型和監(jiān)控分析型,并施以相應(yīng)的程序控制和權(quán)利保障[20]。
網(wǎng)絡(luò)犯罪大體可以分為針對網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪和利用網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪。從過去5年的學(xué)術(shù)研究來看,主要是圍繞第二種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪展開的?!豆髮W(xué)報》就此刊登了多篇成果,多位學(xué)者對多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查困境與對策進(jìn)行了研究。
例如,單丹、王錸對網(wǎng)絡(luò)非法集資案件的偵查進(jìn)行了考察[21],馬忠紅對以電信詐騙為代表的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查進(jìn)行了研判[22],劉晶晶對網(wǎng)貸類非法集資案件的偵查進(jìn)行了探討[23],而劉為軍則更為概括性地對移動互聯(lián)網(wǎng)犯罪的偵查對策進(jìn)行了分析[24]。除此之外,還有學(xué)者對多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中的具體工作進(jìn)行了細(xì)致的研究。例如,馬忠紅以電信詐騙犯罪為切入點,論證了網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中抽樣取證存在的特殊問題,并提出應(yīng)當(dāng)采取科學(xué)的抽樣方法加以應(yīng)對[25]。這些研究所分析的偵查困境與提出的對策,對多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查工作的有效開展無疑具有重要的指導(dǎo)意義。
從基礎(chǔ)理論研究來看,鄭群、周建達(dá)贊成大數(shù)據(jù)偵查的提法,甚至認(rèn)為大數(shù)據(jù)偵查學(xué)作為新學(xué)科將應(yīng)運而生[26]。不過,彭知輝則反對“大數(shù)據(jù)偵查”的概念,認(rèn)為其夸大了大數(shù)據(jù)對偵查的影響,不僅缺乏充足的理論依據(jù),而且也不利于大數(shù)據(jù)在偵查領(lǐng)域的應(yīng)用[27]。
更多的學(xué)者則著眼于更為細(xì)微的基礎(chǔ)理論探討。例如,一部分學(xué)者對大數(shù)據(jù)偵查的思維進(jìn)行了探討。方斌認(rèn)為,對于偵查思維的重心,應(yīng)當(dāng)適時從被動偵查轉(zhuǎn)向主動偵查,從犯罪行為轉(zhuǎn)向非犯罪行為,從因果關(guān)系轉(zhuǎn)向相關(guān)關(guān)系,從精確性轉(zhuǎn)向模糊性[28]。程科認(rèn)為,隨著大數(shù)據(jù)思維的應(yīng)用,經(jīng)濟(jì)犯罪偵查工作已經(jīng)成為數(shù)據(jù)密集型科學(xué)發(fā)現(xiàn)的應(yīng)用領(lǐng)域[29]。此外,大數(shù)據(jù)偵查的模式也成了學(xué)界的關(guān)注點。楊婷在此背景下將其更為具體地表述為“數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式”[30]。何軍提出,大數(shù)據(jù)驅(qū)動的偵查是一體性偵查、全景偵查、預(yù)測偵查和算法偵查[31]。王燃也提到,全新大數(shù)據(jù)偵查模式正在形成,具體表現(xiàn)為以數(shù)據(jù)空間為場景、以數(shù)據(jù)為載體、以算法為工具、以數(shù)據(jù)價值為目的[32]。此外,還有學(xué)者從認(rèn)識論的視角出發(fā),分析了大數(shù)據(jù)偵查的樣態(tài)和機(jī)理,認(rèn)為其可以分解為基于現(xiàn)場的“常規(guī)型”路徑,以及基于大數(shù)據(jù)的“進(jìn)取型”路徑[33]。
另有學(xué)者對大數(shù)據(jù)在偵查工作中的具體運用進(jìn)行了關(guān)注。例如,張雅麗分析了大數(shù)據(jù)背景下視頻監(jiān)控應(yīng)用效能的提升方法[34],胡向陽、張巍探討了基于大數(shù)據(jù)的偵查訊問文本數(shù)據(jù)挖掘與分析[35],劉鵬基于大數(shù)據(jù)的背景而對寄遞物流領(lǐng)域犯罪的打防提出了相應(yīng)的對策[36],任怡對大數(shù)據(jù)背景下涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪偵查工作的機(jī)制提出了自己的看法[37]。
此外,大數(shù)據(jù)偵查的權(quán)力控制也成為近年來的學(xué)術(shù)熱點。張可不僅主張從大數(shù)據(jù)偵查措施的角度建構(gòu)程控體系[38],而且提出相應(yīng)的程序控制需要從行政邏輯邁向司法邏輯[39]。程雷建議,可以考慮“偵查規(guī)范+數(shù)據(jù)規(guī)范”的雙重規(guī)制路徑,有選擇性地引入合法性原則、比例原則的傳統(tǒng)規(guī)范框架,并輔之以個人信息、數(shù)據(jù)保護(hù)方面的部分法律原則與機(jī)制[40],從而實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)偵查的法律控制。陳剛則主張以程序法定與謙抑原則為分析框架,探索程序控制的構(gòu)建進(jìn)路、證明機(jī)理的闡釋與銜接、技術(shù)異化的制度干預(yù)等問題,以期實現(xiàn)理性規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的目的[41]。
在數(shù)字化時代,電子數(shù)據(jù)越來越多地存儲于境外,從技術(shù)和法律層面均給偵查取證帶來了巨大的挑戰(zhàn),學(xué)術(shù)界近年來開始投向這個領(lǐng)域并展開了深度學(xué)術(shù)思考。
有學(xué)者從整體層面對我國當(dāng)前的跨境電子偵查取證制度進(jìn)行了探索。馮俊偉建議,應(yīng)當(dāng)在相互尊重主權(quán)的基礎(chǔ)上,著力建構(gòu)一種重視程序參與者的權(quán)利保障、高效且便捷的跨境電子取證的新機(jī)制[42]。唐彬彬提出,我國應(yīng)當(dāng)積極推動構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)取證的國際統(tǒng)一方案,從而令跨境數(shù)據(jù)取證能夠在“尊重數(shù)據(jù)主權(quán)”與“快捷、高效”的目的之間取得平衡[43]。葉媛博則建議構(gòu)建一種多元化的跨境電子取證制度,從而令我國的電子數(shù)據(jù)話語權(quán)在國際社會中得到鞏固和提高[44]。
也有學(xué)者從微觀層面深度挖掘跨境電子取證制度的相關(guān)問題和對策。例如,梁坤不僅對一國單邊開展的跨境遠(yuǎn)程電子取證制度存在的問題進(jìn)行了分析[45],也對歐盟近期跨境快捷電子取證制度的發(fā)展動向進(jìn)行了梳理[46],在此基礎(chǔ)上提出了我國完善跨境電子取證制度的一系列具體方案。
此外,還有學(xué)者從司法協(xié)助的角度提出了跨境電子偵查取證制度的簡易程序建構(gòu)方案。例如,王立梅建議,現(xiàn)有司法協(xié)助程序應(yīng)當(dāng)適當(dāng)簡化,在遵循合法性、效率性原則的基礎(chǔ)上,探索3種形式的程序簡化方案,具體包括境內(nèi)外雙方執(zhí)法者的直接合作,派員調(diào)查取證,以及在個案中開展電子取證的協(xié)助[47]。
數(shù)字化時代的偵查學(xué)術(shù)研究在近期成為學(xué)術(shù)熱點,乃是多方面因素共同作用的結(jié)果。以下便結(jié)合上述研究主題的內(nèi)容,從4個方面進(jìn)行解讀。
從最高人民檢察院于2021年1月發(fā)布的數(shù)據(jù)來看,檢察機(jī)關(guān)辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件以年均近40%的速度攀升,2020年達(dá)到了54%[48],這在很大程度上也反映出網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的快速發(fā)展趨勢。在這其中,某些類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪的辦案困境逐漸突顯。例如,電信詐騙、網(wǎng)貸類非法集資、網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)類犯罪偵查實踐中管轄地的協(xié)調(diào)與確定、針對海量被害人的抽樣取證、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的有效證明等難題,都需要偵查學(xué)術(shù)研究的精準(zhǔn)回應(yīng)。
在此背景下,電子數(shù)據(jù)在偵查中得到了越來越廣泛的運用,但是也暴露出一系列的問題。例如,從證據(jù)收集主體的合法性角度而言,偵查主體具有特定性要求,但是電子取證實踐中委托第三方專業(yè)人員或依托受害公司完成取證的情況較為普遍。從證據(jù)收集程序及措施的合法性來看,由于偵查措施的電子化、遠(yuǎn)程化在一定程度上令任意偵查和強(qiáng)制偵查的界分不再十分明確,這促使關(guān)于初查和偵查程序中取證措施的研究成為熱點話題。而從證據(jù)收集所需要滿足的關(guān)聯(lián)性要求來看,電子取證活動中如何有效滿足網(wǎng)絡(luò)身份和現(xiàn)實身份同一性的證明要求,如何確保電子介質(zhì)與相關(guān)人員或事實的關(guān)聯(lián)性,都是偵查實踐中無法回避的難題。再從偵查中所收集的電子數(shù)據(jù)的真實性要素來看,以“快播案”為代表的一系列案件反映出電子數(shù)據(jù)的有效鑒真已經(jīng)成為迫切需要解決和規(guī)范的問題[49]。
總之,如何行之有效地收集到相應(yīng)的電子數(shù)據(jù),而且在以審判為中心的刑事訴訟制度改革的背景下滿足證據(jù)評價的高質(zhì)量要求,這在偵查實踐中有著強(qiáng)大的需求,近5年來相關(guān)理論研究走向興盛無疑與此密切相關(guān)。
偵查和刑事司法實踐在數(shù)字化時代所面臨的各種全新的問題,直接推動了相關(guān)規(guī)范的出臺。2016年9月,“兩高”和公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》),可以說是電子數(shù)據(jù)偵查取證邁向法治化、規(guī)范化的里程碑式的事件。其中第二部分集中規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)的收集與提取”,對取證主體、收集和提取電子數(shù)據(jù)的一般性要求、現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)、遠(yuǎn)程勘驗、遠(yuǎn)程技術(shù)偵查、凍結(jié)、調(diào)取、筆錄制作、見證、偵查實驗、鑒定等一系列程序和措施進(jìn)行了規(guī)定。
2019年1月,公安部發(fā)布了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(簡稱《公安電子取證規(guī)則》)。其中第二章“收集提取電子數(shù)據(jù)”部分除了“一般規(guī)定”之外,較為具體地對扣押和封存原始存儲介質(zhì)、現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了規(guī)定;第三、四章則對作為收集提取電子數(shù)據(jù)之后續(xù)工作的檢查、偵查實驗、委托檢驗和鑒定進(jìn)行了規(guī)范。
從上文所總結(jié)的學(xué)界對偵查取證程序和措施的研究來看,幾乎都是以《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《公安電子取證規(guī)則》中的內(nèi)容為分析對象。從具體的研究方法和研究內(nèi)容的角度而言,這兩份文件為相關(guān)規(guī)范分析或規(guī)則適用、完善的對策研究的開展提供了重要的基礎(chǔ)。
在數(shù)字化時代,偵查機(jī)關(guān)的工作有了更多的資源可以利用。在此背景下,偵查權(quán)力的擴(kuò)張便成為一個十分突出的問題。從規(guī)范層面講,以《公安電子取證規(guī)則》為例,起草過程中著重注意把握的是綜合各個警種電子數(shù)據(jù)取證工作的特點和實際,并且以偵查實踐中面臨的實踐問題和解決辦法為導(dǎo)向[50]。也就是說,辦案規(guī)則主要考慮的是偵查權(quán)的順利施展,而疏少關(guān)于權(quán)力規(guī)制的定位。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》也存在類似的問題。龍宗智便指出,其中“強(qiáng)制偵查與非強(qiáng)制偵查的區(qū)別不明確;收集、提取電子數(shù)據(jù)與技術(shù)偵查的關(guān)系不清晰;初查時允許收集、提取電子數(shù)據(jù),但未做出必要限制,實踐中可能突破立案前禁止采取強(qiáng)制偵查措施的基本法律原則[51]?!边@樣的論述作為類似研究的代表,明顯地反映出對電子取證過程中偵查權(quán)擴(kuò)張的警惕。
而在大數(shù)據(jù)偵查的背景下,由于偵查機(jī)關(guān)越發(fā)有條件、有能力對數(shù)據(jù)碎片進(jìn)行馬賽克式地“鑲嵌”,偵查權(quán)的有效開展與個人信息及隱私保護(hù)方面的沖突必然加劇。因此,如何平衡大數(shù)據(jù)背景下偵查權(quán)的施展與相關(guān)人員基本權(quán)利的保護(hù),便成了研究者密切關(guān)注的話題。
隨著云計算技術(shù)的飛速發(fā)展,越來越多的數(shù)據(jù)存儲在云端,而實際的物理位置往往還位于境外不同的國家或地區(qū)。然而,因受制于傳統(tǒng)的國際法框架,國家間的刑事管轄歷來都是以屬地原則為基本依據(jù),冗長復(fù)雜的刑事司法協(xié)助程序給講求快捷、高效的電子偵查取證設(shè)置了巨大的障礙。
為了快捷有效地獲得這些數(shù)據(jù),各國近年來都在探索繞避常規(guī)司法協(xié)助渠道的跨境電子取證方案。例如,一些國家強(qiáng)化了偵查機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)披露權(quán)力,要求后者直接提供其所掌握的存儲于境外的數(shù)據(jù);也有一些國家授權(quán)偵查機(jī)關(guān)以遠(yuǎn)程訪問、遠(yuǎn)程技術(shù)獲取等單邊途徑,直接收集提取存儲于境外的數(shù)據(jù)。聯(lián)合國大會于2019年末通過第74屆決議,正式啟動了制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪全球性公約的程序,跨境電子偵查取證的制度設(shè)計也成為各國熱烈關(guān)注的話題[52]。
而從我國的情況來看,《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《公安電子取證規(guī)則》也規(guī)定了偵查取證的跨境遠(yuǎn)程開展。各國電子偵查取證的域外適用必然導(dǎo)致傳統(tǒng)的刑事司法協(xié)助程序虛置,而且更為重要的是導(dǎo)致各國對數(shù)據(jù)主權(quán)的主張日趨激烈。因此,關(guān)于偵查中跨境電子取證制度的研究便順理成章地成了近年來的學(xué)術(shù)熱點。
根據(jù)過去5年間數(shù)字化時代偵查學(xué)術(shù)研究的主題梳理及驅(qū)動因素分析可以看出,盡管這一領(lǐng)域的研究已經(jīng)取得了一系列成果,但是在基礎(chǔ)理論、具體研究內(nèi)容和研究方法等方面,仍面臨較為突出的困境,需要在充分檢視并總結(jié)得失的基礎(chǔ)上繼續(xù)推進(jìn)。
從本文第一部分“相關(guān)主題”所總結(jié)的學(xué)術(shù)現(xiàn)狀來看,多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查困境與對策、大數(shù)據(jù)偵查的實踐應(yīng)用等主題具有非常明顯的偵查對策導(dǎo)向,并未定位于開展基礎(chǔ)性的理論探索。綜合分析可以發(fā)現(xiàn),相關(guān)“基礎(chǔ)理論”類文獻(xiàn)主要可以分為兩類:一是這一領(lǐng)域整體性的基礎(chǔ)理論研究;二是大數(shù)據(jù)偵查的基礎(chǔ)理論研究??偟膩碚f,基礎(chǔ)理論研究的數(shù)量是十分稀缺的,嚴(yán)重制約了研究質(zhì)量的提升。夯實基礎(chǔ)理論的一個便捷的思路在于借用現(xiàn)有的成熟理論,這里筆者從偵查學(xué)和相近的刑事訴訟法學(xué)的角度對基礎(chǔ)理論研究的夯實展開分析。
首先,偵查學(xué)學(xué)科本身的基礎(chǔ)理論在數(shù)字化時代也有廣闊的運用空間。例如,除了上文梳理的期刊文獻(xiàn)之外,王立梅、袁紀(jì)輝在論述數(shù)據(jù)時代偵查活動的新型基礎(chǔ)設(shè)施及制度安排重點時,便運用了洛卡德交換原理進(jìn)行分析[53]。何家弘、謝君澤則基于同一認(rèn)定理論,探討了網(wǎng)絡(luò)犯罪主體同一性認(rèn)定的科學(xué)原理、主要方法和基本步驟[54],這對深入認(rèn)識并解決新型網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中的主體確認(rèn)難題具有重要的意義。借用偵查學(xué)學(xué)科成熟的基礎(chǔ)理論,對于解決多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查困境,推動大數(shù)據(jù)偵查的有效應(yīng)用,可以提供深厚的學(xué)理基礎(chǔ)。
其次,偵查乃是刑事程序之重要組成部分,這可以令刑事程序法上的基礎(chǔ)理論直接應(yīng)用于數(shù)字化偵查的理論研究。例如,這一領(lǐng)域的研究可以從作為刑事訴訟法學(xué)下位學(xué)科方向的偵查法學(xué)的視野出發(fā),從正當(dāng)法律程序理論、程序法定主義原理等理論命題出發(fā),對電子數(shù)據(jù)的偵查取證程序展開更加深入的理論檢視。關(guān)于電子數(shù)據(jù)的各類偵查取證措施的研究,也可更進(jìn)一步從法律保留原則、偵查比例原則、強(qiáng)制取證的最后手段原則等多角度深入探究。
從上文的文獻(xiàn)梳理來看,學(xué)術(shù)界雖然已經(jīng)在諸多領(lǐng)域有較多耕耘,但是仍存在較大的擴(kuò)展和深入空間。實際上,就數(shù)字時代的刑事偵查而言,除了近5年來在《公大學(xué)報》和“法學(xué)核心期刊”登載的文獻(xiàn)所關(guān)注的話題,實踐中仍然有不少富有研究價值的關(guān)聯(lián)問題沒有得到應(yīng)有的學(xué)術(shù)關(guān)注。限于篇幅,這里僅結(jié)合該領(lǐng)域近年來出臺的一些涉及偵查的辦案規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行分析。
例如,網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查管轄的確定、網(wǎng)絡(luò)犯罪跨地域取證的開展一直都是困擾偵查實踐的難題。雖然“兩高”和公安部于2014年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、2016年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》對這些問題已經(jīng)有所觸及,但是偵查指定管轄與檢法程序的對接仍然不暢,以黑灰產(chǎn)為代表的上下游犯罪的偵查與證明還嚴(yán)重缺乏有效性。實踐中暴露出來的諸如此類亟待解決的問題仍然需要深入加以研究。
又如,跨境電子偵查取證的相關(guān)議題除了學(xué)術(shù)界已經(jīng)觸及的上述內(nèi)容之外,仍然在全球范圍內(nèi)經(jīng)歷日新月異的發(fā)展。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《公安電子取證規(guī)則》中的相關(guān)跨境偵查取證條款是否適應(yīng)全新的偵查發(fā)展形勢,值得持續(xù)性的學(xué)術(shù)關(guān)注。準(zhǔn)確地說,我國關(guān)于跨境電子偵查取證制度的研究,才剛剛開始而且必須繼續(xù)扎實推進(jìn)。
再如,近年來刑事證據(jù)規(guī)則的一個重要動向就是偵查取證指引性規(guī)定的制定和證據(jù)審查細(xì)則的規(guī)范。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域,2018年印發(fā)的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》和《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》必將對網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查取證產(chǎn)生重要的影響。然而,這些指引性規(guī)定是否能切實解決偵查實務(wù)中具體的疑難復(fù)雜問題,十分需要研究者進(jìn)行專業(yè)的學(xué)理回應(yīng)。與嚴(yán)格意義上并不具有強(qiáng)制法律適用效力的“指引”不同,2021年1月印發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》在第二章“引導(dǎo)取證和案件偵查”及第三章“電子數(shù)據(jù)的審查”規(guī)定的內(nèi)容涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查諸多問題的規(guī)范,未來值得研究者密切關(guān)注。
縱觀近期關(guān)于數(shù)字化時代刑事偵查的學(xué)術(shù)研究,在研究方法的運用方面仍存在較為突出的問題。本部分?jǐn)M總結(jié)四個方面的突出問題,并提出針對性的優(yōu)化改進(jìn)思路。
其一,比較研究的定位偏差。一些研究成果簡單化地套用美英、歐盟等國家或地區(qū)的理論、立法,對比分析中國的電子偵查取證立法或?qū)嵺`存在的問題。例如,部分關(guān)于電子數(shù)據(jù)搜查的比較研究,直接照搬美國憲法第四修正案的分析框架和司法審查制度進(jìn)行分析,一定程度上導(dǎo)致我國新興電子偵查措施的研究淪為對西方理論和制度的單向檢驗。
其二,規(guī)范研究的深度欠缺。隨著2016年以來《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》等辦案規(guī)范的出臺,一部分研究致力于探討現(xiàn)有的電子偵查取證規(guī)則存在的問題和對策,從而在一定程度上體現(xiàn)出規(guī)范分析的特色。但是這些研究大多是從各種具體的電子偵查程序、措施的角度切入,著眼于分析相關(guān)規(guī)則存在的問題,與法教義學(xué)研究所要求的體系性、邏輯性還存在不小的差距。
其三,實證研究的產(chǎn)出有限。因受偵查保密要求及案例收集渠道的限制,這導(dǎo)致相關(guān)案例研究并不多見。即使是關(guān)于多發(fā)疑難網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的多數(shù)研究,也表現(xiàn)出類似的問題。此外,相較于法學(xué)研究陣營已經(jīng)廣泛采用的大樣本定量實證研究而言,本文所考察到的學(xué)術(shù)群體基本上還未從這個角度進(jìn)行相關(guān)的探索,這對全方位把握這一領(lǐng)域的偵查實踐狀況而言顯然是不夠的。
其四,交叉研究的融合不足。由于電子數(shù)據(jù)的收集和運用往往涉及專業(yè)技術(shù),因此這一領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究在很多方面還需要法學(xué)、偵查及技術(shù)思維的綜合運用。然而從研究現(xiàn)狀來看,關(guān)于數(shù)字化時代偵查的學(xué)術(shù)研究仍較為突出地體現(xiàn)為各自為營的狀況,跨學(xué)科的交叉研究十分欠缺,這從整體上制約了相關(guān)研究的高質(zhì)量發(fā)展。
綜上,我國學(xué)界必須清醒認(rèn)識到近期研究在方法層面存在的各種問題,在開展比較研究的時候,必須立足中國的國情和制度環(huán)境,而不能采用拿來主義式的思路進(jìn)行簡單的制度移植;在開展規(guī)范研究的時候,可以納入當(dāng)今流行的法教義學(xué)研究的思路,對偵查程序、措施更具體系性、邏輯性的分析;在開展實證研究的時候,需要盡力拓展案例資源,在偵查保密與公開研究資料運用平衡的基礎(chǔ)上,盡可能地探尋、描述數(shù)字化偵查工作存在的現(xiàn)實且鮮活的問題。除此之外,未來有必要培育一批復(fù)合型人才,或者組織跨學(xué)科人才共同協(xié)作,推動偵查、法律與技術(shù)等多元思維的共融,從而促進(jìn)這一領(lǐng)域的研究邁向更高的發(fā)展層次。
除了目前已經(jīng)觸及的研究領(lǐng)域之外,數(shù)字化時代的偵查研究在未來還應(yīng)當(dāng)順應(yīng)形勢的發(fā)展,有意識地探索一些新的領(lǐng)域。筆者結(jié)合當(dāng)前公安工作的發(fā)展趨勢、相關(guān)立法的進(jìn)展及理論發(fā)展的動向,認(rèn)為至少有以下3個方面的新興領(lǐng)域可以成為未來重點關(guān)注的話題,以供學(xué)界同仁參考。
近年來,公安信息化建設(shè)闊步向前發(fā)展,數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化要素高度融合的“智慧化”成為熱點詞匯。以“智慧公安”建設(shè)為驅(qū)動力的偵查工作也邁向更為高級的發(fā)展形態(tài),“智慧偵查”可以說已經(jīng)成為刑偵工作未來發(fā)展的一項重要戰(zhàn)略。
與學(xué)術(shù)界已經(jīng)有一定研究的“信息化偵查”“數(shù)字化偵查”“大數(shù)據(jù)偵查”“人工智能偵查”相比,智慧偵查與這些概念有共同點,那就是都需要立足于以大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能為代表的新興科技的運用。不過,智慧偵查也有新的側(cè)重點,那就是需要深度挖掘社會運行中的各項數(shù)據(jù),對與案件相關(guān)的人、事、物、空間、行為等要素進(jìn)行智能關(guān)聯(lián)串并,通過違法犯罪信息的精準(zhǔn)回溯、預(yù)測,從而實現(xiàn)偵查工作質(zhì)態(tài)的飛躍提升[55]。
從目前的學(xué)術(shù)研究情況來看,截至2020年12月,中國知網(wǎng)收錄的題名中含有“智慧偵查”術(shù)語的學(xué)術(shù)論文只有8篇。從發(fā)表刊物的層次來看,也沒有本文所考查的重要期刊。由此可見,作為智慧公安建設(shè)的重要環(huán)節(jié),關(guān)于智慧偵查的研究無論從量還是質(zhì)來看,都遠(yuǎn)不盡如人意。
參考上文所梳理的關(guān)于大數(shù)據(jù)偵查的研究,關(guān)于智慧偵查的學(xué)術(shù)探索也可以從多維度展開,從而助力當(dāng)前公安智慧偵查戰(zhàn)略的展開。首先,從基礎(chǔ)性概念的研究來看,與“信息化偵查”“大數(shù)據(jù)偵查”等術(shù)語相較,智慧偵查到底是否成立,與既有的術(shù)語之間到底屬于什么樣的關(guān)系,十分有必要厘清。其次,從偵查學(xué)研究的基礎(chǔ)理論出發(fā),如果智慧偵查能夠成立,則相應(yīng)的偵查思維、偵查模式等是否會呈現(xiàn)出全新的樣態(tài),需要進(jìn)行深刻的學(xué)理闡釋。再次,從偵查工作具體開展的角度而言,智慧偵查的實務(wù)工作面臨哪些棘手的難題,以及如何從意識、制度、隊伍、實踐等多方面加以應(yīng)對和解決,都需要全面的梳理和總結(jié)。最后,從偵查法治的思路出發(fā),智慧偵查是否會因新興偵查措施或方式的運用而可能造成偵查權(quán)力的肆意擴(kuò)張,以及如何有效地對這種擴(kuò)張進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)制,都需要研究者密切關(guān)注。
自習(xí)近平總書記高瞻遠(yuǎn)矚地系統(tǒng)提出“總體國家安全觀”以來,相關(guān)研究已經(jīng)成為學(xué)界關(guān)注的重點話題。在“總體國家安全觀”的內(nèi)容體系當(dāng)中,網(wǎng)絡(luò)安全是其中重要的一項內(nèi)容。從與本文相關(guān)的內(nèi)容來看,作為網(wǎng)絡(luò)安全之下位概念的數(shù)據(jù)安全與數(shù)字化時代的刑事偵查有著非常密切的關(guān)系。
2020年6月28日,《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》(草案)公布,諸多條款都可能對偵查工作產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。例如,在第二章“數(shù)據(jù)安全與發(fā)展”中,第12條的內(nèi)容為“國家堅持維護(hù)數(shù)據(jù)安全和促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用并重,以數(shù)據(jù)開發(fā)利用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進(jìn)數(shù)據(jù)安全,以數(shù)據(jù)安全保障數(shù)據(jù)開發(fā)利用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展”。具體到大數(shù)據(jù)的偵查運用而言,實踐中經(jīng)常會伴隨數(shù)據(jù)的大范圍監(jiān)控以及對企業(yè)大數(shù)據(jù)的大規(guī)模需求,這在無形中就可能會對數(shù)據(jù)安全和相關(guān)行業(yè)的有序發(fā)展構(gòu)成一定的沖擊。
而從草案第三章“數(shù)據(jù)安全制度”來看,第19條擬規(guī)定,“各地區(qū)、各部門應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定,確定本地區(qū)、本部門、本行業(yè)重要數(shù)據(jù)保護(hù)目錄,對列入目錄的數(shù)據(jù)進(jìn)行重點保護(hù)”。從當(dāng)前來看,偵查機(jī)關(guān)對數(shù)據(jù)的開發(fā)及調(diào)用極少體現(xiàn)分級分類的思路。從刑偵工作未來的發(fā)展而言,是否需要以及如何對數(shù)據(jù)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆旨壏诸愡\用,有待深入論證。
再從草案第四章“數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)”來看,第33條的制定背景具有明顯的應(yīng)對外來數(shù)據(jù)長臂管轄的目的,(1)該條的內(nèi)容是:“境外執(zhí)法機(jī)構(gòu)要求調(diào)取存儲于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)的,有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管機(jī)關(guān)報告,獲得批準(zhǔn)后方可提供。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)取境內(nèi)數(shù)據(jù)有規(guī)定的,依照其規(guī)定。”相關(guān)制度已經(jīng)明顯超越了單純的偵查或執(zhí)法工作規(guī)范的需要,已經(jīng)上升到國家間對數(shù)據(jù)的爭奪以及數(shù)據(jù)主權(quán)的主張,因此迫切需要一種更為宏觀的國家安全視角加以學(xué)理審視。
綜合數(shù)據(jù)安全立法的動向,數(shù)字化時代偵查研究的政治站位及理論站位都需要大大提升。研究工作除了要面向并解決偵查制度或?qū)崉?wù)中存在的具體問題之外,還必須接受總體國家安全觀的指引,從數(shù)據(jù)安全法治的高度出發(fā),通盤從國家、社會、行業(yè)甚至個體的角度考慮數(shù)據(jù)安全的保障及發(fā)展問題。
按照國際學(xué)術(shù)界的認(rèn)識,世界范圍內(nèi)人權(quán)形態(tài)迄今發(fā)生了三次歷史性轉(zhuǎn)型,先后出現(xiàn)過第一代人權(quán)、第二代人權(quán)和第三代人權(quán),目前正在迎來第四代人權(quán),其中的核心權(quán)利正是數(shù)字人權(quán)[56]。近年來,數(shù)字科技的廣泛運用已經(jīng)成為人民生活、生存和發(fā)展難以或缺的重要組成部分。在這樣的時代背景下,“數(shù)字人權(quán)”的概念和理念更是獲得了理論界廣泛的關(guān)注。
人權(quán)及其保障長久以來都是偵查工作中至關(guān)重要的話題。一個公認(rèn)的看法在于,一個國家刑事訴訟特別是偵查程序中人權(quán)保障的水平居于何種程度,可以直接反映這個國家文明與進(jìn)步的水平。因此,人權(quán)概念及理念的發(fā)展必將對偵查學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生重大影響。然而,當(dāng)前關(guān)于偵查程序中人權(quán)保障的研究主要還是局限于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)的范疇。在數(shù)字化時代,這種傳統(tǒng)的人權(quán)保障思路顯然與全新的數(shù)字人權(quán)概念和理念格格不入,偵查學(xué)術(shù)研究迫切需要與時俱進(jìn)。
首先,需要厘清全新的數(shù)字人權(quán)概念是否對偵查學(xué)理及具體工作中傳統(tǒng)的人權(quán)概念構(gòu)成了顛覆或更替。如果答案是肯定的,那么數(shù)字人權(quán)與傳統(tǒng)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)到底存在什么樣的區(qū)別,必須有清晰的答案。
其次,偵查程序中的數(shù)字人權(quán)到底有什么樣的內(nèi)涵,可以分解為哪些具體的權(quán)利,是否包括當(dāng)前得到熱烈討論的個人信息權(quán)等新興權(quán)利,都需要深刻的學(xué)理回應(yīng)。對于數(shù)字人權(quán)概念體系下細(xì)分出來的權(quán)利內(nèi)容,是否都需要在偵查程序中加以保障,以及是否需要相同位階的法律保障,也是研究中需要回答的重要問題。
再次,如果將數(shù)字人權(quán)抑或其中的一部分內(nèi)容界定為偵查中需要保障的重要權(quán)利,那么必須從這個角度對偵查基礎(chǔ)理論中任意偵查與強(qiáng)制偵查的基本界分進(jìn)行深入的探究。換言之,在數(shù)字人權(quán)保障的理念之下,特別是強(qiáng)制偵查的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定,對于可能侵犯數(shù)字人權(quán)的初查措施和偵查措施應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行有效的分類規(guī)范,都需要加以細(xì)致且謹(jǐn)慎的探索。
最后,出于妥善保障數(shù)字人權(quán)的目的,偵查中的各項配套制度應(yīng)當(dāng)在刑事程序法律體系中得到如何細(xì)致的安排,也是未來研究中無法回避的重要話題。
結(jié)語:數(shù)字化時代偵查
學(xué)術(shù)研究的理論自覺
數(shù)字化時代的到來,令刑事偵查在理念、思維、程序、措施等一系列方面經(jīng)歷了巨大的變革,近年來這一領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究也在此背景下步入了發(fā)展的快車道。面對近期存在的一些問題,學(xué)術(shù)界需要在持續(xù)提升研究質(zhì)量的情況下,更加緊密地契合偵查實踐的需要,為偵查制度的完善提供富有價值的學(xué)術(shù)營養(yǎng)。除此之外,研究者還需要承擔(dān)更加重要的時代使命,這就是實現(xiàn)數(shù)字化時代偵查學(xué)術(shù)研究的理論自覺。
理論自覺意味著學(xué)術(shù)研究雖然可以參照西方的理論但是不能盲從,而是必須立足我國偵查的具體實踐,在中國飛速發(fā)展的數(shù)字化生活的背景下創(chuàng)造對偵查工作富有解釋力的本土理論。以前述新興研究領(lǐng)域的前瞻為例,智慧偵查體現(xiàn)了以人工智能為代表的新興科技賦能偵查工作的趨勢,而中國在此領(lǐng)域無疑已經(jīng)走在了世界的前列,這為本土化理論的全新建構(gòu)提供了絕佳的生成土壤。數(shù)據(jù)安全法治研究不僅需要有效回應(yīng)外國偵查及執(zhí)法工作的長臂管轄,而且在跨境電子取證方面一定程度上也涉及中國法的域外適用,因此必須站在總體國家安全觀和涉外法治的高度進(jìn)行理論提煉。數(shù)字人權(quán)保障關(guān)涉到世界范圍內(nèi)人權(quán)保障的時代轉(zhuǎn)型,以個人信息權(quán)為代表的各種新興權(quán)利的保護(hù)已經(jīng)在包括偵查在內(nèi)的諸多領(lǐng)域受到空前重視,立足中國國情的理論回應(yīng)已經(jīng)刻不容緩。總之,學(xué)術(shù)研究的選題和論證都需要在數(shù)字化背景下更加注重關(guān)照具有中國特色的深刻命題,并做出立足本土的理論貢獻(xiàn)。