“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的階段化重構(gòu)

劉君博

[提要]“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的構(gòu)建既有回應(yīng)司法實(shí)踐需要的現(xiàn)實(shí)考量，又有實(shí)現(xiàn)證券群體糾紛訴訟程序從法院職權(quán)主導(dǎo)的“示范訴訟”模式向現(xiàn)代型群體性訴訟程序轉(zhuǎn)型的正當(dāng)性基礎(chǔ)?！笆袌?chǎng)化”與“科層化”證券群體訴訟模式各有其優(yōu)勢(shì)與不足之處，普通代表人訴訟和特別代表人訴訟實(shí)際上分屬兩種不同的證券群體訴訟模式，因此可以按照“私益救濟(jì)”優(yōu)先、“公益救濟(jì)”監(jiān)督的體系性解釋進(jìn)路階段化地重構(gòu)“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的內(nèi)部邏輯關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步促使投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在解決證券群體糾紛中的訴訟地位向公益性機(jī)構(gòu)定位回歸，使之符合實(shí)質(zhì)性程序保障法理的要求。

為了與“注冊(cè)制”改革相配合、強(qiáng)化投資者保護(hù)的事后救濟(jì)機(jī)制，《證券法》于2019年修訂時(shí)特別增加了第95條第3款，賦予接受50名以上投資者委托的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起代表人訴訟的適格主體資格，從而正式構(gòu)建起“普通”與“特別”并行的“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟制度體系。由于《證券法》及相關(guān)司法解釋、部門規(guī)章均未對(duì)普通代表人訴訟與特別代表人訴訟在司法適用上的定位、功能以及程序銜接作出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中“普通”與“特別”的程序轉(zhuǎn)換也帶有鮮明的“職權(quán)主導(dǎo)”和“不公開”的特征，使得普通代表人訴訟中投資者及其代理人的實(shí)體和程序權(quán)益存在被忽視的風(fēng)險(xiǎn)。已經(jīng)有部分商事實(shí)體法學(xué)者敏銳地意識(shí)到了“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟可能存在的內(nèi)在沖突以及投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟地位問題，但卻未能從民事訴訟程序法理的視角深入論述和展開。[1]

有鑒于此，本文首先對(duì)我國(guó)解決證券群體糾紛訴訟程序的演進(jìn)歷程進(jìn)行梳理，指出重新“激活”代表人訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)以及“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟司法適用存在的障礙；然后，從功能主義的視角歸納和整理出兩類證券群體訴訟的訴訟實(shí)施權(quán)配置模式，從而提煉出分析“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟解釋適用問題的理論框架；最后，結(jié)合體系解釋與目的解釋的方法提出“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟階段化重構(gòu)的整體思路并進(jìn)行論證，在此基礎(chǔ)上重新厘定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在證券群體糾紛解決機(jī)制中的權(quán)責(zé)邊界。

一、從“示范訴訟”到“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟

自我國(guó)開始建立現(xiàn)代證券資本市場(chǎng)，證券群體糾紛的妥善解決就是困擾我國(guó)立法和司法實(shí)踐“頑疾”。一方面，現(xiàn)行《民事訴訟法》第53條、第54條規(guī)定的代表人訴訟預(yù)設(shè)的適用對(duì)象是熟人社會(huì)所發(fā)生的小規(guī)模群體性糾紛，人數(shù)眾多一方當(dāng)事人之間較容易形成信任關(guān)系，因此，其對(duì)促進(jìn)陌生投資者之間形成訴訟行為合意助力頗為有限。[2](P.186)另一方面，虛假陳述等證券群體糾紛的司法裁判均涉及對(duì)損害行為、因果關(guān)系、損害賠償額等要件事實(shí)的精準(zhǔn)認(rèn)定，非機(jī)構(gòu)的自然人投資者幾乎無(wú)法通過自身的生活常識(shí)去應(yīng)對(duì)訴訟活動(dòng)，必須依賴律師等法律專業(yè)服務(wù)者的協(xié)助。因此，出于避免群體性聚集事件等因素的考量，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，代表人訴訟一直都不是我國(guó)司法機(jī)關(guān)解決證券群體糾紛的“優(yōu)先選項(xiàng)”。

(一)“示范訴訟”的不足與證券糾紛代表人訴訟的復(fù)興

21世紀(jì)初，最高人民法院短暫地拒絕過受理因證券糾紛引起的民事賠償案件。直至2019年《證券法》修訂之前，各地人民法院受理虛假陳述等證券群體糾紛案件的“主流”訴訟程序模式其實(shí)是以拆分案件為基礎(chǔ)的中國(guó)式“示范訴訟”或者“示范判決”①。中國(guó)式“示范訴訟”盡管也強(qiáng)調(diào)“選取具有共通事實(shí)和法律爭(zhēng)點(diǎn)的案件”先行審理，但更多的其實(shí)是在法院主導(dǎo)證券群體糾紛司法管理的基礎(chǔ)上，通過對(duì)“典型”案件進(jìn)行判決或調(diào)解，采用其他平行案件參照適用的方式來化解證券群體糾紛。其核心特征在于減少甚至省略了作為數(shù)量眾多的投資者之間就訴訟行為進(jìn)行溝通、協(xié)商的過程，直接由人民法院全程掌控案件審理節(jié)奏，是一種典型的法院“職權(quán)主導(dǎo)式”訴訟程序。然而，“示范訴訟”司法實(shí)踐的生成固然回應(yīng)了平穩(wěn)化解證券群體糾紛的現(xiàn)實(shí)需求，但其適用范圍有限、代理成本高，無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)代表人訴訟等群體性訴訟程序的制度功能。[3]

早在2019年修訂《證券法》增加第95條之前，已經(jīng)有部分律所和執(zhí)業(yè)律師積極投身虛假陳述民事賠償案件的代理工作，只是實(shí)際參與代理投資者進(jìn)行訴訟的律所數(shù)量不多，法律服務(wù)市場(chǎng)集中程度較高。[4]盡管針對(duì)虛假陳述民事賠償案件作出的裁判文書依然堅(jiān)持了“分別立案”“分別裁判”的原則，但在司法實(shí)踐中，已經(jīng)有部分律師通過網(wǎng)站、論壇、博客等渠道積極“募集”投資者授權(quán)、協(xié)調(diào)其一致行動(dòng)，進(jìn)而形成了“實(shí)質(zhì)性”代表人訴訟程序操作模式。筆者對(duì)部分從事證券金融業(yè)糾紛解決律師所做的調(diào)研亦反映出，專門“募集”投資者、從事此類訴訟業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)律師大多是通過代理此類案件鍛煉團(tuán)隊(duì)、擴(kuò)大社會(huì)影響力、獲得上市公司及中介機(jī)構(gòu)等潛在客戶關(guān)注，反而虛假陳述民事賠償案件本身的代理費(fèi)用并非激勵(lì)其代理證券糾紛代表人訴訟的最大動(dòng)力。在此背景下，司法實(shí)務(wù)層面上證券糾紛代表人訴訟“復(fù)興”可以視作是以律師為代表的法律服務(wù)業(yè)積極拓展業(yè)務(wù)方向的一種嘗試。

(二)“雙軌制”證券代表人訴訟的結(jié)構(gòu)性矛盾

“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的制度安排固然有與《民事訴訟法》第53條、第54條相協(xié)調(diào)、配合的考量，但在程序法理層面，“雙軌制”的制度安排明顯體現(xiàn)出立法者希望在保護(hù)投資者合法權(quán)益、遏制濫用訴訟實(shí)施權(quán)以及規(guī)范上市公司行為等多重立法目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡。隨著股票發(fā)行核準(zhǔn)制度向注冊(cè)制轉(zhuǎn)型全面落地，強(qiáng)化投資者事后救濟(jì)途徑本來就是規(guī)范上市公司等相關(guān)主體切實(shí)履行信息披露義務(wù)的重要手段，應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)化。但如果全面引進(jìn)美國(guó)集團(tuán)訴訟相關(guān)制度設(shè)計(jì)、采取“默示加入、明示退出”的訴訟機(jī)制，又可能會(huì)引起律師等相關(guān)主體惡意挑訟，損害上市公司的利益、影響證券市場(chǎng)的發(fā)展。在此意義上，《證券法》第95條第1款和第2款其實(shí)是對(duì)《民事訴訟法》第53條、第54條規(guī)定的人數(shù)確定代表人訴訟和人數(shù)不確定代表人訴訟可以適用于證券群體糾紛的一種“重述”，其并非賦予投資人新的訴訟權(quán)利，僅僅是“解除”了原有司法解釋對(duì)代表人訴訟司法適用的限制。而被視為最大創(chuàng)新的第95條第3款則賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起“默示加入，明示退出”型代表人訴訟的適格主體資格。這種訴訟資格的“有限賦予”恰恰體現(xiàn)了立法者對(duì)全面放開代表人訴訟可能引發(fā)對(duì)證券市場(chǎng)沖擊的“擔(dān)憂”。但是，這種看似“放權(quán)”與“收權(quán)”兼顧的制度設(shè)計(jì)，卻恰恰因?yàn)槲茨茉诹⒎▽用婷鞔_普通代表人訴訟與特別代表人訴訟的關(guān)系進(jìn)而存在放權(quán)不充分、收權(quán)不到位的風(fēng)險(xiǎn)。

一方面，《證券法》第95條并未就“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的程序要件進(jìn)行闡釋，僅僅規(guī)定對(duì)已經(jīng)啟動(dòng)的人數(shù)不確定普通代表人訴訟，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)接受50名以上投資者委托即可以啟動(dòng)特別代表人訴訟程序。[5](P.191)對(duì)于證券群體糾紛的化解而言，普通代表人訴訟并非沒有適用的可能性，而是現(xiàn)行訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)付制度為律師提供的直接激勵(lì)不足。但是，當(dāng)本來就需要律師費(fèi)用轉(zhuǎn)付等激勵(lì)機(jī)制支撐的普通代表人訴訟隨時(shí)面臨著投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的“介入”時(shí)，代理律師可能會(huì)陷入前期付出的溝通、協(xié)調(diào)成本完全得不到任何回報(bào)的尷尬境地。[1]因此，規(guī)范解釋“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟司法適用的程序要件直接關(guān)系到此項(xiàng)制度設(shè)計(jì)能否實(shí)現(xiàn)其立法目的和預(yù)設(shè)的制度功能。另一方面，修訂后的《證券法》賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在證券群體性糾紛解決程序中擔(dān)任多種程序主體的角色，其不僅是特別代表人訴訟的適格原告，還是支持起訴原則下普通代表人訴訟中的代理人、鑒定人以及證券糾紛調(diào)解程序中的調(diào)解人。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)不僅可能因?yàn)槠鋼?dān)任的多種程序主體角色而面臨利益沖突問題，還可能因?yàn)樵谔貏e代表人訴訟中的“壟斷”地位而引發(fā)權(quán)力尋租的風(fēng)險(xiǎn)。[6](P.204)在此意義上，厘清投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在證券群體性糾紛化解中所應(yīng)承擔(dān)的權(quán)責(zé)邊界對(duì)準(zhǔn)確適用“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟同樣不可或缺。

綜上所述，證券群體糾紛的訴訟程序從“示范訴訟”走向代表人訴訟應(yīng)當(dāng)說是一種巨大的進(jìn)步。重新“激活”代表人訴訟程序?qū)徑馊嗣穹ㄔ簩?duì)具體個(gè)案的審判管理壓力、解決其中立“裁判者”與投資者“協(xié)調(diào)者”的角色沖突、推動(dòng)法院與當(dāng)事人權(quán)責(zé)配置的合理轉(zhuǎn)型都具有重要意義。但是立法者所設(shè)定的多重立法目標(biāo)卻需要“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟在理順內(nèi)在制度邏輯、明晰投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在糾紛解決程序中權(quán)責(zé)界限的基礎(chǔ)上方能有效實(shí)現(xiàn)。

二、證券群體訴訟制度的模式選擇：“市場(chǎng)化”抑或“科層化”

“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟所遭遇司法適用困境的核心原因是未在制度層面對(duì)普通代表人訴訟與特別代表人訴訟二者的定位以及功能邊界作出明確規(guī)定，在本質(zhì)上其實(shí)是相互存在矛盾、甚至沖突的多重立法目標(biāo)在制度設(shè)計(jì)層面未能進(jìn)行規(guī)范安排，進(jìn)而導(dǎo)致相關(guān)條款的規(guī)范解釋難以實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，各國(guó)在設(shè)計(jì)證券群體糾紛解決機(jī)制時(shí)均面臨同樣的“價(jià)值選擇”難題。從功能主義比較的視角對(duì)各國(guó)證券群體糾紛訴訟程序的立法模式進(jìn)行考察，可以為我國(guó)普通-特別“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的重新定位以及在功能和司法適用上的準(zhǔn)確界分提供有益參考。根據(jù)各國(guó)證券群體訴訟程序的功能和權(quán)責(zé)配置不同，筆者將證券群體訴訟程序的訴訟實(shí)施權(quán)配置模式劃分為“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式和“科層化”證券群體訴訟模式。

(一)“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式

“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式一般是指將提起證券群體訴訟的訴訟實(shí)施權(quán)直接配置給投資者，投資者可以直接以自己的名義提起損害賠償之訴，并由專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)協(xié)助其主導(dǎo)訴訟程序的進(jìn)行，法院僅對(duì)訴訟集團(tuán)成立、和解協(xié)議等個(gè)別訴訟環(huán)節(jié)進(jìn)行確認(rèn)和監(jiān)督。“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式主要以美國(guó)的集團(tuán)訴訟(class action)、英國(guó)的代表人訴訟(representative proceedings)和集體訴訟命令(group litigation order)以及德國(guó)2005年確立并于2012年修正的投資人示范訴訟為代表。其中，現(xiàn)代美國(guó)民事訴訟上的集團(tuán)訴訟可謂是證券群體糾紛解決機(jī)制研究無(wú)法繞過的制度樣本。盡管從實(shí)證效果上集團(tuán)訴訟對(duì)解決美國(guó)證券群體糾紛所發(fā)揮的功效毀譽(yù)參半，但其制度設(shè)計(jì)仍對(duì)我國(guó)證券群體糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建具有重要意義。[7]英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》對(duì)代表人訴訟的修訂以及德國(guó)《投資人示范訴訟法》所采取的“示范訴訟”機(jī)制，雖然看似與美國(guó)的集團(tuán)訴訟存在較大差異，但其所共享的制度理念盡量將訴訟實(shí)施權(quán)配置給投資者，并通過激勵(lì)律師參與其中解決集體行動(dòng)的困境。[8]一般來說，“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式的核心特征主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

首先，“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式名義上的訴訟實(shí)施權(quán)仍由證券群體糾紛的當(dāng)事人所保有，但實(shí)質(zhì)的訴訟實(shí)施權(quán)則被賦予給律師?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23(a)條為提起集團(tuán)訴訟設(shè)定了數(shù)量性標(biāo)準(zhǔn)、共同性標(biāo)準(zhǔn)、典型性標(biāo)準(zhǔn)以及充分性標(biāo)準(zhǔn)等四項(xiàng)前提條件。作為“市場(chǎng)化”群體訴訟模式的代表，集團(tuán)訴訟實(shí)際上通過將協(xié)調(diào)原告方集體行動(dòng)的訴訟實(shí)施權(quán)賦予律師的方式實(shí)現(xiàn)“私人執(zhí)法”，進(jìn)而強(qiáng)化證券群體糾紛的化解。而且，“市場(chǎng)化”群體訴訟模式對(duì)促進(jìn)集團(tuán)訴訟形成的律師和律師事務(wù)所有比較強(qiáng)的激勵(lì)機(jī)制，從而形成了大量以證券集團(tuán)訴訟為主要業(yè)務(wù)的律師團(tuán)隊(duì)，分工細(xì)致。集團(tuán)律師之所以愿意從事集團(tuán)訴訟的代理工作，很大程度上是受到了律師勝訴酬金制度的激勵(lì)，而且即便集團(tuán)訴訟最后達(dá)成了和解，集團(tuán)律師還能夠從訴訟和解賠償金額中獲得1/3的實(shí)際賠償。[7]與此同時(shí)，集團(tuán)成員“聲明退出(opt-out)”的制度設(shè)計(jì)不僅降低集團(tuán)律師在協(xié)調(diào)集團(tuán)成員一致行動(dòng)方面的成本，而且使得集團(tuán)訴訟可以容納規(guī)模龐大的原告集團(tuán)、增加索賠額度，從而進(jìn)一步提高了集團(tuán)律師的業(yè)務(wù)回報(bào)。

其次，“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式主要適用對(duì)上市公司等被告方提起損害賠償之訴，更加側(cè)重對(duì)投資者的私益救濟(jì)。損害賠償之訴的目的就是通過直接填補(bǔ)投資者損失的方式恢復(fù)私法秩序。2005年德國(guó)通過《投資者示范訴訟法》試驗(yàn)立法的直接動(dòng)因就是“德國(guó)電信案”中大量股民分散提起的損害賠償之訴給德國(guó)的司法體制造成了極大的沖擊，法蘭克福法院幾乎“癱瘓”。[9]因此，德國(guó)立法者亟需創(chuàng)設(shè)一種高效率的證券群體糾紛訴訟程序以應(yīng)對(duì)美國(guó)集團(tuán)訴訟的“國(guó)際司法競(jìng)爭(zhēng)”。在程序法理層面，“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式中數(shù)量眾多的投資者雖然未直接參與訴訟程序，但是基于“代表訴訟”的理論，其私益訴求仍可以被最終的生效裁判或者和解協(xié)議所拘束。②

最后，“市場(chǎng)化”群體訴訟模式往往賦予法院或者法官對(duì)集團(tuán)訴訟進(jìn)程的“監(jiān)管”權(quán)力。集團(tuán)訴訟的復(fù)雜之處在于它不僅需要關(guān)注原、被告雙方之間的爭(zhēng)議，還需要對(duì)當(dāng)事人內(nèi)部以及當(dāng)事人與代理人之間利益沖突給予充分的考量。因此，在“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式中，法官或者法院必須扮演相對(duì)積極、主動(dòng)的案件管理人的角色，充分考慮集團(tuán)的代表人以及他們的代理人能否代表整個(gè)集團(tuán)的利益。一方面，法院必須根據(jù)實(shí)際情況盡早發(fā)出命令確認(rèn)一個(gè)集團(tuán)訴訟，并就訴訟進(jìn)程、證據(jù)開示、辯論、指定代理人等發(fā)布多項(xiàng)指令；另一方面，由于大量的集團(tuán)訴訟都是通過和解方式結(jié)案，為了避免集團(tuán)訴訟的代理人與對(duì)方當(dāng)事人共謀，法院對(duì)集團(tuán)訴訟的和解與撤訴要進(jìn)行嚴(yán)格審查，判斷其對(duì)集團(tuán)成員的利益保護(hù)是否做到公平合理以及充分。[10](P.33-65)

概而言之，“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式將實(shí)質(zhì)性的訴訟實(shí)施權(quán)賦予給律師從而解決了眾多、分散當(dāng)事人的集體行動(dòng)難題，同時(shí)通過勝訴酬金制以及法院對(duì)訴訟進(jìn)程的強(qiáng)力監(jiān)管實(shí)現(xiàn)激勵(lì)“私人執(zhí)法”與防止權(quán)利濫用的制度均衡。當(dāng)然，前述看似精巧的制度設(shè)計(jì)在司法實(shí)踐中依然遭遇了嚴(yán)重的律師濫用代理權(quán)問題，既損害了原告方的集團(tuán)成員利益，又影響了作為被告方的上市公司的發(fā)展。[7]

(二)“科層化”證券群體訴訟模式

與前述立法技術(shù)形成鮮明對(duì)照的，“科層化”證券群體訴訟模式一般是指將提起群體訴訟權(quán)利配置給特定公益團(tuán)體或者行政機(jī)關(guān)，由其通過法定訴訟擔(dān)當(dāng)或者公益訴訟的方式行使訴權(quán)。德國(guó)傳統(tǒng)上的團(tuán)體訴訟(Verbandsklage)以及臺(tái)灣地區(qū)的證券團(tuán)體訴訟大抵屬于此類模式。相較于“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式，“科層化”證券群體訴訟模式往往帶有更強(qiáng)的“公益訴訟”色彩，相應(yīng)地，其適用范圍和裁判效力一般都會(huì)受到較多限制。

一方面，“科層化”證券群體訴訟模式的突出特征是將訴訟實(shí)施權(quán)配置給證券群體糾紛本身并無(wú)直接法律上利害關(guān)系的社會(huì)團(tuán)體或者行政機(jī)關(guān)。相應(yīng)地，這些社會(huì)團(tuán)體或者行政機(jī)關(guān)提起證券群體訴訟的動(dòng)力并不是自身的利益驅(qū)動(dòng)，而是特定領(lǐng)域內(nèi)實(shí)體法律規(guī)范的授權(quán)。以德國(guó)的團(tuán)體訴訟為例，最初其僅僅適用于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)性團(tuán)體”，后來才逐步擴(kuò)展至消費(fèi)者團(tuán)體、工商業(yè)協(xié)會(huì)、手工業(yè)協(xié)會(huì)等。[11]另一方面，“科層化”證券群體訴訟模式的公益性特征突出，被賦予原告資格的社會(huì)團(tuán)體或者行政機(jī)關(guān)一般只能通過提起“不作為之訴”來實(shí)現(xiàn)法律秩序的預(yù)防和保護(hù)功能，即便希臘、法國(guó)、西班牙等國(guó)的團(tuán)體訴訟也可以提起損害賠償之訴，但其損害金額并不以消費(fèi)者的實(shí)際損害作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，法國(guó)和希臘的團(tuán)體損害賠償之訴也不將勝訴所得賠償分配給個(gè)人。③傳統(tǒng)上，以歐陸國(guó)家團(tuán)體訴訟為代表的“科層化”證券群體訴訟模式對(duì)個(gè)別投資者的救濟(jì)功能其實(shí)并不突出，相應(yīng)地，其基本不存在訴訟實(shí)施權(quán)被濫用的情況。

因此，“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式通過將訴訟實(shí)施權(quán)直接賦予投資者，結(jié)合代表訴訟程序法理的適用，其形成的裁判或者和解協(xié)議可以滿足投資者損害賠償訴求。其不足之處主要在于存在較大的集團(tuán)律師壟斷訴訟實(shí)施權(quán)、與被告方通謀損害投資者的制度風(fēng)險(xiǎn)。而“科層化”證券群體訴訟模式則因?yàn)槠渫ㄟ^法定訴訟擔(dān)當(dāng)方式將訴訟實(shí)施賦予給特定的社會(huì)團(tuán)體或行政機(jī)關(guān)，即便其突破了“公益”目的的限制，允許其提起損害賠償之訴，該制度尚存在訴訟擔(dān)當(dāng)人激勵(lì)機(jī)制不足的固有缺陷，在面對(duì)數(shù)量龐大的證券群體糾紛案件時(shí)往往顯得力不從心。

三、“雙軌制”證券糾紛代表人程序要件的階段化

仔細(xì)考察普通代表人訴訟與特別代表人訴訟的制度設(shè)計(jì)，不難發(fā)現(xiàn)，“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的本質(zhì)是同時(shí)采納了“市場(chǎng)化”和“科層化”兩種迥然不同的證券群體訴訟模式。立法者一方面希望通過“激活”普通代表人訴訟規(guī)范上市公司行為、為投資者提供充分有效的事后救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)證券監(jiān)管的“私人執(zhí)法”；另一方面，為了避免訴權(quán)濫用、損害上市公司利益，又賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起特別代表人訴訟的適格當(dāng)事人資格，使其可以隨時(shí)介入普通代表人訴訟。立足于前述目的分析，在對(duì)“雙軌制”證券糾紛代表人的解釋適用上應(yīng)當(dāng)采取一種體系化解釋的進(jìn)路，即應(yīng)當(dāng)將普通代表人訴訟與特別代表人訴訟的實(shí)體要件上的“一般-特別”構(gòu)造轉(zhuǎn)換為程序要件上的“階段化”構(gòu)造，盡量促進(jìn)普通代表人訴訟在投資人損害賠償?shù)乃揭婢葷?jì)中發(fā)揮主導(dǎo)作用；特別代表人訴訟原則上僅在調(diào)解程序和上訴等救濟(jì)程序中“有限”介入，使其歸回公益救濟(jì)的制度定位。

(一)普通代表人訴訟的“私益救濟(jì)”優(yōu)先

就制度設(shè)計(jì)而言，普通代表人訴訟雖然采取了“明示加入”的制度設(shè)計(jì)，但其本質(zhì)上仍屬于典型的“市場(chǎng)化”證券群體訴訟模式。承前所述，在2019年修訂《證券法》之前，已經(jīng)有部分律師積極募集投資者授權(quán)、試圖以普通代表人訴訟的方式提起證券群體訴訟。只是多數(shù)法院仍受到原有相關(guān)司法解釋的影響，排斥普通代表人訴訟的適用。從當(dāng)事人的視角出發(fā)，普通代表人訴訟長(zhǎng)期“閑置”的主要原因并非其采取了“明示加入”的制度設(shè)計(jì)，而在于缺少對(duì)代理律師有效激勵(lì)。目前，從事虛假陳述民事賠償案件業(yè)務(wù)的律師大多希望通過擴(kuò)大案件的影響力進(jìn)而獲得作為被告方的中介機(jī)構(gòu)、上市公司及其控股股東或者實(shí)際控制人的關(guān)注。如果不妥善解決激勵(lì)機(jī)制這一重要問題，未來的普通代表人訴訟也會(huì)存在著原告方代理律師與被告方通謀，進(jìn)而導(dǎo)致“對(duì)抗制”訴訟程序失靈的風(fēng)險(xiǎn)。因此，為了實(shí)現(xiàn)普通代表人訴訟的“私人執(zhí)法”功能，仍需要在訴訟參與主體的激勵(lì)機(jī)制以及程序控制方面做適當(dāng)?shù)恼{(diào)適。

首先，普通代表人訴訟中原告方集體行動(dòng)的協(xié)調(diào)需要代理律師發(fā)揮主導(dǎo)作用。盡管《證券法》第95條明確規(guī)定，“默示加入”規(guī)則僅適用于特別代表人訴訟，但依據(jù)2019修訂后《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第20條規(guī)定，主導(dǎo)普通代表人訴訟的律師完全可以通過申請(qǐng)法院向中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司調(diào)查收集證據(jù)的方式，獲取權(quán)利人名單，進(jìn)而通過個(gè)別溝通獲得相應(yīng)的委托授權(quán)。這樣既可以在訴訟初期盡早明確權(quán)利人范圍，同時(shí)，還可以提高普通代表人訴訟中的訴訟標(biāo)的額，促進(jìn)證券群體糾紛一次性解決。

其次，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定的律師費(fèi)等費(fèi)用轉(zhuǎn)付機(jī)制的激勵(lì)功能。在采取“明示加入”規(guī)則的普通代表人訴訟中，律師在訴訟前期為了協(xié)調(diào)投資人一致行動(dòng)所付諸溝通成本較高，如果仍按照現(xiàn)行《訴訟費(fèi)用交納辦法》以及律師收費(fèi)相關(guān)行業(yè)準(zhǔn)則的要求，律師只能從自然人投資者那里收取律師費(fèi)。即便采取勝訴酬金制，也可能會(huì)引發(fā)新的糾紛，故而收入并不穩(wěn)定。如果采取敗訴方支付律師費(fèi)的方式，能夠更好地激勵(lì)原告律師積極協(xié)調(diào)投資者集體行動(dòng)。因此，可以考慮在解釋論上將第25條的適用范圍擴(kuò)大至法院委托或委派調(diào)解程序，進(jìn)一步激勵(lì)證券糾紛代表人訴訟律師積極參與法院調(diào)解。

最后，法院程序管理權(quán)的重構(gòu)。之所以選擇代表人訴訟而非示范訴訟作為解決證券群體糾紛的主要程序樣態(tài)，一個(gè)重要的理由就是在法院和當(dāng)事人之間的權(quán)責(zé)分配上達(dá)成新的均衡，即通過讓渡部分程序管理的權(quán)責(zé)給代表人訴訟的代理律師，激勵(lì)其更好地承擔(dān)溝通投資人、協(xié)調(diào)其集體行動(dòng)的職責(zé)。與此同時(shí)，法院主要對(duì)代表人、代理律師以及全體當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)行裁判和監(jiān)督。一方面，法院對(duì)代表人及代理律師提出的撤訴、和解、變更或者放棄訴訟請(qǐng)求、承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求等訴訟行為要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，在必要情況下可以裁定駁回并與全體當(dāng)事人協(xié)商更換代表人及代理律師；另一方面，對(duì)調(diào)解程序而言，除了需要滿足不存在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違背公序良俗以及損害他人合法權(quán)益等實(shí)質(zhì)要件外，法院還應(yīng)當(dāng)給予對(duì)調(diào)解協(xié)議草案有異議的原告方充分的程序保障。④此外，考慮到證券群體糾紛案件具有涉及投資者多、律師代理率高、案件專業(yè)性強(qiáng)、法院審理周期長(zhǎng)等特點(diǎn)，法院可以擴(kuò)大電子送達(dá)和在線訴訟的適用，進(jìn)一步提高司法效率。

(二)特別代表人訴訟的“公益救濟(jì)”回歸

現(xiàn)行《證券法》并未對(duì)“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”的含義做界定，證監(jiān)會(huì)《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》中將“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”限縮解釋為中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司和中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司(以下分別簡(jiǎn)稱為“投服中心”和“投?；鸸尽?。投服中心和投保基金公司雖然在性質(zhì)上都屬于企業(yè)法人，但卻是證監(jiān)會(huì)直管的證券金融類公益機(jī)構(gòu)。在此意義上，特別代表人訴訟在立法技術(shù)上屬于典型的“科層化”證券群體訴訟模式。然而，“科層化”證券群體訴訟模式雖然可以有效防止訴訟權(quán)利濫用，但因其訴訟主體的激勵(lì)不足、獨(dú)立性不足、訴訟能力不足，往往很難應(yīng)對(duì)數(shù)量巨大的證券群體訴訟案件。[12]與此同時(shí)，現(xiàn)行《證券法》以及司法解釋對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)啟動(dòng)特別代表人訴訟程序的條件并未做限定，也就意味著特別代表人訴訟成為了普通代表人訴訟背后的“達(dá)摩克利斯之劍”，普通代表人訴訟律師的辛勤工作隨時(shí)可能因?yàn)樘貏e代表人訴訟程序啟動(dòng)而一無(wú)所獲。在此意義上，所謂特別代表人訴訟的“公益救濟(jì)”回歸，主要是要目的性地限縮解釋特別代表人訴訟的啟動(dòng)條件，使其回歸對(duì)普通代表人訴訟運(yùn)行的事后監(jiān)督職能。

為了更好地實(shí)現(xiàn)其公益救濟(jì)的目的，特別代表人訴訟與普通代表人訴訟之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)目的性解釋為“階段化”雙軌制，即只有在普通代表人訴訟不能發(fā)揮其應(yīng)有的制度功能時(shí)，特別代表人訴訟方可啟動(dòng)。具體而言，其一，特別代表人訴訟應(yīng)當(dāng)以普通代表人訴訟的代表人或代理律師與被告方存在通謀、損害其他投資者利益等情形作為程序啟動(dòng)的實(shí)質(zhì)性要件。特別代表人訴訟應(yīng)當(dāng)作為普通代表人訴訟功能異化的事后監(jiān)督機(jī)制，只有在普通代表人訴訟運(yùn)行失范的情況下，特別代表人訴訟方可獲得啟動(dòng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。其二，就特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序而言，其可以通過訴訟參加、提起上訴以及提起審判監(jiān)督程序等方式進(jìn)行，從而恢復(fù)代表人訴訟的“對(duì)抗制”程序架構(gòu)。一方面，職權(quán)主導(dǎo)式的程序轉(zhuǎn)換完全超出當(dāng)事人的訴訟預(yù)期，也會(huì)對(duì)律師參與普通代表人訴訟的積極性造成打擊。另一方面，《證券法》第95條第3款使用的是“參加”而非“提起”，即特別代表人訴訟與普通代表人訴訟在邏輯上存在著一種“遞進(jìn)關(guān)系”。[13]這也就意味著，相較于普通代表人訴訟而言，特別代表人訴訟本質(zhì)上屬于一種事后的救濟(jì)和監(jiān)督程序，并不應(yīng)當(dāng)隨時(shí)主動(dòng)發(fā)起。

(三)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)重構(gòu)

在明確了“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟階段化司法適用的整體解釋進(jìn)路后，尚須深入討論的問題就是現(xiàn)行《證券法》所規(guī)定的“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”在普通代表人訴訟、特別代表人訴訟以及證券群體性糾紛的調(diào)解程序究竟應(yīng)當(dāng)如何解釋和配置權(quán)責(zé)職能。按照《證券法》對(duì)“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”訴訟地位的界定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在證券群體訴訟中至少“扮演”了四種看似相互沖突的程序主體角色：除了可以作為特別代表人訴訟的適格原告之外，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)還可以以調(diào)解人的身份調(diào)解投資者與發(fā)行人、證券公司之間糾紛，此外，在目前證券糾紛群體訴訟司法實(shí)踐中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)還會(huì)以代理人、鑒定人等身份參與訴訟活動(dòng)。基于實(shí)質(zhì)性程序保障的基本要求，事實(shí)和證據(jù)材料的提供者與裁判者必須區(qū)分；訴訟程序的裁判者與非訴訟糾紛解決程序的中立第三方也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。

在理論上，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)定位的模糊很大程度上源于金融消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)體法邏輯與證券糾紛群體訴訟的程序法邏輯之間的競(jìng)合。在金融消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)體邏輯上，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的定位和職能其實(shí)與中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)會(huì)極為類似。作為重要的非訴訟糾紛解決機(jī)制的組成部分，在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)行使調(diào)解權(quán)并無(wú)太大爭(zhēng)議。與此同時(shí)，作為訴訟程序規(guī)范，現(xiàn)代證券糾紛群體訴訟則主要側(cè)重解決證券市場(chǎng)中的大規(guī)模侵權(quán)問題，協(xié)調(diào)數(shù)量眾多的投資者集體行動(dòng)是其制度設(shè)計(jì)的基本出發(fā)點(diǎn)。這就意味著投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)原則上只能在非訟與訴訟程序之間“二選一”，不能同時(shí)參與解決同一實(shí)體問題的兩類不同性質(zhì)的程序。盡管在對(duì)普通代表人訴訟和特別代表人訴訟的關(guān)系進(jìn)行階段化重構(gòu)后，已經(jīng)可以在一定程度上避免投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)同時(shí)參與兩類糾紛解決程序的問題，但為了避免程序利益沖突，一旦調(diào)解不成，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)也不能夠再以其他程序主體身份參加普通代表人訴訟程序。

解決了非訴訟程序與訴訟程序中的角色沖突問題后，我們?nèi)孕枰攸c(diǎn)討論“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟中投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)功能應(yīng)當(dāng)如何界定。在既有證券糾紛群體訴訟司法實(shí)踐中，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主要是通過兩種途徑參與訴訟活動(dòng)：一是投服中心直接作為投資者的代理人參與訴訟，代理原告方陳述案件事實(shí)、調(diào)查證據(jù)、進(jìn)行法庭辯論；二是投服中心為證券民事賠償訴訟中因果關(guān)系、損害賠償數(shù)額的認(rèn)定提供評(píng)估意見。不論是以代理人身份直接參與證券代表人訴訟，還是在訴訟過程中就因果關(guān)系、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)測(cè)定提供“意見”，投服中心都是以《民事訴訟法》第15條規(guī)定的支持起訴原則作為行為依據(jù)。修訂后的《證券法》第94條第2款也規(guī)定，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)對(duì)損害投資者利益的行為，可以依法支持投資者向人民法院提起訴訟。根據(jù)其章程，投服中心是非營(yíng)利性的公益機(jī)構(gòu)，性質(zhì)是企業(yè)法人，當(dāng)然也可以被解釋為“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位”等支持起訴主體的范疇。在制度淵源上，支持起訴原則源于蘇聯(lián)法上的“社會(huì)干預(yù)人起訴和參與訴訟”的相關(guān)內(nèi)容，但1982年《民事訴訟法(試行)》在立法過程中對(duì)社會(huì)干預(yù)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了全面刪除。[14]因此，現(xiàn)行《民事訴訟法》上的支持起訴原則實(shí)際上是既未賦予支持起訴人以適格原告提起訴訟的權(quán)利，也未賦予其參加訴訟的權(quán)利。在司法實(shí)踐中，支持起訴原則的制度落實(shí)除了道義上的鼓勵(lì)支持外，主要是物質(zhì)援助以及事實(shí)、證據(jù)提供等方面的支持，基本上可以被現(xiàn)行的法律援助制度和證據(jù)調(diào)查制度所覆蓋。按照體系解釋的思路，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參與證券糾紛代表人訴訟亦不應(yīng)構(gòu)成支持起訴原則的例外。具體來說，《證券法》第95條第3款直接賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提起特別代表人訴訟的適格原告資格就是其實(shí)現(xiàn)“支持起訴原則”形式之一。因此，如果在證券糾紛解決中的“當(dāng)事人”和“中立裁判者”之間畫一條數(shù)軸，那么，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的訴訟角色只能在二者之間進(jìn)行取舍，一旦其選擇接受法院的委托或者委派對(duì)虛假陳述民事賠償案件進(jìn)行調(diào)解，那么，其提起特別代表人訴訟的權(quán)利就要受到限制。

結(jié)語(yǔ)

“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟是《證券法》為保護(hù)投資者合法權(quán)益、促進(jìn)證券市場(chǎng)發(fā)展所嘗試的獨(dú)特立法設(shè)計(jì)。作為后發(fā)性的證券群體性訴訟程序，對(duì)其解釋適用一方面應(yīng)當(dāng)契合基本的程序法理要求，另一方面，則應(yīng)在符合多種立法目標(biāo)的前提下有序區(qū)分其制度功能，從而實(shí)現(xiàn)“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的“階段化”重構(gòu)。在此意義上，“雙軌制”證券糾紛代表人訴訟的規(guī)范適用對(duì)于我國(guó)群體性糾紛民事訴訟程序完善而言具有特別的樣本意義。與此同時(shí)，作為商事特別法，《證券法》對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的定位和權(quán)責(zé)界分同樣存在著實(shí)體與程序上多重制度邏輯。就其程序角色和訴訟權(quán)責(zé)配置而言，仍應(yīng)立足其公益性機(jī)構(gòu)的基本屬性，突出其核心職能，適度剝離可替代性功能，鼓勵(lì)更多的研究性機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織通過多種方式參與證券群體糾紛的解決，從而實(shí)現(xiàn)以證券糾紛代表人訴訟程序的“社會(huì)化”發(fā)展激勵(lì)法律服務(wù)行業(yè)的繁榮。

注釋：

①“示范訴訟(Musterprozess)”與“示范判決(Musterrurteil)”概念均源自德國(guó)的司法實(shí)務(wù)，系指某一訴訟的糾紛事實(shí)與其他糾紛事實(shí)的主要部分相同，該訴訟經(jīng)過法院審理并作出判決后，其裁判結(jié)果可以成為其他糾紛裁判的依據(jù)。參見沈冠伶：《示范訴訟契約之研究》，載《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》2004年第33卷第6期。

②關(guān)于英美法系“代表訴訟”理論的闡述及應(yīng)用可參見黃國(guó)昌：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第294-316頁(yè)。

③參見章武生：《團(tuán)體訴訟》，載章武生等著《外國(guó)群體訴訟理論與案例評(píng)析》，法律出版社2009年版，第438-442頁(yè)。此外，德國(guó)的團(tuán)體訴訟于2004年增加了不法利益收取訴訟，但不法利益的收取主體也是國(guó)庫(kù)而非提起團(tuán)體訴訟的適格原告。參見張建偉：《群體紛爭(zhēng)救濟(jì)程序之研究——以德國(guó)投資人示范訴訟與美國(guó)集團(tuán)訴訟之比較為中心》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院2015年碩士學(xué)位論文，第98頁(yè)。

④參見《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第18-21條。