野生動物人工繁育種群的刑法保護問題研究
——以行政法與刑法之協(xié)調(diào)為中心

夏 亮

(1.上海海洋大學(xué)，上海 201306；2.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部漁業(yè)法律法規(guī)研究與咨詢中心，上海 201306)

一、引言

在我國，中華鱘、穿山甲等珍貴瀕危動物野外種群已急劇衰退，(1)如中華鱘野外種群數(shù)量不足100尾，中華穿山甲已被《中國生物多樣性紅色名錄——脊椎動物卷》列為極度瀕危物種。主要依賴人工繁育手段延續(xù)物種和保存遺傳資源。部分野生動物的繁育技術(shù)趨于成熟，已進入以食用、藥用(2)如目前大鯢(娃娃魚)養(yǎng)殖加工量逐年增加，據(jù)稱可實現(xiàn)每年上億尾幼苗繁殖和商品魚養(yǎng)殖。養(yǎng)殖梅花鹿存欄數(shù)量約為110萬頭。前者主要供食用，后者可供食用和藥用。等為目的的商業(yè)化繁育階段。近年來，各地不斷發(fā)生人工繁育野生動物非正常死亡事件(3)如湖北某公司繁育的36尾國家一級重點保護動物中華鱘子一代親魚因施工影響非正常死亡。參見吳躍偉.荊州中華鱘之死[EB/OL].[2020-03-17].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2645565.又如2018年底，130只走私入境的國家二級重點保護動物穿山甲被送往廣西某人工繁育機構(gòu)收容飼養(yǎng)后全部死亡。參見王飛翔.“救護失敗死亡”的130只穿山甲[N].新京報,2019-02-18(A12-A13).及涉刑案件，(4)如列入2018年人民法院十大刑事案件的“深圳鸚鵡案”和“解景芳非法出售珍貴、瀕危野生動案”(最高人民法院指導(dǎo)性案例1383號)。引發(fā)社會熱議，法律保護滯后問題凸顯。2020年初，新型冠狀肺炎疫情暴發(fā)。(5)截止2021年3月2日，全國累計確診病例89933人，累計死亡4636人。參見國家衛(wèi)生健康委員會.截至3月2日24時新型冠狀病毒肺炎疫情最新情況[EB/OL].[2020-03-03].http://www.nhc.gov.cn/xcs/yqtb/202103/c9adac2776354ddd8bbdfb8ce5144504.shtml. 除中國外已有213個國家和地區(qū)出現(xiàn)確診病例，總計114140104例，死亡2535520例。參見WHO. WHO Coronavirus (COVID-19) Dashboard[EB/OL]. [2020-03-03].https://covid19.who.int/.研究認為該病屬于人畜共患傳染病[1]。病毒可能源于蝙蝠等野生動物[2]。野生動物保護因其公共衛(wèi)生意義再度引發(fā)高度關(guān)注。國務(wù)院相關(guān)部門下令取締除捕撈水產(chǎn)品外“一切野生動物”販運活動，強調(diào)嚴控人工繁育活動。(6)參見農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家林草局、市場監(jiān)管總局《關(guān)于禁止野生動物交易的公告》；市場監(jiān)管總局、公安部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、海關(guān)總署、國家林草局《關(guān)于聯(lián)合開展打擊野生動物違規(guī)交易專項執(zhí)法工作的通知》及最高法、最高檢、司法部、公安部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》。最高立法機關(guān)亦迅速頒布決定，提出全面禁食野生和人工繁育的陸生野生動物，(7)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》。并啟動《野生動物保護法》修訂，擬從源頭防控公共衛(wèi)生風(fēng)險[3]。

刑法有較強威懾及預(yù)防功能[4]，對野生動物發(fā)揮著獨特保護作用。自禁食野生動物決定出臺以來，最高法等先后頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《懲治疫情犯罪意見》)《關(guān)于依法懲治非法野生動物交易犯罪的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《懲治野生動物交易犯罪意見》)等司法解釋性質(zhì)文件，《刑法修正案(十一)》亦于2021年3月1日起施行，強化對野生動物的刑法保護。(8)參見該修正案第41條。但涉野生動物犯罪屬于行政犯罪，《刑法》通過設(shè)置空白罪狀，將犯罪構(gòu)成要件指向相關(guān)行政法[5]。而現(xiàn)行行政立法側(cè)重野外種群保護，對野生動物人工繁育種群法律定性、保護標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并不明確。對于此類動物是否屬于野生動物、是否受刑法保護、違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)與野外種群是否一致等問題，理論存在爭議，司法實踐亦各持立場，造成行政管制與刑事司法銜接障礙。從“深圳鸚鵡案”(9)在該案中，被告人王某出售47只國家二級重點保護動物鸚鵡，一審被判處5年有期徒刑及罰金，二審經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)改判為2年。參見2018年度人民法院十大刑事案件[N].人民法院報,2019-01-11(004).等司法實踐看，定罪量刑時對野外、人工種群等量齊觀，不考慮資源狀況及實際危害，亦可能有違謙抑。前述《懲治野生動物交易犯罪意見》明確指出，入罪時應(yīng)審查是否具有人工繁育等情節(jié)，(10)參見該意見第9條。但未指明具體路徑。

故本文聚焦行政法與刑法規(guī)范之銜接，對野生動物人工種群的刑法保護問題進行深入研究，以期推動完善其法律保護制度。

二、野生動物人工繁育種群的行政法地位

《刑法》中涉野生動物人工種群保護的條款非自主性規(guī)定，而是與《野生動物保護法》及配套法規(guī)密切關(guān)聯(lián)。欲探究此類動物刑法保護問題，須先明確其行政法地位。

(一)“野生動物”的法律含義

“野生”一般意為處于自然環(huán)境，非由人類飼養(yǎng)或栽培[6]。故“野生動物”(wildlife)指在自然界生存繁衍，不受人力照顧、支配或控制的動物。(11)如梁慧星明確強調(diào)，野生動物基本特征之一即為不受人力控制支配。參見梁慧星.不宜規(guī)定野生動物資源屬于國家所有[J].山東大學(xué)法學(xué)評論,2007:2。如《布萊克法律詞典》將“野生動物”定義為“在其通常生活之地不為人類所使役的動物”(an animal that is not customarily devoted to the service of humankind in the place where it normally lives)[7]。因而從表面看，“人工繁育”與“野生動物”似乎并不相容。

但現(xiàn)行《野生動物保護法》下的“野生動物”是“物種”概念，以名錄確定具體范圍，主要包含“珍貴、瀕?！钡年懮?、水生動物和“三有”陸生動物兩類。其中，“珍貴、瀕?！眲游锇础爸攸c保護野生動物名錄”和《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora，CITES)附錄確定。(12)我國于1981年1月8日加入該公約，該公約現(xiàn)有183個締約方。CITES附錄I中的動物為“受到或可能受到國際貿(mào)易影響而有滅絕危險”的物種，其國際貿(mào)易需受“特別嚴格”管理，不得出于商業(yè)目的進口。附錄Ⅱ中的動物為目前尚無滅絕危機，但仍須管制其國際貿(mào)易以防止“不利其生存的利用”以避免“滅絕危險”的物種。附錄Ⅲ則包括公約成員國認為應(yīng)在其管轄范圍內(nèi)限制開發(fā)利用并需其他成員國合作以控制其國際貿(mào)易的物種。參見CITES第2條。重點保護名錄分國家和地方兩級。現(xiàn)行《國家重點保護野生動物名錄》(以下簡稱《國家保護名錄》)由國家林業(yè)和漁業(yè)主管部門以規(guī)章形式聯(lián)合頒布，所列動物之獵捕、交易、運輸、利用受嚴格管控。(13)《野生動物保護法》第21條和第27條。2021年，該名錄首次整體修訂，除了增加新物種(14)如新增一級保護物種長江江豚、眼鏡王蛇等。和調(diào)整保護級別以外，(15)如蟒蛇由一級保護物種調(diào)整為二級保護物種。還對野外和人工種群實行區(qū)別管理，梅花鹿等部分經(jīng)濟品種的人工種群被排除于保護范圍之外。CITES附錄物種保護制度則包含兩方面：一是不論種群來源一律實行進出口審批管理，二是經(jīng)核準(zhǔn)可適用國家重點保護制度；就“三有”陸生動物而言，其獵捕實行許可管理，販運及利用則須持合法來源證明。(16)《野生動物保護法》第27條第4款、第33條第2款以及第35條第2款和第4款?！叭小眲游锞唧w物種依《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物名錄》(以下簡稱《三有陸生名錄》)(17)該名錄于2000年8月1日起實施。確定。該名錄僅有物種名，不區(qū)分種群來源。2016年版《野生動物保護法》將“三有”改為“有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值”。該名錄名稱未改，內(nèi)容仍為有效。

除了上述二類動物以外，全國人大常委會于2020年初頒布《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》(以下簡稱《禁食決定》)。該立法性決定針對疫情防控緊迫情勢，旨在解決野生動物食用管控法律缺位問題，與法律具有同等效力[8]，其將“野生動物”范圍進一步擴展到除牛、羊等“畜禽”外的一切陸生野生動物，包括野外和人工種群。(18)《禁食決定》第2條和第3條。所謂“畜禽”系指“經(jīng)過人類長期馴化和選育”，達到“一定群體規(guī)?！保蟹€(wěn)定“人工選擇經(jīng)濟形狀”且用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的動物。(19)參見農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《關(guān)于〈國家畜禽遺傳資源目錄(征求意見稿)〉的說明》。

綜上，我國野生動物保護行政法實行物種保護，所稱“野生動物”與來源環(huán)境無關(guān)，是與“畜禽”相對的法律概念。(20)至于野生動物是否包含貓、狗等“家養(yǎng)動物”(domestic animal)，存在不同看法。因篇幅所限，本文不予涉及。

(二)“野生動物人工繁育種群”與“野生動物”的關(guān)系

“野生動物的人工繁育種群”，即“人工繁育的野生動物”(bred-in-captivity wildlife)，原稱“馴養(yǎng)繁殖的野生動物”,系指為物種保護、科學(xué)研究或其他目的，在人工控制條件下對“野生動物”進行繁殖、培育、飼養(yǎng)，所產(chǎn)生的相對于其野外種群未進化變異為不同物種的動物種群。(21)《野生動物保護法》第26條,《國家重點保護野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證管理辦法》第2條和《水生野生動物利用特許辦法》第15條。許多動物有天然野性，可繁育(bred)而難馴化(tamed)，故2016年版《野生動物保護法》將原法“馴養(yǎng)繁殖”改為“人工繁育”，但部分法規(guī)及司法解釋仍保留“馴養(yǎng)繁殖”之措辭，應(yīng)視為同義詞。(22)如《陸生野生動物保護實施條例》和最高法《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 》(法釋〔2000〕37號)仍保留“馴養(yǎng)繁殖”；《水生野生動物特許利用辦法》則已改為“人工繁育”。

從文本看，《野生動物保護法》明確以“野生動物”指稱人工繁育野生動物，其第26條第1款規(guī)定：“人工繁育國家重點保護野生動物應(yīng)當(dāng)有利于物種保護及其科學(xué)研究，……并根據(jù)野生動物習(xí)性確保其具有必要的活動空間和生息繁衍、衛(wèi)生健康條件，……不得虐待野生動物?！痹摽钜?guī)定中兩處“野生動物”顯然均指向其人工種群。另外，該法及《禁食決定》已對野生動物與其人工種群的邏輯關(guān)系有所闡明。如前者第29條規(guī)定：“利用野生動物及其制品的，應(yīng)當(dāng)以人工繁育種群為主，有利于野外種群養(yǎng)護”。后者更明確指出，野生動物包含“人工繁育”和“在野外環(huán)境自然生長繁殖”兩類。據(jù)此可知，“野生動物的人工繁育種群”，與“野生動物的野外種群”通常為并列概念，共同從屬于“野生動物”這一上位概念。野生動物保護行政法中有關(guān)“野生動物”保護之規(guī)定，除獵捕管理、遷徙洄游通道保護、棲息地保護(23)《野生動物保護法》第12條、第13條和第20條。等僅適用于野外種群外，余者一般皆對人工種群適用。在“李某、謝某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案”中，(24)(2018)粵01刑終1627號。法院指出，《野生動物保護法》所稱“野生動物”系整體概念，含其人工種群。

但仍有部分野生動物的人工種群明確適用不同于其野外種群的法律制度。一是天然水域內(nèi)生息繁衍的非珍貴、瀕危水生野生動物屬于“漁業(yè)資源”[9]，其人工種群稱“養(yǎng)殖水產(chǎn)品”，適用《漁業(yè)法》管理。(25)《野生動物保護法》第2條第4款。養(yǎng)殖水產(chǎn)品專供人類食用[10]，不承擔(dān)延續(xù)物種的使命，與“野生動物人工繁育種群”有本質(zhì)功能差異，不屬于本文研究對象。二是新冠疫情發(fā)生后，我國野生動物管理制度重構(gòu)。鴕鳥、梅花鹿等陸生野生動物被載入《畜禽遺傳資源目錄》，其人工種群為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)語境下之“畜禽”，(26)《禁食決定》第3條。不再是“野生動物”。

三、行政犯視角下野生動物人工繁育種群的刑法保護模式

刑法對接生存保護、流通管制及檢疫管理等行政管理規(guī)定，對野生動物人工種群予以保護，主要表現(xiàn)為資源保護、財產(chǎn)保護、市場秩序保護和公共衛(wèi)生保護四種模式。

(一)資源保護模式

《刑法》第151條第2款和第341條第1款對接野生動物資源保護相關(guān)規(guī)定，對人工繁育野生動物的生存及流通安全予以保護。前款罪名為“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”，犯罪客體是國家對CITES附錄及《國家保護名錄》所列物種的進出口管理制度。后者原含“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”與“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪” 兩項罪名，旨在分別打擊針對國家重點保護動物實施的不法侵害與非法販運行為，自用或營利則在所不論。(27)《野生動物司法解釋》第2條。但最高法、最高檢于2021年初頒布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》，將二者整合為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”，以簡化表述、增強涵括性[11]。

最高法《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《野生動物司法解釋》)和最高法、最高檢《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下簡稱《走私司法解釋》)明確規(guī)定，第151條第2款所稱“珍貴動物”與第341條第1款所稱“珍貴、瀕危野生動物”含義一致，系指《國家保護名錄》和CITES附錄I、Ⅱ所列物種，含其人工與野外種群。(28)“珍貴”一般指具有重要經(jīng)濟價值或具有生物學(xué)意義；“瀕?！眲t意為瀕臨滅絕危險。野生動物往往“物以稀為貴”；價值高的動物也通?！皯谚灯渥铩?，因遭大肆獵捕而陷于瀕危境地，故“瀕?！迸c“珍貴”常彼此關(guān)聯(lián)?？梢?，在資源保護模式下，珍貴、瀕危野生動物被視為與其野外種群地位相同的野生動物資源，受到一體保護。

要注意的是，就人工繁育野生動物而言，“危害珍貴、瀕危野生動物罪”所述罪狀中兩個“非法”含義有所不同。根據(jù)《野生動物保護法》，“收購、運輸、出售”并不違禁，唯需符合兩項條件：一是取得許可，二是不得以食用或生產(chǎn)經(jīng)營食品為目的。(29)《野生動物保護法》第27條第2款、第30條和第33條第1款。同時，該法第21條第1款規(guī)定：“禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物”；第2款則規(guī)定了出于“科學(xué)研究、種群調(diào)控、疫源疫病監(jiān)測”等特殊需要申請?zhí)卦S獵捕證的例外情形?？梢姡矮C捕、收購、運輸、出售”皆為中性詞，有“非法”與“合法”之別，但同等適用于野外和人工種群的“殺害”即故意殺死本身即包含否定的價值判斷，即法律絕對禁止危害國家重點保護動物生命的“殺害”行為，不可能有“合法殺害”或“持證殺害”。只要人工繁育野生動物適用國家重點保護制度，便只能在保持其存活的前提下開展利用，且均僅限于“科學(xué)研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護”或作為文化載體促進邦交(30)《野生動物保護法》第27條第1款和《水生野生動物利用特許辦法》第9條。等特殊用途。即便用于制藥，也不得活殺入藥[12]。亦即，“非法”一詞主要起強調(diào)而非限定作用[13]。除非有緊急避險等免責(zé)事由，否則只要故意殺死適用國家重點保護制度的人工繁育動物，即屬違禁。

(二)財產(chǎn)保護模式

非國家重點保護的人工繁育野生動物可以國有財產(chǎn)之地位在刑法下得到生存安全保護。此類動物由兩部分組成：一是被《國家保護名錄》明示排除在外以及CITES附錄中未經(jīng)核準(zhǔn)的野生動物人工種群，二是人工繁育的地方重點保護野生動物、“三有”陸生動物以及未列入任何名錄的陸生野生動物?！兑吧鷦游锉Ｗo法》未明示規(guī)定此類動物禁止殺害，但指出，“野生動物資源屬于國家所有”。(31)《野生動物保護法》第3條?！耙吧鷦游镔Y源”涵蓋了野生動物群體、個體、制品及其所蘊含的遺傳資源，(32)依據(jù)《生物多樣性公約》，生物資源指“對人類具有實際或潛在用途或價值的遺傳資源、生物體或其部分、生物群體、或生態(tài)系統(tǒng)中任何其他生物組成部分?！弊匀话攸c和非重點保護物種的野外和人工種群。故野生動物人工種群的所有權(quán)亦應(yīng)歸于國家。當(dāng)然，人工繁育動物屬于野生動物的天然孳息，用益物權(quán)人似亦可取得所有權(quán)。(33)《民法典》第321條第1款。但我國對人工繁育活動實施許可管理，(34)《野生動物保護法》第25條?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編并未授予繁育者以“繁育權(quán)”或類似用益物權(quán)。因而盡管對于國有自然資源，私人可獲得占有、使用、收益權(quán)，(35)《民法典》第324條。但根據(jù)物權(quán)法定原則，繁育者尚無法以用益物權(quán)人之地位取得人工繁育子代動物的所有權(quán)。故在現(xiàn)行制度下，除畜禽和養(yǎng)殖水產(chǎn)品外，人工繁育的野生動物均為國有財產(chǎn)，繁育機構(gòu)不得對之任意處置。另外，在“劉某某硫酸傷熊案”引發(fā)的學(xué)術(shù)討論中，多數(shù)學(xué)者認為針對人工繁育動物的殺傷行為可歸于刑法語境下“毀壞”之范疇[14]。因此，對于除科研、藥用等特殊用途外故意殺傷“三有”陸生動物、地方重點保護動物等人工繁育野生動物之行為，達到最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(以下簡稱《刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)》)設(shè)定的入罪條件的，(36)《刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)》第33條規(guī)定，“故意毀壞公私財物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)造成公私財物損失五千元以上的；(二)毀壞公私財物三次以上的；(三)糾集三人以上公然毀壞公私財物的；(四)其他情節(jié)嚴重的情形。”可依據(jù)“故意毀壞財物罪”(37)《刑法》第275條。追究行為人刑責(zé)。此罪名也可用于制裁對適用國家重點保護制度的人工繁育動物實施的不具殺害故意的傷害、虐待行為。(38)在2002年“劉某某硫酸傷黑熊案”中，法院即以此罪名對當(dāng)事人治罪。與之同理，對于秘密竊取人工繁育野生動物之行為，亦可適用“盜竊罪”處罰。

(三)市場秩序保護模式

最高法等四部門于2020年初頒布的《懲治疫情犯罪意見》提出“違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營非國家重點保護野生動物及其制品”，可按“非法經(jīng)營罪”處罰。該規(guī)定采用市場秩序保護模式，將刑法保護范圍擴展到流通環(huán)節(jié)中非國家重點保護的人工繁育動物，但具體適用條件仍需深入分析。

《刑法》語境下的“經(jīng)營”系指以營利為目的持續(xù)而有計劃地實施交易行為[15]。但《野生動物保護法》本身既未對非國家重點保護動物交易實行審批管理，亦未對其作出用途限制，僅規(guī)定從事販運應(yīng)有合法來源證明及檢疫證明。(39)《野生動物保護法》第27條第4款、第30條第1款和第33條第2款。就人工繁育動物而言，所謂合法來源證明應(yīng)指繁育許可證及專用標(biāo)識。但在現(xiàn)行法下，僅國家重點保護動物適用繁育許可制度；而對于未經(jīng)檢疫的販運行為，則應(yīng)以“妨害動植物防疫、檢疫罪”入罪。(40)《刑法》第337條。故而在《野生動物保護法》下，“非法經(jīng)營罪”適用空間較窄，僅限于在未持有繁育許可證、專用標(biāo)識的情況下，針對被排除適用國家重點保護制度的國家重點保護動物人工種群實施的銷售行為。

但全國人大常委會《禁食決定》針對非國家重點保護動物設(shè)定了新管制規(guī)范，其第2條第1款指出，全面禁食“三有”陸生動物及其他一切非國家重點保護陸生動物的野外、人工種群。按目的解釋，“全面禁食”顯然意在禁止一切指向食用之行為，包括以此目的實施的交易。故“非法經(jīng)營罪”可用于懲治以食用為目的，針對非國家重點保護的人工繁育陸生動物實施的交易行為。但該罪名在適用上仍有局限性。一是不適用于自購自食的消費行為。二是《禁食決定》僅規(guī)制針對陸生野生動物實施的以食用為目的的交易活動。盡管《關(guān)于禁止野生動物交易的公告》和《關(guān)于聯(lián)合開展打擊野生動物違規(guī)交易專項執(zhí)法工作的通知》明確禁止除捕撈水產(chǎn)品外的“任何形式的野生動物交易和運輸”，但上述文件僅為規(guī)范性文件，不屬于《刑法》所稱“國家規(guī)定”。(41)《刑法》第96條規(guī)定，其所稱“國家規(guī)定”僅限于人大頒布的法律、立法性決定以及國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、命令、措施。因而對于以食用目的交易地方重點保護水生動物人工種群的行為，以及出于觀賞等非食用目的而交易“三有”陸生動物或地方重點保護陸生動物人工種群的行為，援引“非法經(jīng)營罪”制裁的理由尚不充分。

(四)公共衛(wèi)生保護模式

《刑法》“妨害動植物防疫、檢疫罪”和“妨害傳染病防治罪”相關(guān)規(guī)定從公共衛(wèi)生維度對野生動物人工種群的生產(chǎn)及流通安全進行保護。前一罪名對接動物檢疫管理制度，具有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全保護和人體健康保護雙重功能?！秳游锓酪叻ā芳啊哆M出境動植物檢疫法》規(guī)定，一切野生及人工繁育的陸生、水生動物，無論適用何種管理制度，其宰殺、經(jīng)營、運輸、利用，以及進出口均需進行檢疫。(42)《野生動物保護法》第27條和第33條、《動物防疫法》第51條以及《進出境動植物檢疫法》第10條和第20條。行為人違反該規(guī)定引起“重大動物疫情”(43)《動物防疫法》第32條第2款規(guī)定：“本法所稱重大動物疫情，是指一、二、三類動物疫病突然發(fā)生，迅速傳播，給養(yǎng)殖業(yè)生產(chǎn)安全造成嚴重威脅、危害，以及可能對公眾身體健康與生命安全造成危害的情形?！被蛳嚓P(guān)危險，達到《刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的入罪條件的，可根據(jù)“妨害動植物防疫、檢疫罪”追究刑責(zé)。后一罪名則聚焦公共衛(wèi)生安全，其空白罪狀指向傳染病防治制度，主要在人畜共患傳染病防控方面與野生動物保護產(chǎn)生交集。根據(jù)《傳染病防治法》《刑法修正案(十一)》及《防控疫情犯罪意見》，對于拒絕執(zhí)行縣級以上政府或疾病防控機構(gòu)對“染疫野生動物”所采取防控措施的行為，引起甲類或采取甲類預(yù)防控制措施的傳染病傳播或嚴重傳播風(fēng)險的，可適用“妨害傳染病防治罪”處罰。在傳染病刑法防控語境下，(44)《傳染病防治法》第78條。“染疫野生動物”應(yīng)指罹患甲類或采取甲類傳染病預(yù)防控制措施的人畜共患傳染病(45)如新冠肺炎、鼠疫等。的野生動物，包括其人工種群。

與前述三種模式相比，公共衛(wèi)生保護模式的最重要特征在于適用于一切陸生、水生動物的人工及野外種群，與是否適用重點保護制度無關(guān)。但值得一提的是，有觀點認為水生動物在生存環(huán)境、病原體宿主等方面與陸生動物有重大差異，造成公共衛(wèi)生安全風(fēng)險幾率很低[16]。故同為逃避檢疫、違背防疫管控措施之行為，在涉案動物為陸生動物人工種群的情況下，行為人入罪可能性更高。另外，在此模式下，《刑法》保護野生動物的核心目的在于防范公共衛(wèi)生風(fēng)險，而非確保動物存活。故而當(dāng)公共衛(wèi)生安全與動物生存安全發(fā)生沖突時，前一法益將被置于優(yōu)先地位。例如，政府或疫情防控機構(gòu)若決定對染疫人工繁育野生動物采取撲殺措施，而行為人拒不執(zhí)行的，反而可能被依“妨害傳染病防治罪”科以刑罰。

四、影響野生動物人工繁育種群刑法保護的行刑互動特別問題

野生動物保護行政法與相關(guān)刑法規(guī)范發(fā)生復(fù)雜互動，需深入分析協(xié)調(diào)，以厘清此種互動對野生動物人工種群刑法保護的影響。

(一)前置行政管制規(guī)范對珍貴瀕危野生動物人工種群刑法保護范圍的影響

《野生動物司法解釋》和《走私司法解釋》規(guī)定，《國家保護名錄》及CITES附錄Ⅰ、Ⅱ物種的人工種群適用與其野外種群一致的刑法保護制度。但這實際僅劃定了受《刑法》第151條第2款“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”和第341條第1款“危害珍貴、瀕危野生動物罪”保護的野生動物的最大外延范圍，而上述規(guī)定均采用空白罪狀，故具體保護對象仍須受前置行政管制規(guī)范制約。

《刑法》第151條第2款對接的是珍貴、瀕危野生動物進出口管理制度，而CITES附錄物種與《國家保護名錄》物種所受管制并不相同。根據(jù)《野生動物保護法》第35條第2款和《瀕危野生動植物進出口管理條例》第7條，凡CITES附錄物種，無論種群來源，進出口均須審批。該規(guī)定源于我國作為公約締約國的履約義務(wù)[17]。故無論公約附錄Ⅰ、Ⅱ所列物種的人工種群是否同時為《國家保護名錄》所收錄，也無論是否經(jīng)核準(zhǔn)適用國家重點保護制度，均為該款所稱“珍貴動物”。例如，人工繁育的鴕鳥已列入《畜禽遺傳資源目錄》，不再屬于“野生動物”，但其作為CITES附錄I物種，則仍受“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”保護。但就《國家保護名錄》中的非公約附錄物種而言，因其僅受出口管制，(46)《野生動物保護法》第35條第2款。故第151條第2款對其人工種群的適用亦僅限于出口環(huán)節(jié)。至于附錄Ⅲ物種，其雖被司法解釋明示排除于保護之外，但對于其中恰為《國家保護名錄》收錄的人工繁育動物，行為人未經(jīng)審批實施出口的，仍構(gòu)成對國家重點保護制度之侵害，依然適用刑事制裁。

《刑法》第341條第1款設(shè)置的空白罪狀則指向國家重點保護動物相關(guān)行政管制規(guī)范。其中，“非法殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”銜接《野生動物保護法》第21條第1款有關(guān)禁止殺害之規(guī)定，“非法收購、運輸、銷售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”則指向該法第30條所禁止的未經(jīng)審批的販運行為，以及以食用或生產(chǎn)、銷售食品為目的的交易行為。故對于新《國家保護名錄》明示僅保護其野外種群的物種，以及未被核準(zhǔn)適用國家重點保護制度的CITES附錄物種，其人工種群均不適用上述管制規(guī)范，故不受第341條第1款保護。另需注意的是，2016年版《野生動物保護法》已刪去原法有關(guān)公約優(yōu)先適用之規(guī)定，故對于同為《國家保護名錄》和CITES附錄所收錄者，其保護制度應(yīng)依前者而定。只要其人工種群未被《國家保護名錄》排除在外，即受該款規(guī)定保護，縱使恰為附錄Ⅲ物種亦不受影響。反之，若僅野外種群受《國家保護名錄》保護，則即便同為CITES附錄Ⅰ、Ⅱ所收錄，殺害、販運其人工種群的行為也不適用“危害珍貴、瀕危野生動物罪”制裁。

此處另需討論的是，《野生動物司法解釋》將受保護的CITES物種限定于附錄Ⅰ、Ⅱ。但該公約附錄Ⅲ中仍有水生動物被國家漁業(yè)主管部門整體核準(zhǔn)為國家重點保護動物(如海象)，由此產(chǎn)生其人工種群是否受“危害珍貴、瀕危野生動物罪”保護之疑問。筆者對此持肯定態(tài)度。因為人工繁育的CITES附錄動物一經(jīng)核準(zhǔn)適用國家重點保護制度，即應(yīng)視為已增列于《國家保護名錄》，與該名錄所載物種具有同等法律地位，(47)《野生動物保護法》第35條第4款。應(yīng)適用《野生動物司法解釋》中有關(guān)該名錄所列物種人工種群與野外種群一體保護之規(guī)定。更重要的是，刑法保護是國家重點保護制度不可或缺的核心內(nèi)容之一。《野生動物保護法》未對公約附錄Ⅰ、Ⅱ物種與附錄Ⅲ物種適用的保護制度作任何區(qū)分，故三附錄所載物種一經(jīng)核準(zhǔn)，其刑法保護應(yīng)一視同仁。

當(dāng)然，公約附錄Ⅲ收錄物種的程序確與附錄Ⅰ、Ⅱ有重大差異：附錄Ⅰ、Ⅱ的修改須經(jīng)公約成員國投票通過，但附錄Ⅲ所載物種則由成員國自行確定并向公約秘書處提出，經(jīng)后者通知各成員國滿一定期限后即行生效，無須表決。(48)CITES第15條和第16條。各國自然資源稟賦差異較大，一國認為應(yīng)予保護之物種在他國可能資源充沛。此種未經(jīng)過表決產(chǎn)生之附錄尚無法充分體現(xiàn)國際共識，在適用上有較大時空局限性。對其所列物種，我國主管部門完全可拒絕將其納入國家重點保護之中。國家林業(yè)主管部門將陸生動物核準(zhǔn)范圍限定于附錄Ⅰ、Ⅱ，正是秉持了這一立場。《野生動物司法解釋》將CITES附錄Ⅲ所列物種排除于《刑法》保護范圍之外，很可能即是出于與該通知銜接之考慮。

然而，一旦主管部門決定對附錄Ⅲ物種予以核準(zhǔn)，即表示認可其在我國已達珍貴瀕危程度，應(yīng)適用與《國家保護名錄》所列物種相同的保護標(biāo)準(zhǔn)。將經(jīng)核準(zhǔn)的附錄Ⅲ物種排除于“危害珍貴、瀕危野生動物罪”保護范圍之外，不僅極大削弱其所受保護程度，同時也將國家重點保護制度人為割裂為“《國家保護名錄》和CITES附錄Ⅰ、Ⅱ物種適用的國家重點保護制度”與“CITES附錄Ⅲ物種適用的國家重點保護制度”，以致?lián)p害該制度的統(tǒng)一完整性，并對行刑銜接帶來障礙。究其原因，可能是《野生動物司法解釋》側(cè)重與陸生野生動物管理制度銜接，而對水生野生動物管理制度關(guān)注不足。在該司法解釋旨在明確量刑標(biāo)準(zhǔn)的附表中，所列物種無一為水生動物，即為佐證之一。故本文認為該解釋未來修訂時應(yīng)刪去附錄類別限定，明確凡經(jīng)核準(zhǔn)適用國家重點保護制度的CITES附錄動物，皆受“危害珍貴、瀕危野生動物罪”保護。

要說明的是，對CITES附錄物種實施進出口管制，乃是源于履行公約締約國義務(wù)之要求。而該公約僅要求處罰(penalize)違法進出口活動，并未規(guī)定一律予以刑事化處理(criminalization)。(49)CITES第8條。故《走私司法解釋》將受“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”保護的CITES物種范圍限定于附錄Ⅰ、Ⅱ并無不妥。

(二)人工繁育國家重點保護野生動物名錄制度對案件刑事化的影響

2016年版《野生動物保護法》確立了人工繁育國家重點保護野生動物名錄(以下簡稱“人工名錄”)制度。國家林業(yè)、漁業(yè)主管部門隨后分別以規(guī)范性文件頒布《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄》(以下簡稱《陸生人工名錄》)和《人工繁育國家重點保護水生野生動物名錄》(以下簡稱《水生人工名錄》)。(50)原林業(yè)局2017年第13號公告、原農(nóng)業(yè)部2608號公告和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部第200號公告。有觀點認為，“人工名錄”所列動物的人工種群不再適用國家重點保護制度，不屬于《刑法》保護的“珍貴、瀕危野生動物”或“珍貴動物 ”。(51)此類觀點參見張勝坡.國家全面禁食野生動物？專家：少數(shù)人工繁育動物可食用[EB/OL]. [2021-03-03].http://www.bjnews.com.cn/news/2020/02/26/695351.html.在前述“解景芳非法出售珍貴、瀕危野生動物案”中，最高法亦主張該名錄所列動物“不再屬于破壞野生動物資源犯罪的犯罪對象”。此看法有失偏頗。因為《野生動物保護法》第28條第1款規(guī)定，“人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點保護野生動物”可列入“人工名錄”。該條第2款進一步指出，對于該名錄所列物種，國家可依其“野外種群保護情況”，將其人工種群從《國家保護名錄》中移除，“實行與野外種群不同的管理措施”。故人工繁育的國家重點保護野生動物不再與其野外種群適用同等保護措施，需經(jīng)歷兩個步驟，即先列入“人工名錄”，再從《國家保護名錄》中刪去。列入前一名錄，僅表明該動物人工種群可簡化專用標(biāo)志取得手續(xù)，(52)即“按生產(chǎn)數(shù)量直接取得”而無須逐案審批。參見《野生動物保護法》第28條第1款。并不等于自動從后一名錄中刪除。另外，現(xiàn)行陸生、水生動物“人工名錄”還包含暹羅鱷等未列入《國家保護名錄》的CITES附錄物種。此類人工繁育動物的國內(nèi)法地位取決于是否經(jīng)核準(zhǔn)適用國家重點保護制度。故“人工名錄”本身并非判斷相關(guān)動物所適用保護制度的依據(jù)。其所列人工繁育物種是否受到以及受到何等刑法保護，仍取決于是否列入《國家保護名錄》及是否屬于經(jīng)核準(zhǔn)的CITES附錄物種等因素。

但人工繁育國家重點保護野生動物名錄制度仍可對案件刑事化造成影響，主要體現(xiàn)在兩方面。

其一是明確部分爭議物種人工種群的法律地位。部分兩棲、爬行類(53)兩棲類動物是指生命某一階段必須在陸地(水中)度過，其余時間均在水中(陸地)的動物。爬行類動物是水生動物向陸生動物過渡的物種，能完全脫離水體生活。動物法律定性長期存在爭議，被同時收錄于陸生、水生相關(guān)名錄。如暹羅鱷為CITES附錄Ⅱ物種，而《陸生人工名錄》與《水生人工名錄》同時予以收錄。按陸生動物核準(zhǔn)制度，其人工種群皆應(yīng)按國家重點保護動物管理，但在水生動物核準(zhǔn)制度下，其人工種群則被排除適用國家重點保護制度。法律定性不同，處理結(jié)果顯然迥異。

新冠疫情發(fā)生后，國家要求取締陸生野生動物食用性繁育活動，(54)國家林草局《關(guān)于貫徹落實〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定〉的通知》第3條。而許多兩棲、爬行類動物繁育技術(shù)成熟，養(yǎng)殖規(guī)模較大，在部分地區(qū)已成為產(chǎn)業(yè)脫貧重要支柱[18]，且有助于減輕野外種群壓力[19]。在此背景下，國家林業(yè)、漁業(yè)主管部門就部分爭議物種管理達成一致，(55)參見國家林草局《關(guān)于貫徹落實〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定〉的通知》和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《關(guān)于貫徹落實全國人大常委會革除濫食野生動物決定的通知》。明確凡《水生人工名錄》所載之物種，一律按水生動物管理，“水陸之爭”有部分得以塵埃落定。在此前發(fā)生的“戴某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物案”(56)(2018)瓊01刑初114號?！八文车确欠ㄊ召?、殺害珍貴、瀕危野生動物案”(57)(2017)豫15刑終185號。和“李某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案”(58)(2017)新4003刑初43號。等案件中，法院對交易人工繁育暹羅鱷的行為人施以刑罰。倘若按現(xiàn)行制度，上述案件的處理將有所不同。因為既然該物種被歸入水生動物，且僅野外種群得到核準(zhǔn)，則其人工種群即為非國家重點保護動物。對于在未取得人工繁育許可證及專用標(biāo)識情況下實施的交易行為，應(yīng)以市場秩序保護模式下的“非法經(jīng)營罪”而非資源保護模式下的“危害珍貴、瀕危野生動物罪”治罪。而一旦具備上述合法來源證明，以供食用為目的實施的銷售行為即應(yīng)被視為合法的水產(chǎn)品經(jīng)營，只要依法實施檢疫，即不再構(gòu)成違法，更遑論施以刑罰。

其二是影響涉刑案件定性及處理。“人工名錄”所列為人工繁育技術(shù)業(yè)已“成熟穩(wěn)定”之物種，宰殺及未經(jīng)審批販運、進出口此類人工繁育動物即便違法，社會危害相比野外種群通常也較輕。故涉及該類動物的案件可能被定性為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，(59)《刑法》第13條。不作為刑事案件處理，或得到從寬量刑。從定量化角度看，陸生、水生野生動物價值評估辦法均規(guī)定，“人工名錄”所列物種人工種群的價值按野外種群四分之一核算。(60)《野生動物及其制品價值評估方法》(國家林業(yè)局令第46號)第7條和《水生野生動物及其制品價值評估辦法》(農(nóng)業(yè)農(nóng)村部令2019年第5號)第8條。該規(guī)定將對案件刑事化造成重要影響。因為涉珍貴、瀕危野生動物犯罪本為行為犯，入罪不以達到一定案值為前提。但鑒于司法實踐中出現(xiàn)了刑罰明顯過重、打擊面過大等問題，(61)如“大學(xué)生掏鳥窩案”和“深圳鸚鵡案”。參見《關(guān)于〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)〉的說明》。最高法、最高檢《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)對“危害珍貴、瀕危野生動物罪”和“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”均設(shè)置了案值2萬元的起刑點；同時規(guī)定特定情況下，案值雖超過起刑點但未滿一定數(shù)值的，亦可予以出罪。(62)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》第2條和第6條。另外，依據(jù)《刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)》，在財產(chǎn)保護、市場秩序保護、公共衛(wèi)生保護模式下，“故意毀壞財物罪”“非法經(jīng)營罪”“妨害動植物防疫、檢疫罪”等罪名大都將達到一定案值設(shè)定為入刑條件之一?？梢姡瑹o論涉案人工繁育動物是否適用國家重點保護制度，凡其為“人工名錄”所列者，在數(shù)量較少、案值較低的情況下，案件均可能得到非刑事化處理。

(三)雙軌制管理模式對野生動物人工種群刑法保護的影響

凡明確納入《國家保護名錄》適用范圍的人工繁育野生動物，其所受刑法保護與陸生或水生動物之定性無關(guān)。故陸生、水生野生動物雙軌制管理模式對人工繁育野生動物刑法保護模式的影響，主要體現(xiàn)于非國家重點保護動物以及CITES附錄動物的人工種群。

1. 雙軌制管理模式對非國家重點保護動物人工種群刑法保護的影響

在前述四種刑法保護模式中，公共衛(wèi)生保護模式適用于一切動物，人工繁育的陸生、水生野生動物自然包含于其中。故此處僅討論雙軌制管理模式對非國家重點保護動物人工種群適用財產(chǎn)和市場秩序刑法保護模式的影響。

就非國家重點保護的人工繁育水生野生動物而言，其不在《禁食決定》規(guī)制范圍之內(nèi)。因而對于以食用為目的的販運行為，只要取得合法來源證明，即不適用市場秩序模式下“非法經(jīng)營罪”制裁。至于此類人工繁育水生動物是否在財產(chǎn)保護模式下得到生存安全保護，則取決于是否被納入地方重點保護制度。若是，則其仍為“野生動物”，屬于國有財產(chǎn)，對于非法殺傷行為，仍可依“故意毀壞財物罪”追究刑責(zé)。若否，則為養(yǎng)殖水產(chǎn)品，食用性的宰殺只要依法檢疫，即為合法的水產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營，不適用刑罰。

就非國家重點保護的人工繁育陸生野生動物而言，除《畜禽遺傳資源目錄》所列物種外，均為國有之“野生動物”，且受《禁食決定》嚴格約束，故在財產(chǎn)及市場秩序保護模式下均受刑法保護。對于非出于科研、藥用目的實施的宰殺行為，或以食用為目的實施的販運行為，可分別依“故意毀壞財物罪”“非法經(jīng)營罪”制裁。

但要注意的是，對于為食用販運非國家重點保護的人工繁育陸生野生動物的行為，以“非法經(jīng)營罪”制裁當(dāng)事人，與罪刑相適應(yīng)原則存在一定抵觸。因為根據(jù)特別規(guī)定優(yōu)先原則，對于以食用為目的交易此類動物野外種群的行為，應(yīng)適用《刑法》第341條第3款“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”處罰。故“非法經(jīng)營罪”僅能適用于對其人工種群實施的交易行為。但比較刑罰的嚴厲程度，“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”法定刑最高為3年，而就“非法經(jīng)營罪”而言，即便在第一檔裁量幅度內(nèi)定罪量刑，也可處最高為5年的有期徒刑。易言之，以食用目的販運非國家重點保護的人工繁育動物所適用的刑罰，可能反而重于涉案動物為野外種群的情況，以致形成“倒掛”。可見就人工繁育動物而言，《懲治疫情犯罪意見》有關(guān)對非國家重點保護動物適用“非法經(jīng)營罪”之規(guī)定，與經(jīng)《刑法修正案(十一)》修正的內(nèi)容存在不適應(yīng)，可能造成過罰不相當(dāng)。事實上，既然《禁食決定》禁止出于食用目的對非國家重點保護的陸生動物進行交易，而《刑法修正案(十一)》僅將其野外種群納入保護范圍，可能表明最高立法機關(guān)刻意對其人工種群與野外種群進行區(qū)分，將其中涉及人工種群的交易限定于行政法規(guī)制之下，以示謙抑；若仍對相關(guān)行為予以刑事化處理，可能有違立法初衷。當(dāng)然，非法販運有自用與營利兩種情形。對于營利性的交易行為，也可認為“非法經(jīng)營罪”相對“非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”屬于應(yīng)優(yōu)先適用的特別規(guī)定。亦即，凡以營利為目的，交易非國家重點保護動物以供食用或生產(chǎn)銷售食品者，無論種群來源，均應(yīng)優(yōu)先適用“非法經(jīng)營罪”。不過該問題仍有待最高立法、司法機關(guān)澄清。

2.雙軌制管理模式對CITES附錄物種人工種群刑法保護的影響

如前所述，CITES附錄動物人工種群無論被歸入水生或陸生動物，在刑法保護方面均同等適用“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”。故此處僅討論雙軌制管理模式對其適用“危害珍貴、瀕危野生動物罪”的影響。

就水生野生動物而言，國家漁業(yè)主管部門于2018年頒行《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約附錄水生物種核準(zhǔn)為國家重點保護野生動物名錄》(以下簡稱《水生核準(zhǔn)名錄》)，(63)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部公告第69號。對CITES三個附錄中的非《國家保護名錄》物種逐一核定保護級別，且明確區(qū)分種群來源。凡《水生核準(zhǔn)名錄》規(guī)定僅保護野外種群或注明“暫緩核準(zhǔn)”(64)如蚌科所有品種。者，其人工種群即不再適用國家重點保護制度，不受“危害珍貴、瀕危野生動物罪”保護。但國家林業(yè)主管部門對陸生野生動物則采用概括模式進行核準(zhǔn)。原林業(yè)部于1993年頒布《關(guān)于核準(zhǔn)部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》(以下簡稱《陸生核準(zhǔn)通知》)，(65)林護字〔1993〕48號。該文件仍現(xiàn)行有效。按CITES附錄Ⅰ、Ⅱ動物分別核準(zhǔn)為一級、二級保護動物，且不區(qū)分種群來源。故凡經(jīng)核準(zhǔn)為國家重點保護動物者，其人工種群即與野外種群受到同等刑法保護，但原產(chǎn)我國的陸生動物被明示排除于核準(zhǔn)范圍之外。(66)因為此類動物既然原產(chǎn)我國，其種群狀況應(yīng)已反映于相應(yīng)管理制度：若已列入《國家保護名錄》，自無須再行核準(zhǔn)；若未列入則表明在國內(nèi)尚未達到珍貴瀕危程度，尚不必對其實施重點保護。在此種概括核準(zhǔn)模式下，對具體案件進行刑事責(zé)任認定時，既要考察涉案動物所在附錄類別，又要根據(jù)其是否原產(chǎn)于我國等科學(xué)事實予以判斷。例如，在“王某收購、出售珍貴、瀕危野生動物案”(即“深圳鸚鵡案”)中，(67)(2017)粵03刑終1098號。涉案動物灰鸚鵡為CITES附錄Ⅱ物種，因其原產(chǎn)非洲，按《陸生核準(zhǔn)通知》所有種群均適用國家重點保護制度，故法院認定人工繁育的灰鸚鵡屬于《刑法》所稱“珍貴、瀕危野生動物”是正確的。但在“金某、陳某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案”中，(68)(2018)粵0882刑初497號。法院將人工繁育的眼鏡王蛇認定為國家重點保護動物則屬有誤。因為該CITES附錄Ⅱ物種原產(chǎn)我國，不適用《陸生核準(zhǔn)通知》，不在第341條第1款保護范圍。新《國家保護名錄》雖將該動物增列為二級保護動物，但亦僅涉及野外種群。故無論依據(jù)原名錄抑或新名錄，眼鏡王蛇人工種群均不受“危害珍貴、瀕危野生動物罪”保護。當(dāng)然，因人工繁育的眼鏡王蛇為陸生野生動物，仍可在財產(chǎn)保護及市場秩序保護模式下得到刑法保護。

需注意的是，《陸生核準(zhǔn)通知》對陸生動物實行不區(qū)分種群來源的概括核準(zhǔn)，故可與《水生核準(zhǔn)名錄》對部分定性爭議動物發(fā)生競合。盡管如前所述，國家林業(yè)和漁業(yè)主管部門已就《水生人工名錄》所列物種人工種群按水生動物管理達成一致，但對于未列入該名錄的兩棲、爬行類動物之定性，雙方實際尚未取得共識。(69)國務(wù)院林業(yè)主管部門頒布的《關(guān)于貫徹落實<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定>的通知》僅規(guī)定《水生人工名錄》所列野生物種按水生動物管理；但在國務(wù)院漁業(yè)主管部門下達的《關(guān)于貫徹落實全國人大常委會革除濫食野生動物決定的通知》則規(guī)定《水生人工名錄》和《水生核準(zhǔn)名錄》所列之物種均按水生動物管理。可見，兩者對于《水生核準(zhǔn)名錄》所列之物種的法律定性實際尚未取得共識。不過值得一提的是，兩部門于2020年5月下發(fā)通知，規(guī)定人工繁育的黑斑蛙、中國林蛙等“養(yǎng)殖歷史較長、人工繁育規(guī)模較大”的蛙類按水生動物管理。(70)農(nóng)漁發(fā)〔2020〕15號。而在新《國家保護名錄》中，虎紋蛙、烏龜?shù)取蛾懮斯っ洝贰度嘘懮洝匪d物種亦已明確定性為水生動物。故本文認為從制度發(fā)展趨勢看，主管部門可能傾向于認同，凡水生動物相關(guān)保護名錄所列物種均按水生動物管理。若主管部門確有此意，則CITES附錄中凡為《水生核準(zhǔn)名錄》所收錄之物種，其適用的刑法保護制度依該名錄核準(zhǔn)內(nèi)容即可確定。

另一類似問題是，《三有陸生名錄》中亦有部分兩棲、爬行類動物同時為《水生核準(zhǔn)名錄》所收錄。按位階判斷，《三有陸生名錄》作為規(guī)章，在適用上應(yīng)優(yōu)先于《水生核準(zhǔn)名錄》。但CITES物種自核準(zhǔn)之日起便取得國家重點保護動物地位，而國家重點保護制度與“三有”保護制度并行適用，并無高下之分，故按上位法優(yōu)先原則確定保護制度適用似有過分簡單化之嫌。同時，《三有陸生名錄》與《水生核準(zhǔn)名錄》制定主體不同，新法優(yōu)先原則亦不得適用。但如前所述，若主管部門確實意在將此類動物人工種群納入水生動物管理，則凡《水生核準(zhǔn)名錄》等水生動物名錄所列之物種，其刑法保護制度應(yīng)依該名錄核準(zhǔn)情況而定。但仍應(yīng)盡快通過立法對此作出澄清。

五、結(jié)論

其一，除養(yǎng)殖水產(chǎn)品和畜禽外，野生動物人工種群在法律上屬于野生動物。刑法以資源保護、財產(chǎn)保護、市場秩序保護和公共衛(wèi)生保護四種模式對其進行保護。這四種保護模式與不同行政管制規(guī)范發(fā)生互動，對相關(guān)刑法條款的犯罪構(gòu)成、適用條件以及具體保護的人工繁育野生動物范圍造成復(fù)雜影響。

其二，對于適用國家重點保護制度的人工繁育野生動物以及CITES附錄物種的人工種群，刑法以資源保護模式對其生存及流通安全進行保護。但“危害珍貴、瀕危野生動物罪”與“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”兩項罪名的適用受不同行政管制規(guī)范制約，故實際受保護的人工繁育野生動物范圍與《野生動物司法解釋》劃定的外延并不重合。

其三，非國家重點保護的人工繁育野生動物可在財產(chǎn)保護及市場秩序保護模式下受到刑法保護。但受雙軌制管理模式影響，刑法對陸生野生動物人工種群的保護力度強于水生野生動物人工種群?！缎谭ㄐ拚?十一)》增設(shè)了針對非國家重點保護陸生動物流通安全的保護條款，但排除對其人工種群的適用，可能意在將針對此類人工繁育動物的非法販運行為限定于行政法規(guī)制之下。盡管其仍可在市場秩序保護模式下得到保護，但可能造成過罰不相當(dāng)，最高司法機關(guān)應(yīng)澄清相關(guān)罪名的適用條件。

其四，公共衛(wèi)生保護模式對一切人工繁育的野生動物適用。但該模式下相關(guān)刑法條款以公眾健康安全為主要保護法益，一旦與野生動物保護法益發(fā)生沖突，前者將被置于優(yōu)先地位。

其五，人工繁育國家重點保護野生動物名錄并不具有將人工繁育動物排除于國家重點保護制度適用范圍外之功能，但可用于確定部分爭議物種的法律屬性，并對案件的刑事化處理產(chǎn)生影響。

其六，在雙軌制管理模式下，陸生及水生動物人工種群所受刑法保護不同，且相關(guān)管理制度可能發(fā)生競合，使同一行為在刑法下受到完全不同的評價。但對于同時列入陸生和水生動物相關(guān)名錄的動物，現(xiàn)行制度可能傾向于將其人工種群納入水生動物管理，建議盡快修訂《野生動物保護法》及《野生動物司法解釋》，對此予以明確。