電影作品二次創(chuàng)作侵權(quán)的界定與防范

楊凌燕

摘 要：電影作品的二次創(chuàng)作日趨火爆，但二次創(chuàng)作的背后侵權(quán)問題也日趨嚴(yán)重，本文結(jié)合《中華人民共和國著作權(quán)法》，分析二次創(chuàng)作侵權(quán)現(xiàn)狀，提出網(wǎng)絡(luò)視頻平臺與二次創(chuàng)作者聯(lián)動(dòng)起來，不斷強(qiáng)化版權(quán)意識，將合理使用行為恰當(dāng)化，從質(zhì)與量上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，使二次創(chuàng)作行為受到法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：二次創(chuàng)作;著作權(quán);合理規(guī)制

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-8122（2021）03-0085-03

一、二次創(chuàng)作侵權(quán)問題頻發(fā)

網(wǎng)絡(luò)視頻興起后，受眾市場近一步被瓜分蠶食，短視頻行業(yè)競爭激烈，對優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的需求進(jìn)一步加強(qiáng)，不少視頻博主瞄準(zhǔn)短視頻的風(fēng)口，紛紛搶占市場，瓜分受眾的注意力。其中不少電影視頻博主利用已有的作品進(jìn)行二次創(chuàng)作，形成優(yōu)勢內(nèi)容的創(chuàng)作矩陣，二次創(chuàng)作吸引大量注意力的同時(shí)，也牽扯出一系列法律問題。

1.二次創(chuàng)作與原作品的關(guān)聯(lián)

所謂二次創(chuàng)作即在原作品的基礎(chǔ)上生成新的內(nèi)容，但復(fù)制與二次創(chuàng)作有本質(zhì)區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為，二次創(chuàng)作包含二次創(chuàng)作者的獨(dú)特勞動(dòng)成果，在原作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的改進(jìn)，則所生產(chǎn)出來的內(nèi)容屬于二次創(chuàng)作者的新作品[1]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在已存在著作物的文字、圖像、影片、音樂或其它藝術(shù)作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行改編創(chuàng)作的創(chuàng)作模式，都可以稱之為二次創(chuàng)作[2]。本文討論的二次創(chuàng)作指原作者以外的第三人對于作品的二次嘗作，并且其作品內(nèi)容部分源于原作，在原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作完成。

2.二次創(chuàng)作視頻侵權(quán)嚴(yán)重

二次創(chuàng)作作者的侵權(quán)行為主要涉及兩個(gè)方面，一是使用他人作品進(jìn)行創(chuàng)作構(gòu)成的侵權(quán)，二是二次創(chuàng)作作品使用社交媒體進(jìn)行傳播構(gòu)成的侵權(quán)，這兩個(gè)方面都將納入著作權(quán)保護(hù)的范圍[3]。但有學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)容是否侵權(quán)主要基于二次創(chuàng)作作品是否進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。改編權(quán)范疇之下，由于未能獲得原作者授權(quán)的情況下，仍可能構(gòu)成侵權(quán)[1]。

二次創(chuàng)作作為內(nèi)容生產(chǎn)的一種形式，其本身是對文化行業(yè)的豐富和補(bǔ)充，但二次創(chuàng)作侵權(quán)行為需要作出進(jìn)一步的認(rèn)定。本文將在此基礎(chǔ)上，討論內(nèi)容創(chuàng)作者二次創(chuàng)作過程中與著作權(quán)法的摩擦，分析侵權(quán)行為背后的動(dòng)因，提出對二次創(chuàng)作的合理規(guī)制建議。

二、二次創(chuàng)作侵權(quán)行為的表現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)視頻的二次創(chuàng)作在電影作品中最為風(fēng)行，短視頻興起以來，涌現(xiàn)了一大批以“X分鐘說電影”為噱頭的視頻博主，這一領(lǐng)域當(dāng)中以@谷阿莫為首的電影視頻博主活躍其中，基于影視作品進(jìn)行創(chuàng)作是這一領(lǐng)域博主的典型特點(diǎn)。他們在廣闊的影視領(lǐng)域，截取影視作品片段配上個(gè)人獨(dú)特的評價(jià)，進(jìn)行二次創(chuàng)作，同時(shí)在多個(gè)平臺上進(jìn)行發(fā)布。

對于電影作品的二次創(chuàng)作最早可追溯到2006年《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》，該片是對電影《無極》的重新剪輯制作，時(shí)長20分鐘，在惡搞元素的加持下，播放量遠(yuǎn)高于電影《無極》。這一類創(chuàng)作的侵權(quán)表現(xiàn)如下：

1.“合理使用”成為二次創(chuàng)作侵權(quán)的最大盾牌

“合理使用”指在一定前提條件下，法律允許他人自由使用作品而不必征得著作權(quán)人同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的情形。在著作權(quán)中，著作權(quán)利人擁有許多獨(dú)占權(quán)利，如改編權(quán)、作品完整權(quán)等，在維護(hù)著作權(quán)利人的同時(shí)，作品的傳播也受到很大的限制，而合理使用制度的目的就在于打破限制，在保護(hù)權(quán)利人的著作權(quán)和限制其著作權(quán)之間尋求平衡。

“合理使用”的抗辯一般基于兩種情況，其一是個(gè)人使用，我國現(xiàn)行 《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第22條列舉了屬于合理使用的12種具體行為，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞， 可以未經(jīng)允許使用該作品。但這一規(guī)定否定了商業(yè)動(dòng)機(jī)，也限制了作品傳播。對于原作品進(jìn)行創(chuàng)作，但沒有傳播出去，則受到該法條的保護(hù)，一旦進(jìn)行傳播，則無法適用這一條款。目前，受眾已通過某些特定的渠道獲取電影博主的二次創(chuàng)作作品。因此，侵權(quán)者有時(shí)選擇“適當(dāng)引用”進(jìn)行抗辯。在《著作權(quán)法》第 22 條中同樣也明確指出“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！薄斑m當(dāng)引用”必須是基于對問題的闡釋、評論，以及深入的說明，如果是單純的展示，則不構(gòu)成“適當(dāng)引用”。再者，對于引用的限度也進(jìn)行了界定，引用的作品片段應(yīng)在合理的范圍之內(nèi)，如果完全或者大篇幅用該作品進(jìn)行替代則不行[5]。

在谷阿莫一案中，他用“合理使用”作為抗辯理由，認(rèn)為其二次創(chuàng)作的作品長度為原作的百分之二到百分之三的篇幅，并不構(gòu)成侵權(quán)，只是在視頻傳播的過程中的確存在商業(yè)行為[5]。從這一角度來說，二次創(chuàng)作作品是披著“合理使用”的外衣行侵權(quán)牟利之實(shí)。

2.二次創(chuàng)作難獲原作者授權(quán)

對于電影博主來說，新上映的影片以及電影排行榜上的高分影片是吸引用戶注意力的有力手段。從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上來說，新上的映影片與視頻博主發(fā)布的視頻時(shí)間間隔不到半個(gè)月，一般都在一個(gè)月之內(nèi)。影片來源何處，如何傳播、流通，最后如何被視頻博主所取得，其傳輸渠道并不透明，甚至影片的來源是否存在偷拍、偷錄等違法行為也未可知。出于對院線影片票房的保護(hù)，在電影上映的時(shí)間范圍之內(nèi)，制作方并不會在網(wǎng)絡(luò)上傳播影片正片內(nèi)容，因此，二次創(chuàng)作者如何合法取得影片片段，是進(jìn)行二次創(chuàng)作的第一步。

二次創(chuàng)作者想要合法獲取影片的必然途徑就是取得作者的授權(quán)，但對于影視作品來說，其作者概念相對模糊。同時(shí)，電影作品二次創(chuàng)作的創(chuàng)作主體并不是專業(yè)的制作公司，這些業(yè)余創(chuàng)作者本身體量小，要獲取授權(quán)難度較高，且獲取授權(quán)耗時(shí)久，并且在授權(quán)過程中如果利益分割未達(dá)成一致，電影制作方也不會將權(quán)利授予二次創(chuàng)作者。

現(xiàn)行的版權(quán)管理制度除了代理制就是最為人們所知的集體管理制。但這種授權(quán)實(shí)用的范圍也僅僅是作品的復(fù)制權(quán)和公開表演權(quán)，如果二次內(nèi)容創(chuàng)作者想要獲取授權(quán)，成本極高，道路艱難。二次創(chuàng)作者為搶占先機(jī)，大膽選擇未經(jīng)授權(quán)的作品進(jìn)行改編和創(chuàng)作，導(dǎo)致了二次創(chuàng)作領(lǐng)域侵權(quán)問題頻出[6]。

3.實(shí)質(zhì)性改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)難確認(rèn)

對作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改進(jìn)是二次創(chuàng)作者堅(jiān)持的重要抗辯理由，在電影解說作品當(dāng)中，除了畫面片段與情節(jié)梗概充分借鑒了原作品之外，其解說、評論、戲謔、模仿都來自于二次創(chuàng)作者，這使二次創(chuàng)作作品在原作的基礎(chǔ)上完成了內(nèi)容升級。如果要認(rèn)定二次創(chuàng)作者的作品相較于原作品具備獨(dú)創(chuàng)性，那么實(shí)質(zhì)性改進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)就需要進(jìn)一步被厘清。

在視聽作品創(chuàng)作的過程中，作品的創(chuàng)作由作者自行進(jìn)行選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、編排，不是通過對已有的作品形式復(fù)制而來。換言之，如果是對現(xiàn)成的美術(shù)作品進(jìn)行簡單的臨摹，期間并未加入作者的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思，則不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性，同樣，如果是按照一定的順序、公式或者結(jié)構(gòu)完成的智力成果，也無法證明作者的獨(dú)創(chuàng)性，兩種情況之下所產(chǎn)生的作品，只能稱之為復(fù)制，而不是創(chuàng)作。

二次創(chuàng)作者在進(jìn)行內(nèi)容再生過程中的實(shí)質(zhì)性改進(jìn)類似于“實(shí)質(zhì)近似”理論?！皩?shí)質(zhì)近似”與復(fù)制存在著質(zhì)的不同，如果行為人作了實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，與原作品的功能具有實(shí)質(zhì)的不同，則屬于二次創(chuàng)作。但有可能侵犯原作者的修改權(quán);如果對原作品的表現(xiàn)形式或者非實(shí)質(zhì)性功能沒有進(jìn)行修改，則仍屬于復(fù)制行為，由此產(chǎn)生的作品所包含的智力創(chuàng)造仍是原作者獨(dú)自的勞動(dòng)成果，不具有某一方面的獨(dú)創(chuàng)性和原創(chuàng)性，不屬于二次創(chuàng)作[7]。

三、對二次創(chuàng)作侵權(quán)的合理規(guī)制

對于短視頻行業(yè)來說，二次創(chuàng)作逐漸成長為富有活力、生命力、競爭力的成熟市場。當(dāng)制作方發(fā)布新作品時(shí)，二次創(chuàng)作作品所累積的口碑和效益將會直觀地反應(yīng)到票房之上。二次創(chuàng)作中的問題，需要得到合理規(guī)制，才能有效減少侵權(quán)行為。

1.合理使用行為必須恰當(dāng)

二次創(chuàng)作者利用“合理使用”作為擋箭牌的同時(shí)必須要明確，合理使用意味著公眾對于著作權(quán)明確的作品來說，使用程度必然是有限制的。至于合理使用的程度，1886年《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（ 以下簡稱 《伯爾尼公約》）就提出關(guān)于合理使用的“三步檢驗(yàn)法”，提出了在特定情況下不得與作品正常利用相沖突，也反對二次創(chuàng)作損害權(quán)利人的合法權(quán)益。《1976年版權(quán)法》也提出了“四要素檢測法”，從使用的目的、受版權(quán)保護(hù)的性質(zhì)、使用數(shù)量與作品整體的對比、具體的使用對著作權(quán)作品價(jià)值的影響這四個(gè)層面對合理使用做了限定[8]。

二次創(chuàng)作作品的使用是否出于商業(yè)目的對二次創(chuàng)作者是否構(gòu)成侵權(quán)具有重要意義。因此二次創(chuàng)作者在發(fā)布其二次創(chuàng)作作品后，不能從其二次創(chuàng)作中獲利?；谑馨鏅?quán)保護(hù)作品的性質(zhì)這一要素而言，二次創(chuàng)作作品必須滿足其使用的原作品是已經(jīng)發(fā)布的這一條件，如果是未經(jīng)公開發(fā)表的作品則不構(gòu)成合理使用。對于復(fù)制比這一要素而言，二次創(chuàng)作作品引用原作品的篇幅不宜過高，才能算是合理使用。同時(shí)滿足以上條件，才可認(rèn)定為是對原作品的合理使用。

2.用戶與平臺互動(dòng)強(qiáng)化版權(quán)意識

侵權(quán)問題泛濫是各視頻平臺的治理難點(diǎn)，二次創(chuàng)作者與視頻平臺需要就利益達(dá)到平衡的同時(shí)，也應(yīng)恪守法律法規(guī)?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)不僅提高了信息傳播的速率，也為二次創(chuàng)作者提供了開放的平臺，但卻增加了侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

二次創(chuàng)作嚴(yán)格意義上屬于用戶生產(chǎn)內(nèi)容（UGC），這種非專業(yè)模式下的內(nèi)容生產(chǎn)一旦缺乏治理就可能造成侵權(quán)。因此就需要依靠平臺與用戶進(jìn)行互動(dòng)，加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)，平臺和用戶之間需要擬定“UGC協(xié)議”，對二次創(chuàng)作作品中所涉及的權(quán)利和責(zé)任加以明確，權(quán)責(zé)分明。而UGC協(xié)議本身也要求網(wǎng)絡(luò)視頻平臺服務(wù)提供商采取合理有效的技術(shù)手段，對平臺所上傳的作品加以過濾，進(jìn)一步減少甚至消除二次創(chuàng)作作品的違規(guī)行為。UGC協(xié)議的提出對防止侵權(quán)有一定的作用，但UGC協(xié)議更為重要的目的是鼓勵(lì)內(nèi)容生產(chǎn)者進(jìn)行創(chuàng)新，達(dá)到豐富內(nèi)容的高水平繁榮。

3.明確實(shí)質(zhì)性改進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)

要判斷二次創(chuàng)作是否具備獨(dú)特性，其實(shí)就是要看二次創(chuàng)作作品相較于原作是否具有“實(shí)質(zhì)性改進(jìn)”，實(shí)質(zhì)性改進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)需要明確起來才能給二次創(chuàng)作者一個(gè)準(zhǔn)確的參照，根據(jù)臺灣地區(qū)的“實(shí)質(zhì)近似”理論，實(shí)質(zhì)性改進(jìn)后的作品相較于原作在質(zhì)與量兩個(gè)方面存在明確的區(qū)分。首先是對于量的判斷，如果逐字抄襲，或完全復(fù)制，就會被認(rèn)定為著作權(quán)犯罪中的復(fù)制。此外，抄襲的篇幅占總體的比重較大，也會被認(rèn)定屬于著作權(quán)犯罪中的復(fù)制。由于作品的性質(zhì)不同，構(gòu)成“實(shí)質(zhì)近似”所要求的量也有所不同。這就意味著影視作品、小說、喜劇的復(fù)制比必然不同。對于影視作品而言，需要確定在二次創(chuàng)作過程中超過一定的閾值后就會被認(rèn)定成復(fù)制，反之，則不成立;其次是對于質(zhì)的判斷，影視作品中不同的景別，情節(jié)所蘊(yùn)含的意義和價(jià)值也不同，如果二次創(chuàng)作所使用的是原作品的重要組成部分，即使量的成分不多，也構(gòu)成“實(shí)質(zhì)近似”。司法案件審判過程中，有時(shí)會利用人體“五感”，來對二次創(chuàng)作作品與原作品進(jìn)行比較，考察兩者是否會帶來相似的整體觀感，如果成立，也屬于侵權(quán)行為。

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[責(zé)任編輯：武典]