中國企業(yè)海外投資保護(hù)法律問題研究
——以國際投資法為視角

王亞男,鞏煒昊

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026）

一、我國海外投資發(fā)展情況與困境

（一）我國海外投資的現(xiàn)狀與特點(diǎn)

自改革開放以來，我國不斷參與到國際貿(mào)易投資活動(dòng)當(dāng)中，海外投資的規(guī)模也逐漸擴(kuò)大，海外投資總額在總體上趨于不斷上升。據(jù)商務(wù)部、國家統(tǒng)計(jì)局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2019年度中國對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示：2019年中國對(duì)外直接投資1369.1億美元，流量規(guī)模僅次于日本（2266.5億美元）；對(duì)外直接投資存量達(dá)22 000億美元，次于美國（77 000億美元）和荷蘭（26 000億美元）；對(duì)外直接投資流量蟬聯(lián)全球第二，存量保持全球第三[1]。2020年1—11月，我國對(duì)外全行業(yè)直接投資8239.2億元人民幣，同比增長2.3%[2]。

我國的海外投資在促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也為我國投資者們帶來了諸多益處，除了通過參股他國企業(yè)平衡我國部分資源短板，投資他國工程建設(shè)帶來巨大收益外，其對(duì)外相關(guān)的經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流也有利于為我國引入先進(jìn)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)。目前，我國海外投資主要呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：一是投資主體大多為國企，2019年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，中央企業(yè)和單位對(duì)外非金融類直接投資272.1億美元[1]，國有企業(yè)作為海外投資的主力承擔(dān)了投資中重要的一環(huán)。二是投資逐漸側(cè)重于“一帶一路”沿線國家，自我國“一帶一路”倡議提出以來，我國境內(nèi)投資主體在“一帶一路”沿線幾十個(gè)國家設(shè)立境外企業(yè)近1.1萬個(gè)。2013—2019年，我國對(duì)“一帶一路”沿線國家累計(jì)直接投資共計(jì)1173.1億美元[1]，總體呈現(xiàn)穩(wěn)中有進(jìn)的趨勢(shì)。綜合來講，我國國際投資上整體呈現(xiàn)出穩(wěn)中有進(jìn)的態(tài)勢(shì)，投資規(guī)模不斷上升。

（二）我國的海外投資保護(hù)與風(fēng)險(xiǎn)

在海外投資領(lǐng)域上，由于其投資跨國家的特點(diǎn)，相關(guān)法律保護(hù)多兼顧國內(nèi)法與國際法兩方面。目前世界多數(shù)國家對(duì)海外投資的法律保護(hù)形式有：通過本國及投資國國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)予以保護(hù)、與締約國簽訂投資保護(hù)協(xié)定進(jìn)行保護(hù)、與多國共同簽訂的投資保護(hù)條約進(jìn)行仲裁保護(hù)等。我國雖然在海外投資保護(hù)上尚未制定完備的法律體系，但經(jīng)過多年來的發(fā)展，形成了通過制定國內(nèi)相關(guān)海外投資法律法規(guī)（如《援外合資合作項(xiàng)目基金管理辦法》《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》等），建立中國出口信用保險(xiǎn)公司[3]，簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BITs），訴諸ICSID等方式來合理維護(hù)我國企業(yè)的海外投資權(quán)益。

我國的海外投資自改革開放后開始逐漸起步，其發(fā)展階段晚，加之目前國際形勢(shì)錯(cuò)綜復(fù)雜，南北差異、地區(qū)差異、整體和平與局部動(dòng)蕩，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭等狀況仍不斷出現(xiàn)以及新冠疫情的全世界暴發(fā)，對(duì)企業(yè)對(duì)外投資影響頗大。概括來看，我國的海外投資風(fēng)險(xiǎn)主要分為四個(gè)方面：其一是政治風(fēng)險(xiǎn)，往往因?yàn)橥顿Y國家內(nèi)、國家間發(fā)生戰(zhàn)爭，投資國發(fā)生政變、武裝叛亂從而造成社會(huì)動(dòng)蕩以及政策因素等諸多原因所引起[4]。政治風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)一則容易造成投資者無法進(jìn)行正常的生產(chǎn)活動(dòng)，導(dǎo)致生產(chǎn)成本增加；二則造成交通問題，企業(yè)生產(chǎn)所需人力物力難以正常流轉(zhuǎn)；三則也會(huì)發(fā)生企業(yè)資產(chǎn)被投資國征用，與當(dāng)?shù)匕l(fā)生爭端以至出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損毀和人員傷亡等情況。例如部分發(fā)展中國家對(duì)本地的外企投資國有化征收，因戰(zhàn)亂造成企業(yè)停產(chǎn)甚至“充公”等[5]。其二是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，投資國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的浮動(dòng)以及其在國內(nèi)國際形勢(shì)下所產(chǎn)生的通貨膨脹，都會(huì)對(duì)資方利潤收入，生產(chǎn)成本等方面造成影響；其三是財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，這類風(fēng)險(xiǎn)往往多存在于以持股控股為目的海外投資中，如果當(dāng)?shù)仄髽I(yè)財(cái)務(wù)管理、企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題，則會(huì)加重資方的經(jīng)營支出，造成成本增加與利潤的減少甚至產(chǎn)生虧損。其四是外匯風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楹Ｍ馔顿Y跨國交易的特性，容易受到國際匯率波動(dòng)變化的影響，導(dǎo)致企業(yè)的資產(chǎn)價(jià)值與收益隨之產(chǎn)生波動(dòng)，影響企業(yè)效益?？偟膩碚f，海外投資涉及“兩個(gè)國內(nèi)、一個(gè)國際”的影響，本國與投資國的政策傾向、社會(huì)狀態(tài)以及國內(nèi)外金融市場(chǎng)的風(fēng)向與波動(dòng)均會(huì)對(duì)企業(yè)海外投資產(chǎn)生諸多影響，雖然海外投資獲利較大，但是一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)其影響也更加嚴(yán)重，這都是投資者在進(jìn)行海外投資時(shí)需要慎重考慮和規(guī)避的。

二、我國國際投資保護(hù)的法律障礙

目前，我國海外投資保護(hù)立法的體系化程度并不高，我國企業(yè)在海外投資活動(dòng)中遇到爭端仍存在許多法律障礙，例如2012年平安訴比利時(shí)關(guān)于股權(quán)收購一案中我國被裁定為無管轄權(quán)，2014年北京城建訴也門機(jī)場(chǎng)建造一案中，我國企業(yè)遭遇了涉及間接征收的判定等糾紛。對(duì)于海外投資活動(dòng)，其法律障礙主要涉及投資主體身份，國際仲裁條款的適用以及對(duì)間接征收的判定等方面。

（一）投資主體的身份問題

我國國企的發(fā)展提高了相應(yīng)存量資產(chǎn)利用率，優(yōu)化了我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，在各個(gè)領(lǐng)域?yàn)槲覈?jīng)濟(jì)建設(shè)作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。但由于其國家對(duì)資本擁有所有權(quán)或控制權(quán)，有一定行政性的特點(diǎn)[6]，遇到海外投資爭端往往因投資者的身份問題被他國質(zhì)疑不適用相關(guān)協(xié)定，從而引起管轄異議。

在2014年北京城建訴也門關(guān)于機(jī)場(chǎng)建造一案上，北京城建以《華盛頓公約》為依據(jù)，因也門政府違反《中國與也門雙邊投資保護(hù)條約》，將其訴至ICSID。隨后，也門政府對(duì)仲裁庭提出司法管轄權(quán)異議，認(rèn)為北京城建由北京市人民政府獨(dú)資，受到國資委和黨委監(jiān)管，是具有政治目的，受國家控制的國有企業(yè)而非私人公司，其投資身份不適格因而不適用相關(guān)仲裁[7]?！度A盛頓公約》第二十五條第一款規(guī)定：“中心的管轄適用于締約國和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端，而該項(xiàng)爭端經(jīng)雙方書面同意提交給中心。且當(dāng)雙方表示同意后，不得單方面撤銷其同意?！倍本┏墙m然由中國政府投資，但其注冊(cè)成立完全合法，具有獨(dú)立的法人地位并同也門民航局簽訂了合法《工程承包合同》，并不存在瑕疵。且在《中國與也門雙邊投資保護(hù)條約》第四條規(guī)定，“國有化、征收或任何其他具有類似效果的措施”只有在同時(shí)符合以下約定的前提下，才能不被視為違反BIT[8]，即（I）該措施符合締約國的公共利益；（II）該措施通過“法定程序”而實(shí)施；（III）該措施是非歧視性的且（IV）應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。若所進(jìn)行的國家強(qiáng)制性征收違反以上的任何一個(gè)條件，則都會(huì)成立對(duì)該BIT的違反[9]。因而，也門政府通過軍隊(duì)暴力對(duì)工程項(xiàng)目“征收”這一行為如果判定為合法未違反BIT相關(guān)規(guī)定，顯然有悖于BIT意圖鼓勵(lì)外國投資資本流動(dòng)的宗旨，從而阻塞了海外資金的正常流轉(zhuǎn)。雖然最后仲裁判定北京城建勝訴，但國企投資者身份在對(duì)外投資中常常第一時(shí)間被他國提出不適用仲裁管轄質(zhì)疑、導(dǎo)致仲裁過程煩瑣漫長，造成我國國企在海外投資的極大不便。

再從國內(nèi)法律看來，我國國內(nèi)立法對(duì)“投資者”定義為其投資主體申請(qǐng)主要是“我國取得法人資格的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織；有資金來源；有技術(shù)人員、管理人員和經(jīng)營能力；有合作伙伴”。這樣看來，自然人則不在我國海外直接投資主體的考量范圍內(nèi)，這則同國際投資仲裁上“促進(jìn)私人投資資本在國際范圍內(nèi)的流動(dòng)”的內(nèi)容不一致。

（二）ICSID仲裁彈性大與我國相應(yīng)法律法規(guī)的不全面

ICSID設(shè)立①目前ICSID已有161名成員，屬于投資者與東道國爭端解決的最重要的多邊機(jī)制，具有極高的接受度。以來，其仲裁為所有簽約國提供了國際法方面解決爭議的適用模板，對(duì)維護(hù)國際間投資利益起到了較為突出的作用，但其也存在一些問題。例如由于仲裁法規(guī)中條款彈性過大，對(duì)于在各種仲裁中所出現(xiàn)的各種國際投資爭議，ICSID并沒有以成文的形式加以確定下來，也沒有裁定上以判例作為淵源的習(xí)慣[10]，這就造成了爭議點(diǎn)在法律上的不明確。此外，公約第四十二條第九款規(guī)定：“裁庭應(yīng)依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項(xiàng)爭端。如無此種協(xié)議，應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律，包括其關(guān)于沖突法規(guī)則以及可能使用的國際法規(guī)則?！贝艘?guī)定雖然規(guī)避了模糊適用所選法律帶來的不確定性，但是并沒有妥善地解決雙方的國內(nèi)法和國際法在實(shí)踐中優(yōu)先考慮適用哪個(gè)的問題[11]，這也就造成了在投資沖突中雙方對(duì)適用規(guī)定各執(zhí)一詞。

在我國海外投資國內(nèi)立法中，由于海外投資涉及國際與國內(nèi)兩大方面，其法規(guī)需要對(duì)多方面因素綜合考量，立法難度大，程序較為復(fù)雜。第一，目前我國尚未存在一個(gè)體系完整的海外投資法規(guī)，現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)僅由相關(guān)幾個(gè)部門分散訂立，缺乏統(tǒng)一性[12]；第二，我國國內(nèi)海外投資法律法規(guī)與國際相關(guān)規(guī)定聯(lián)系不緊密，協(xié)調(diào)性差，其規(guī)定對(duì)于海外投資中的部分突發(fā)性問題往往規(guī)定較為模糊，缺少完整系統(tǒng)的解釋，因此缺少磋商仲裁中的說服力；第三，我國在海外投資機(jī)構(gòu)上雖成立了中國出口信用保險(xiǎn)公司來支持我國企業(yè)投資者進(jìn)行海外投資并提供相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，但并沒有在雙邊協(xié)定上建立起類似美國一樣的相關(guān)代位權(quán)行使規(guī)定[13]，一旦發(fā)生投資風(fēng)險(xiǎn)往往難以上升到國家層面解決問題；最后，在實(shí)踐上我國相關(guān)立法分散，相關(guān)規(guī)定的形式變化往往也以內(nèi)部文件的形式下發(fā)，難以大范圍內(nèi)為人們所熟知，企業(yè)在進(jìn)行海外投資時(shí)對(duì)相關(guān)法規(guī)的不熟悉也影響到自身投資利益的實(shí)現(xiàn)。

（三）雙邊投資協(xié)定的局限：間接征收的判定

雙邊協(xié)定是海外投資者維護(hù)自身利益的重要依據(jù)之一，協(xié)定中對(duì)于間接征收的判定方面我國相關(guān)規(guī)定往往較為模糊，如中印BIT第五條第一款規(guī)定：“除非為了公共目的、遵循非歧視原則，并給予公平與公正補(bǔ)償，在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的來自任何締約方之投資者的投資不得被該締約國另一方實(shí)施國有化或征收，或被采取與國有化或征收具有等同效果的措施”。規(guī)定僅突出了公共目的，非歧視以及公平補(bǔ)償，并沒有具體性解釋，雖然可以廣泛適用但在具體投資活動(dòng)中則導(dǎo)致其在實(shí)踐上難以對(duì)各種形式的征收沖突形成具有針對(duì)性的分析依據(jù)[14]，對(duì)方可解釋空間大。這種局限性則導(dǎo)致了雙方容易在對(duì)間接征收的判定方面產(chǎn)生文意上的爭議，繼而在實(shí)務(wù)上影響乃至阻礙我國企業(yè)對(duì)海外投資國的合理訴訟。

以2012年平安訴比利時(shí)關(guān)于股權(quán)收購一案為例，本案爭議點(diǎn)在于繼2007至2008年期間，平安對(duì)富通股份收購后，比利時(shí)政府因雷曼兄弟危機(jī)引發(fā)全球金融性海嘯與荷蘭等國家執(zhí)行政策上對(duì)FBB公司股權(quán)的收購，導(dǎo)致平安集團(tuán)的投資完全被比利時(shí)政府“征用”[15]并且未得到相應(yīng)補(bǔ)償，而最終仲裁庭以“無管轄權(quán)”裁決駁回平安集團(tuán)的索賠請(qǐng)求。從本案例上看，平安集團(tuán)提出索賠要求源自比利時(shí)與中國政府于1986年生效的雙邊投資條約（1986BIT），而相應(yīng)管轄權(quán)的條款則是2009年新約中的相關(guān)條款，這樣就產(chǎn)生了關(guān)于國家間接征收適用新約與舊約之間的沖突。在我國所簽訂的雙邊協(xié)議中，往往在間接征收的相關(guān)概念界定上比較模糊，這也就導(dǎo)致了在實(shí)際投資中往往因?yàn)槟：龡l款而無法在各種情況下較好判定政府干涉與政治風(fēng)險(xiǎn)，影響投資者海外投資利益。

三、其他國家國際投資保護(hù)的理論支持與我國之比較

在海外投資保護(hù)的法律法規(guī)方面，西方發(fā)達(dá)國家進(jìn)入早，發(fā)展較為系統(tǒng)全面，對(duì)于切實(shí)有效保護(hù)我國投資主體的利益能夠起到一定的借鑒作用。在此我們以美國的雙邊海外投資保證制度和德、日的單邊海外投資保證制度為例。

（一）美國海外投資保險(xiǎn)制度(overseas investm ent insurance scheme)

作為第一海外投資大國，美國首先形成了較為完備的海外投資保險(xiǎn)制度[16]，即海外投資國家的政府因考慮到企業(yè)在海外投資所面對(duì)的政治風(fēng)險(xiǎn)，以保護(hù)本國利益為目的，采取通過相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)本國的投資者提供保證或保險(xiǎn)的措施，在投資者向國內(nèi)相應(yīng)投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)（海外私人投資公司）申請(qǐng)保險(xiǎn)后，倘若在投資中其所承保的政治風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生并且投資者為此遭受了損失，則可以通過國內(nèi)所承保的保險(xiǎn)公司對(duì)虧損進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹贫龋@同時(shí)也成為國際投資保護(hù)領(lǐng)域上的重要制度之一[17]。我國在相對(duì)應(yīng)方面則成立了出口信用保險(xiǎn)公司來在一定限度內(nèi)履行代位求償權(quán)，保障本國海外投資權(quán)益。這樣的方式從總體上考量避免了相應(yīng)機(jī)構(gòu)的權(quán)能重疊（之前由中國進(jìn)出口銀行和中國人民銀行共同承擔(dān)），有利于精簡程序、提高效率，更為便捷地集中領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)信息，促使風(fēng)險(xiǎn)最小化。但究其實(shí)務(wù)的處理上我國出口信用保險(xiǎn)公司制度仍存在部分缺陷。

首先在法律支撐上，美國的海外投資保險(xiǎn)制度由其《對(duì)外援助法》發(fā)展而來，旨在平衡國際國內(nèi)相關(guān)立法使其相互呼應(yīng)，既擴(kuò)大國內(nèi)立法在國際仲裁的效力，又強(qiáng)調(diào)國際法規(guī)在與本國法的結(jié)合，使得本國企業(yè)在海外“投資—利潤—回報(bào)”的運(yùn)作下能夠穩(wěn)定經(jīng)營，即使遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)也能夠通過BIT的前提行使代位求償權(quán)[18]，這樣的方式開創(chuàng)了投資保障的先路，切實(shí)保護(hù)本國利益。反之，我國尚不存在專門性質(zhì)的海外保險(xiǎn)法律，相關(guān)規(guī)則的不完善則容易導(dǎo)致我國涉外投資企業(yè)海外投資中出現(xiàn)投資爭端時(shí)，因沒有明確的國內(nèi)法規(guī)支持很難在仲裁上占據(jù)主動(dòng)地位。其次在承保方面，我國出口保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在海外保險(xiǎn)上承保比例僅5%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界平均比例的12%。究其原因，我國在保險(xiǎn)方式上不同于美國，而是采用市場(chǎng)業(yè)務(wù)批量辦理的統(tǒng)保的方式進(jìn)行，這樣雖然提高了效率，有利于風(fēng)險(xiǎn)分散，但對(duì)于企業(yè)來說，并不能通過其部分優(yōu)勢(shì)業(yè)務(wù)來發(fā)展海外市場(chǎng)，而往往市場(chǎng)上風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)一定程度上成正比，對(duì)企業(yè)中高風(fēng)險(xiǎn)的投資保險(xiǎn)力度不夠和保險(xiǎn)費(fèi)率較高的因素也就成為海外投資發(fā)展的掣肘。

（二）德、日的海外投資保險(xiǎn)制度

德、日的海外投資保險(xiǎn)制度由美國相應(yīng)制度演變而來，又具有自己的特色。聯(lián)邦德國于1959年以美國制度為模板形成了本國的海外投資保險(xiǎn)制度，其保險(xiǎn)業(yè)務(wù)交由兩家公司（委托普華永道和裕利安怡信用保險(xiǎn)公司）承保，區(qū)別于美國海外私人投資公司的全權(quán)負(fù)責(zé)。德國實(shí)際上的保險(xiǎn)申請(qǐng)批準(zhǔn)單位帶有一定公權(quán)力的性質(zhì)，為經(jīng)濟(jì)部、外交部與財(cái)政部聯(lián)合組成的委員會(huì)，普華永道和裕利安怡僅為受委托的具體執(zhí)行單位，負(fù)責(zé)處理投資保險(xiǎn)的諸如咨詢監(jiān)管和保險(xiǎn)等具體事務(wù)。此外，德國海外投資保險(xiǎn)制度與美國有所區(qū)別的地方還有其不憑借同他國簽訂的雙邊投資保證條約作為保險(xiǎn)前提，企業(yè)不必憑借國家間BIT的簽訂也可申請(qǐng)保險(xiǎn)，即實(shí)質(zhì)上為單邊海外投資保險(xiǎn)制度。日本同德國類似，也采用單邊海外投資保險(xiǎn)的方式，不將兩國間簽訂雙邊協(xié)議作為先決條件。在保險(xiǎn)簽批執(zhí)行上，其由政府通產(chǎn)省企業(yè)局負(fù)責(zé)簽批，由下屬長期運(yùn)輸科負(fù)責(zé)具體執(zhí)行事宜。區(qū)別于德國、美國均交由相應(yīng)公司進(jìn)行承保與執(zhí)行，日本在海外投資保護(hù)上由政府進(jìn)行控制，政府約束力更大，有利于對(duì)海外投資的集中管理，也更容易在投資糾紛解決中提高效率比，發(fā)揮政策優(yōu)勢(shì)。

結(jié)合德、日在投資保護(hù)實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，我國因?yàn)閲倚再|(zhì)的因素，作為海外投資的企業(yè)往往以國企居多且不同于資本主義國家“國企”多居于公眾衛(wèi)生服務(wù)部門的地位，我國國企往往以戰(zhàn)略、支柱產(chǎn)業(yè)為主。因而在投資保險(xiǎn)的實(shí)行上一方面應(yīng)高側(cè)重于政府的介入性（政府擁有最終決定權(quán)和代位求償權(quán)，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避并避免在遭遇政治因素沖突時(shí)企業(yè)處理能力有限所導(dǎo)致的利益損失）；另一方面，也可以借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，形成政府審批、單位執(zhí)行的模式，同時(shí)對(duì)執(zhí)行者進(jìn)行有效的監(jiān)管，促進(jìn)存量資本的流動(dòng)，助力我國企業(yè)海外投資市場(chǎng)的擴(kuò)張。

四、對(duì)完善我國海外投資保護(hù)體系的幾點(diǎn)看法

（一）雙邊投資協(xié)定中增加對(duì)國企投資身份的判定標(biāo)準(zhǔn)

雙邊投資協(xié)定是規(guī)制海外投資秩序的常用方式之一，其運(yùn)用廣泛且靈活多變。我國目前同他國所簽訂的協(xié)定大多集中于二十世紀(jì)八九十年代，在適用中難以同現(xiàn)如今的國際經(jīng)濟(jì)局勢(shì)相協(xié)調(diào)。如ICSID的 Broches標(biāo)準(zhǔn)在對(duì)于國企投資者身份判定上所適用的“商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)”中認(rèn)為“國企投資者若是作為政府代理人或履行政府職能，則其投資仲裁申請(qǐng)會(huì)被拒絕，反之則會(huì)被接受”[19]，這樣明顯留下了仲裁中對(duì)國企身份進(jìn)行質(zhì)疑的余地。我國國企作為投資者，與西方國家的海外投資主體有所差異，對(duì)此更新雙邊投資協(xié)定，在其中增加對(duì)國企投資身份的判定標(biāo)準(zhǔn)不妨是一種方法。我們可以借鑒其他國家雙邊協(xié)定中對(duì)投資者定義的解釋，如美國雙邊投資協(xié)定中對(duì)投資者定義為“只要實(shí)際從事商業(yè)活動(dòng)就構(gòu)成協(xié)定中所稱的企業(yè)，而不依據(jù)企業(yè)所有者的名稱和性質(zhì)，企業(yè)是否盈利以及企業(yè)所采取何種法律或組織形式”。這樣，通過“投資者身份不應(yīng)該以其所有制來判斷，而是要依據(jù)其是否開展商事活動(dòng)來判斷”這一理念[20]，來明確協(xié)議中對(duì)國企身份的界定，可避免在投資爭議中因?qū)笊矸莸馁|(zhì)疑而產(chǎn)生的不利解釋，也益于促進(jìn)我國國企海外投資資本的范圍流動(dòng)。

同時(shí)，在確定國企投資者身份的相關(guān)條款時(shí)不宜將其規(guī)定得過于狹窄，以美國2012投資協(xié)定范本第二條第二款規(guī)定為例，其文書中“被授予政府職權(quán)”（government authority）包括以立法授予、政府命令、指令將政府職權(quán)轉(zhuǎn)交給國企、個(gè)人等情形，同時(shí)也參考TPP中的條款中“監(jiān)管、行政或其他政府職權(quán)”包括“征收、發(fā)放許可、批準(zhǔn)商業(yè)交易，或?qū)嵭信漕~、課以費(fèi)用和其他規(guī)費(fèi)的權(quán)力”[21]。通過解釋政府、企業(yè)一定范圍的動(dòng)態(tài)行為來確定國企投資者身份，避免機(jī)械地對(duì)待其身份適用上的問題，此舉也有利于通過與他國協(xié)商達(dá)成承認(rèn)國企投資者在國際投資上正當(dāng)?shù)匚坏暮弦?。并且，通過完善相關(guān)雙邊投資協(xié)定與法律法規(guī)也有利于為投資爭議中的指定協(xié)定提供法理支撐，使我國在海外投資仲裁中掌握主動(dòng)權(quán)。

（二）明確間接征收的界限

較之于西方國家全面的海外投資法規(guī)體系，目前我國尚沒有形成一個(gè)完備的海外投資保護(hù)的法律體系，這樣的現(xiàn)狀明顯成為我國保護(hù)海外投資對(duì)策上的短板，繼而影響到我國投資者對(duì)外投資經(jīng)營的利益。對(duì)此，我們應(yīng)根據(jù)近年來我國在海外投資實(shí)踐中所面對(duì)的熱點(diǎn)問題與國家安全，國家政策，外匯管理，海外監(jiān)管，投資保險(xiǎn)等多個(gè)方面提出針對(duì)性解決措施，例如間接征收問題，從上述平安訴比利時(shí)關(guān)于股權(quán)收購一案上看，我國在雙邊協(xié)定與海外投資相關(guān)法規(guī)中對(duì)于間接征收的相關(guān)條款界定不清晰，在對(duì)間接征收的判定上，在大多協(xié)定中我們一般把它定義為“等同于征收”，如1986年中—比BIT中第十條第三款規(guī)定：“有關(guān)征收、國有化或其他類似措施的補(bǔ)償額的爭議，可按投資者的選擇”[22]來進(jìn)行仲裁或提交一方國內(nèi)司法解決，而對(duì)征收定義根據(jù)第四條可以看出其范圍限制在依法、非歧視性和補(bǔ)償規(guī)定中。這樣以征收和其他措施來定義間接征收往往令投資主體在投資沖突的仲裁中處于劣勢(shì)，增加解釋成本。針對(duì)此種情況，在相關(guān)立法上清楚確定間接征收的定義，例如根據(jù)不同個(gè)案可依照判例的形式對(duì)不同情況下間接征收附以不同的情況說明[23]，來具體劃分間接征收的范圍與判定標(biāo)準(zhǔn)，通過兜底性條款對(duì)間接征收形成一定彈性的判斷標(biāo)準(zhǔn)[24]，達(dá)到個(gè)案平衡，這樣我國在海外投資仲裁中產(chǎn)生的熱點(diǎn)問題爭議上就“有法可依”，能夠更好地保護(hù)投資者海外合法權(quán)益。再者，在海外仲裁中，投資主體應(yīng)根據(jù)不同的國家靈活運(yùn)用ICSID進(jìn)行仲裁，在面對(duì)發(fā)達(dá)國家是限制ICSID管轄權(quán)，面對(duì)發(fā)展中國家時(shí)合理擴(kuò)大ICSID管轄[25]，以最大化保護(hù)本國利益。海外投資的相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)圍繞海外投資前期資格審查、可行性研究，投資中后期的項(xiàng)目與財(cái)務(wù)監(jiān)管作出明確的規(guī)定。通過科學(xué)的審查準(zhǔn)入方式使更多具有資質(zhì)有實(shí)力的企業(yè)進(jìn)入海外投資，不僅可以提高我國海外投資水平，增強(qiáng)我國投資實(shí)力，而且能夠促進(jìn)企業(yè)在海外投資糾紛解決方面的專業(yè)性發(fā)展，繼而促使企業(yè)在投資爭議中占據(jù)主導(dǎo)優(yōu)勢(shì)，保障其海外投資合法收益。最后，應(yīng)避免立法過程中條款定義的過于寬泛，通過對(duì)相關(guān)規(guī)定的制定上采用精確的措辭進(jìn)行定義，來防止因條款模糊所導(dǎo)致不合理爭議的產(chǎn)生。

（三）修訂不適時(shí)的雙邊投資協(xié)定

我國從實(shí)行改革開放到“一帶一路”的提出，目前已經(jīng)同一百三十余個(gè)國家地區(qū)簽訂了雙邊投資協(xié)定，從整體上看這些協(xié)定大部分都是于20世紀(jì)80年代以改革開放、吸引發(fā)達(dá)國家的外商來華投資的名義所簽訂的。而我國發(fā)展到現(xiàn)在，隨著生產(chǎn)力的豐富，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)也不僅限于“引進(jìn)來”而是更加放眼于強(qiáng)調(diào)“走出去”，雖然在21世紀(jì)初我國對(duì)部分協(xié)定有所修改，但就目前的背景下，僅著重引入的BITs顯然不適合我國當(dāng)前發(fā)展的現(xiàn)狀，也無法作為我國企業(yè)在當(dāng)今海外投資仲裁中有力的法律依據(jù)支持。如在“平安訴比利時(shí)”一案[26]中，我國雖同比利時(shí)于2009年修訂了雙邊保護(hù)協(xié)定，但協(xié)定更新的滯后仍導(dǎo)致仲裁上被裁定新協(xié)定并不適合條約生效前已經(jīng)進(jìn)行了的仲裁爭端。

對(duì)此，我國應(yīng)以企業(yè)出口信用投資為側(cè)重點(diǎn)，對(duì)目前不符合實(shí)事的雙邊協(xié)定與相關(guān)國家重新商榷；加快同未與我國簽訂雙邊協(xié)定的國家的簽約進(jìn)度，不僅同發(fā)達(dá)國家簽署協(xié)議，更需要同亞非、中東、拉美地區(qū)的發(fā)展中國家簽署協(xié)議，擴(kuò)大雙邊協(xié)定簽約國的范圍；在保護(hù)國民利益的同時(shí)通過對(duì)外援助建設(shè)來提高我國的國際影響力。同時(shí)在新的協(xié)定簽訂過程中，一是就實(shí)際要求在國企主體、國民待遇以及非歧視待遇[27]等問題方面適當(dāng)進(jìn)行條文更改，規(guī)避政治因素造成的當(dāng)?shù)貒谢魇张c不當(dāng)損失等問題，二是針對(duì)西方“去中國化”傾向而采取的部分貿(mào)易壁壘，應(yīng)及時(shí)完善相關(guān)的貿(mào)易壁壘調(diào)查模式[28]并以成文法的形式形成法律支持，在企業(yè)投資遇到不合理征收等問題時(shí)，針對(duì)不同壁壘進(jìn)行對(duì)應(yīng)的反制措施，尋求國內(nèi)法律支持與國家保護(hù)。因此，將我國2004年所設(shè)立的國別投資經(jīng)營障礙報(bào)告制度以及商務(wù)部《對(duì)外貿(mào)易壁壘調(diào)查暫行規(guī)則》[29]上升為法律制度，對(duì)我國海外投資保護(hù)法治體系的建設(shè)和對(duì)企業(yè)的海外保護(hù)，均是一步巨大的跨越。

（四）根據(jù)國家特色進(jìn)行合理解釋

完善國內(nèi)法方面有關(guān)海外投資保護(hù)的相關(guān)法規(guī)，使我國國際投資保護(hù)在國內(nèi)法方面有法可依，投資者可通過事先對(duì)相關(guān)條例的學(xué)習(xí)來預(yù)防產(chǎn)生爭議時(shí)維權(quán)困境的發(fā)生，同時(shí)，海外投資保護(hù)立法在參照國外成熟經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)也應(yīng)該針對(duì)國情具體分析，切忌搞“一刀切”“拿來主義”等，我國作為社會(huì)主義國家，在國情等許多方面具有自己的特殊性，因?yàn)槟承┰蛞矔?huì)受到某些國家的不合理質(zhì)疑與裁決。強(qiáng)化國內(nèi)相關(guān)立法，將成熟的國內(nèi)法經(jīng)驗(yàn)與國際法相結(jié)合，盡量避免國際仲裁中對(duì)我國國企不利的情況，在海外投資爭議事項(xiàng)的處理上創(chuàng)立“中國經(jīng)驗(yàn)”，能夠保護(hù)我國企業(yè)的合法利益。例如北京城建訴也門一案中，我國在仲裁中依照Broches標(biāo)準(zhǔn)對(duì)投資主體身份的解釋，最終為ICSID所采納，此案的勝訴不僅保護(hù)了企業(yè)的合法利益，增強(qiáng)了我國企業(yè)面對(duì)投資仲裁的信心，也為相關(guān)企業(yè)處理投資爭端提供了經(jīng)驗(yàn)。

又如在國際仲裁條款中的“岔路口條款”和“禁止掉頭條款”[30]，在《中國—烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定》中規(guī)定，在爭端仲裁解決中一方可以提出投資主體在仲裁提交之前，應(yīng)當(dāng)用盡當(dāng)?shù)貒煞ㄒ?guī)所規(guī)定的行政復(fù)議程序。如果投資主體已將該爭議提交給其中一方有管轄權(quán)的法院或交于國際仲裁，其選擇應(yīng)當(dāng)是終局的。這樣的條款雖然在規(guī)定上要求窮盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)手段，保障了投資主體在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行投資時(shí)的權(quán)益維護(hù)途徑，但倘若不分情況的一并訴諸所有的救濟(jì)措施，顯然增加了企業(yè)的機(jī)會(huì)成本[31]，造成大量時(shí)間成本的損失和人力資源的浪費(fèi)。并且“維權(quán)企業(yè)一旦選擇則無法變更”的規(guī)定也容易造成維權(quán)過程中因過失而造成的錯(cuò)誤成本增加。由于我國特有的情況以及對(duì)外投資量近年來逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)，以前的國際仲裁條款并沒有充分考量我國在國際投資中發(fā)展的訴求，對(duì)此，在協(xié)定簽訂中我們應(yīng)當(dāng)改變“防御型”的爭端處理模式，轉(zhuǎn)而主動(dòng)挖掘目前協(xié)定中對(duì)我國不利的條款，積極處理并結(jié)合我國特色制定新的附加條款，使得“協(xié)定”與我國在國際商事參與上相吻合，避免不利條款對(duì)我國企業(yè)投資造成的阻礙。

經(jīng)濟(jì)全球化是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展主流趨勢(shì)，伴隨著各種國際經(jīng)濟(jì)組織的影響，跨國投資在當(dāng)前國際資本流動(dòng)中發(fā)揮著很大作用。我國在進(jìn)行國內(nèi)相關(guān)法制建設(shè)的同時(shí)，也要迎合國際趨勢(shì)充分運(yùn)用國際多邊條約解決海外爭端，推動(dòng)海外投資的建設(shè)發(fā)展。

五、結(jié) 論

海外投資在經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢(shì)的影響下已成為世界范圍內(nèi)資金流動(dòng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要手段之一。我國作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體，海外投資不僅是促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)增長，拉動(dòng)內(nèi)需增長的需要，更是彰顯大國責(zé)任，提高國際地位與自身競爭力的重要表現(xiàn)。目前，我國在對(duì)外投資保護(hù)的法律法規(guī)建設(shè)上仍存在一定的立法空白，面對(duì)投資糾紛缺少體系完備的規(guī)定，國際投資的爭議處理中我國投資主體處于被動(dòng)的現(xiàn)狀等問題仍大量存在。對(duì)此，制定科學(xué)完備的海外投資保護(hù)法律體系，積極運(yùn)用雙邊、多邊國際條約保護(hù)企業(yè)自身的合法利益，尋求具有中國特色的處理辦法顯得尤為重要。在有利于解決本國投資者海外爭端，保障其合法利益并維護(hù)我國海外投資穩(wěn)定發(fā)展的同時(shí)，國家和投資主體對(duì)海外投資保護(hù)軌制的探索，也能夠?yàn)槠渌麖V大發(fā)展中國家的國際投資貿(mào)易活動(dòng)提供“中國經(jīng)驗(yàn)”，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。