袁永華

摘要：經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，廣告服務(wù)合同糾紛持續(xù)不斷發(fā)生。探索廣告服務(wù)合同的特點(diǎn)與違約行為，特別是廣告服務(wù)合同根本違約行為判定標(biāo)準(zhǔn)，全方位思考根本違約的考量因素，對廣告服務(wù)合同的履行，避免根本違約導(dǎo)致的合同糾紛，無疑具有非常現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：廣告服務(wù)合同;違約;根本違約

案情：某年1月14日，甲公司作為乙方與甲方商貿(mào)公司簽訂《廣告合同》一份，合同主要內(nèi)容為：乙方擁有某衛(wèi)視頻道一欄目所有包括但不限于冠名權(quán)、特約播放權(quán)、貼片廣告（部分）時(shí)段等的經(jīng)營權(quán);甲方為擴(kuò)大商業(yè)知名度擬通過該欄目進(jìn)行廣告宣傳;雙方合同就合作期限，首播和重播，每期節(jié)目廣告時(shí)段。播出時(shí)長次，廣告語，合同總費(fèi)用和4次分期支付數(shù)額，違約責(zé)任等達(dá)成一致。合同簽訂后，商貿(mào)公司向甲公司交納了首筆費(fèi)用。甲公司在第一階段播放了相應(yīng)廣告。商貿(mào)公司未按合同約定支付甲公司第二筆費(fèi)用，甲公司遂于次日起停播了商貿(mào)公司的廣告。并起訴要求商貿(mào)公司支付違約賠償金，解除合同，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。商貿(mào)公司答辯稱：對實(shí)際播出廣告的時(shí)間期間無異議，但提出甲公司沒有按約定播出廣告，且存在漏播、少播現(xiàn)象。甲公司違約在先，商貿(mào)公司行使不安抗辯權(quán)。要求法院駁回甲公司訴訟請求。一審法院判決認(rèn)定：商貿(mào)公司未按合同約定于向甲公司支付第二筆廣告費(fèi)，已構(gòu)成違約。商貿(mào)公司以甲公司存在漏播、少播現(xiàn)象故其行使不安抗辯權(quán)的辨稱因無證據(jù)證明，理由不能成立。商貿(mào)公司的抗辯意見也不符合合同法所規(guī)定的行使不安抗辯權(quán)的情形。一審敗訴后，商貿(mào)公司不服一審法院上述民事判決，提起上訴。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

上述合同訴訟的為一起典型的廣告發(fā)布服務(wù)合同糾紛，因一方當(dāng)事人的根本違約導(dǎo)致訴訟發(fā)生。該糾紛的發(fā)生具有一定代表性。

一、廣告服務(wù)合同及其特點(diǎn)

廣告服務(wù)合同是廣告經(jīng)營者或、發(fā)布者與廣告主之間對制作、播放廣告的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、形式、違約責(zé)任等有關(guān)事項(xiàng)意思表示一致的行為。相對于一般服務(wù)合同，廣告服務(wù)合同具有4個(gè)特點(diǎn)：

第一，提供廣告服務(wù)一方主體特定，主要是廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者，單位服務(wù)企業(yè)必須依法登記注冊。一般服務(wù)合同沒有限制性要求。上述案例中原告為發(fā)布者，具備衛(wèi)視頻道廣告發(fā)布的資質(zhì)。

第二，廣告服務(wù)合同涉及的廣告內(nèi)容法律限制較多。不得出現(xiàn)廣告法第九條，第十條禁止情形，不得貶低其他經(jīng)營者商品或服務(wù)。同時(shí)，特殊商品如藥品、食品、酒類、煙草類廣告還必須符合禁止性規(guī)定。一般服務(wù)合同僅有內(nèi)容合法性限制。廣告服務(wù)合同應(yīng)以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

第三，對廣告服務(wù)合同所涉及的宣傳對象（產(chǎn)品或服務(wù)）的表述內(nèi)容必須真實(shí)，不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容。

第五，廣告服務(wù)合同的形式法定。一般服務(wù)合同可以是口頭形式，也可以是書面形式。但廣告服務(wù)合同應(yīng)為書面形式的 （《廣告法》第20條）。上述案例中當(dāng)事人雙方之間的合同采用的是書面形式。

第六，廣告服務(wù)合同直接目的是信息傳遞。信息傳遞的效果通過及時(shí)性、收視收聽（閱讀）率以及知名度和美譽(yù)度體現(xiàn)。最終目的是追求商品和服務(wù)的銷售額。

二、合同根本違約的判定標(biāo)準(zhǔn)

無論哪一類合同，當(dāng)事人簽訂合同的的終極目的和全部意義不在于合同訂立過程如何規(guī)范，合同文本如何完善，而在于履行。但在現(xiàn)實(shí)中，合同履行又難免受到主客觀因素影響，導(dǎo)致合同違約。

我國民法典將合同違約形態(tài)分為預(yù)期違約與實(shí)際違約兩種，并規(guī)定了合同的解除條件。法學(xué)理論上按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，按照民法理論，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實(shí)際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西” 即為根本違約。

我國《民法典》所稱的不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即為根本違約。發(fā)生根本違約后，守約方就有權(quán)利去終止其在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)，向違約方提出索賠，并擁有解除合同的選擇權(quán)。如果僅發(fā)生一般違約行為，因該行為對守約方期待利益的損害沒有預(yù)期的嚴(yán)重，守約方無權(quán)單方提出解除合同的請求，但有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

三、廣告服務(wù)合同根本違約的考量原則

合同違約行為是否屬于根本違約，實(shí)踐中普遍遵循的是一方當(dāng)事人“重大違約”或“實(shí)質(zhì)不履行”。筆者認(rèn)為，廣告服務(wù)合同違約當(dāng)事人是否構(gòu)成“重大違約”，應(yīng)根據(jù)合同違約的具體情況進(jìn)行裁量。判定廣告服務(wù)合同當(dāng)事人的違約行為的后果是否重大，筆者以為，一般可以考量以下幾種因素：

1、比例原則。即廣告服務(wù)合同違約部分的金額與整個(gè)合同之間的比例。如果違約部分金額占全部合同金額的大部分，違約結(jié)果對守約方影響巨大，應(yīng)該認(rèn)定為構(gòu)成根本違約。上述案例中，商貿(mào)公司應(yīng)分4次支付廣告服務(wù)費(fèi)，僅支付一次，違約金額占四分之三。

2、重要性原則。廣告服務(wù)合同違約部分對合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的影響程度，在某些服務(wù)合同中，盡管違約部分的價(jià)值并不高，但對合同的實(shí)現(xiàn)有著重大的影響，如某廣告服務(wù)合同中，客戶特別約定，在特定節(jié)日應(yīng)發(fā)布其商品或服務(wù)方打折信息。該節(jié)日的打折信息所產(chǎn)生的銷售量對廣告主影響巨大，這種情況下，廣告發(fā)布者的違約行為，也可以認(rèn)為構(gòu)成根本違約。

3、時(shí)效性原則。廣告服務(wù)合同發(fā)生遲延履行時(shí)，一般對雙方影響不大。但某些特殊商品或服務(wù)，廣告發(fā)布及時(shí)性對合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的影響程度往往是決定性的。如時(shí)令性強(qiáng)的商品或服務(wù)，鮮活產(chǎn)品之類，廣告發(fā)布遲延往往使廣告主無法實(shí)現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)。

4、非逆轉(zhuǎn)原則。廣告服務(wù)合同違約的后果及損害不可逆轉(zhuǎn)，后續(xù)履約無法補(bǔ)救，構(gòu)成根本違約。反之，即使違約行為性質(zhì)是嚴(yán)重的，但如果后續(xù)補(bǔ)救措施可以換回部分損失或大部分損失，這種違約行為造成的后果可以部分或全部逆轉(zhuǎn)，它并不構(gòu)成根本違約。上述案例中，甲方商貿(mào)公司拒絕后續(xù)支付廣告發(fā)布費(fèi)用，導(dǎo)致廣告經(jīng)營者后續(xù)時(shí)間段的廣告發(fā)布難以及時(shí)填補(bǔ)，造成較大損失。

5、預(yù)見性原則。廣告服務(wù)合同根本違約造成的損失或后果，必須是廣告服務(wù)合同違約方在訂立合同時(shí)，可以或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的，這是廣告服務(wù)合同根本違約的主觀要件。顯而易見，上述案例中，商貿(mào)公司在訂立合同時(shí)應(yīng)該能預(yù)見到己方違約肯定會(huì)給對方造成較大經(jīng)濟(jì)損失，但在沒有證據(jù)證明對方違約的情形下，違法行使不安抗辯權(quán)，導(dǎo)致了損失的實(shí)際發(fā)生。

參考文獻(xiàn)

[1] 論CISG的根本違約制度[J]. 鄒國勇，陳曼莉.理論月刊.2012（07）.

（湖北三峽職業(yè)技術(shù)學(xué)院）