論我國地方立法中設(shè)定行政處罰存在的問題及對(duì)策

呂東鋒， 羅江山

(東華理工大學(xué) 文法學(xué)院，江西 南昌330013)

行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為(1)《中華人民共和國行政處罰法》(2021年修訂)第二條。。由于行政處罰是一種以懲罰相對(duì)人違反行政法規(guī)定為目的，具有制裁性的“不安全”的具體行政行為，因此《中華人民共和國行政處罰法》(2)《中華人民共和國行政處罰法》目前存在兩個(gè)版本，即1996年頒布實(shí)施并于2017年修訂的現(xiàn)行有效的版本和2021年1月22日修訂，2021年7月15日施行的版本。本文中有關(guān)問題會(huì)分別使用不同版本加以論述。(以下簡稱《行政處罰法》)對(duì)地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限以“限權(quán)”的方式進(jìn)行嚴(yán)加控制。起初，從避免權(quán)力濫用的角度考慮，立法規(guī)定僅由中央層面的立法來把控調(diào)整社會(huì)關(guān)系，賦予地方立法可以規(guī)定懲罰措施以滿足地方社會(huì)治理的需求，實(shí)踐證明這種設(shè)計(jì)卻相對(duì)忽視了地方立法對(duì)社會(huì)治理實(shí)際需求的呼應(yīng)(3)《行政處罰法》(1996年)第11條第2款、《行政強(qiáng)制法》(2011年)第11條，突出體現(xiàn)了中央立法對(duì)處罰、強(qiáng)制手段的高度壟斷，一方面，是為了防止濫設(shè)，保護(hù)公民基本權(quán)利；另一方面，也預(yù)設(shè)了中央立法能夠?qū)Φ胤叫枨蟮耐耆巳缰刚?，中央立法?guī)定的制度、措施與法律手段，以及留給地方立法規(guī)定的法律手段，足以滿足地方治理的訴求。參見余凌云.地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”相關(guān)修改[J].清華法學(xué)，2019，13(2)：149-163。。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，社會(huì)關(guān)系呈現(xiàn)復(fù)雜性和多元化的特點(diǎn)，作為地方立法機(jī)關(guān)制定行政處罰的主要依據(jù)，《行政處罰法》最初確立的立法理念以及現(xiàn)行的具體條文都呈現(xiàn)了相對(duì)的滯后性。

1 我國地方立法中行政處罰設(shè)定的立法現(xiàn)狀

“據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1996年《行政處罰法》出臺(tái)前的近10年內(nèi)，我國頒布的280余個(gè)法律中有202個(gè)法律在法律責(zé)任的部分規(guī)定了行政處罰，除此之外，還有800多個(gè)行政法規(guī)、4 000多個(gè)地方性法規(guī)的規(guī)定涉及行政處罰?！盵1]在現(xiàn)行的《行政處罰法》頒布之前，不僅法律法規(guī)或者其授權(quán)的行政主體可以設(shè)定行政處罰，其他未獲得授權(quán)的行政主體也可以對(duì)行政處罰種類進(jìn)行設(shè)定，行政處罰設(shè)定權(quán)存在一定的混亂現(xiàn)象。

為了規(guī)制行政主體隨意設(shè)定行政處罰的現(xiàn)象，也為了更好地規(guī)范行政處罰設(shè)定權(quán)，《行政處罰法》對(duì)行政處罰的種類和設(shè)定進(jìn)行了明確的規(guī)定(4)《行政處罰法》(2021年修訂)第十、十一、十二、十三、十四條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰且限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定；行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。，具體如表1所示。

表1 行政處罰種類及設(shè)定權(quán)限

從表1可以看出，對(duì)法律和行政法規(guī)而言，地方性法規(guī)和規(guī)章可以設(shè)定行政處罰種類的權(quán)限相對(duì)較小，基本上集中于警告和一定數(shù)量的罰款等行政處罰。然而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，具有地方立法權(quán)的主體在行使《行政處罰法》所規(guī)定的權(quán)限中產(chǎn)生了諸多問題。

2 地方立法中設(shè)定行政處罰存在的主要問題

2.1 地方立法抄襲上位法

“重復(fù)立法也被稱為立法抄襲，指地方立法機(jī)關(guān)在制定地方性法規(guī)或政府規(guī)章時(shí)，對(duì)上位法已經(jīng)制定的法律法規(guī)，不經(jīng)任何改動(dòng)或者少量改動(dòng)非實(shí)質(zhì)性的文字后，直接照搬或者雜糅后照抄到地方立法中。”[2]隨著地方立法主體的擴(kuò)容，作為執(zhí)行性立法存在的地方立法逐漸增多。根據(jù)2021年修訂的《行政處罰法》第十二條第二款和第十四條第一款的規(guī)定，地方立法在上位法對(duì)違法行為已經(jīng)做出行政處罰規(guī)定的基礎(chǔ)上，有權(quán)對(duì)上位法做出更為詳細(xì)的和更具可操作性的規(guī)定。盡管法律賦予了地方立法對(duì)上位法已經(jīng)做出的行政處罰可以進(jìn)行“具體化”的權(quán)限，但實(shí)踐中許多地方立法多采取替換主體名稱或者照搬上位法等方式進(jìn)行重復(fù)立法。雖然地方立法遵循了上位法設(shè)定的立法權(quán)限，保持與上位法在內(nèi)容上的“一一對(duì)應(yīng)”，卻使地方立法喪失了應(yīng)有的地方特色和靈活性特點(diǎn)，未能結(jié)合地方實(shí)際社會(huì)治理需求設(shè)定行政處罰種類。例如，《自然保護(hù)區(qū)條例》(2017)第三十五條就違反本條例規(guī)定的單位和個(gè)人的行政處罰進(jìn)行了明確的規(guī)定。而2017年甘肅祁連山在修訂《國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》時(shí)，就《自然保護(hù)區(qū)條例》(2017)第三十五條所列的相同違法行為，在沒改變上位法規(guī)定的行政處罰種類、行為、幅度的同時(shí)，通過替換主體名稱的方式，規(guī)定由省林業(yè)行政主管部門或者管理局對(duì)違反本條例規(guī)定的單位和個(gè)人給予沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和罰款的行政處罰(5)《甘肅祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》第二十四條，違反本條例規(guī)定，在保護(hù)區(qū)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動(dòng)的單位和個(gè)人，除可以依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定給予處罰外，由省林業(yè)行政主管部門或者管理局沒收違法所得，責(zé)令停止違法行為，限期恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施；對(duì)保護(hù)區(qū)造成破壞的，可以處以三百元以上一萬元以下的罰款。。為方便對(duì)比分析，這種設(shè)定行政處罰重復(fù)上位法的現(xiàn)象，本文將其歸納如表2所示。

2.2 突破《行政處罰法》規(guī)定的創(chuàng)設(shè)權(quán)限

特色是指一個(gè)事物或者一種事物在風(fēng)格和形式上顯著區(qū)別于其他相似或相同的事物，其意味著創(chuàng)新性、獨(dú)特性和突破性。有學(xué)者認(rèn)為，可以把是否具有特色作為判斷地方立法活力、質(zhì)量好壞和檢驗(yàn)地方立法機(jī)關(guān)立法能力高低的標(biāo)準(zhǔn)[3]。但是，根據(jù)《行政處罰法》(2021)第十二條第一款和第十三條第二款規(guī)定，警告和罰款作為地方治理違法行為常用的行政處罰手段，隨著人民收入水平的提高以及社會(huì)環(huán)境的不斷變化，已經(jīng)難以像《行政處罰法》頒布之初起到有效的規(guī)制和威懾作用了。這不僅使得地方立法設(shè)定行政處罰種類的創(chuàng)新性不突出，無法有效遏制新型違法行為，而且使得地方立法空間狹小，難以突出地方特色。

表2 地方立法機(jī)關(guān)重復(fù)上位法設(shè)定行政處罰的情形

因此，部分地方立法機(jī)關(guān)為了應(yīng)對(duì)新型違法行為以及進(jìn)一步突出自身立法特色，突破《行政處罰法》(2021年修訂)第九條第六項(xiàng)“法律、行政法規(guī)可以設(shè)定其他行政處罰”所規(guī)定的權(quán)限，自行創(chuàng)設(shè)符合地方治理實(shí)際需求的行政處罰措施。例如，《宜春市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》(2020年)第四十三條就《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》(2017年修訂)第三十四條第六項(xiàng)(6)《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》(2017年修訂)第三十四條第六項(xiàng)，運(yùn)輸液體、散裝貨物不做密封、包扎、覆蓋，造成泄漏、遺撒的，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或其委托的單位除責(zé)令其糾正違法行為、采取其他補(bǔ)救措施外，可以并處警告、罰款。的違法行為，規(guī)定除可以由城市市容和環(huán)境衛(wèi)生主管部門罰款外，還可以在其拒不改正的情況下，禁止車輛在道路上行駛。在上位法沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，《萍鄉(xiāng)市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》(2019年)第四十八條規(guī)定，設(shè)定了“拒絕履行行政處罰決定或者一年以內(nèi)受到同類行政處罰三次以上的，其違法信息應(yīng)當(dāng)納入行業(yè)監(jiān)管體系和社會(huì)信用體系”的處罰手段。而“禁止車輛在道路上行駛以及將違法信息納入監(jiān)管體系和社會(huì)信用體系”的處罰措施，既不屬于《行政處罰法》授權(quán)地方立法可以設(shè)定的行政處罰，也不屬于其上位法已經(jīng)規(guī)定的處罰措施(7)認(rèn)定“禁止車輛在道路上行駛、將違法信息納入監(jiān)管體系和社會(huì)信用體系”不屬于《行政處罰法》授權(quán)地方立法可以設(shè)定的行政處罰的原因：第一，《行政處罰法》采用名稱列舉的具體表述方式規(guī)定處罰種類，二者并不在列舉的范圍之內(nèi)；第二，“限制開展經(jīng)營活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉或者限制從業(yè)”針對(duì)的處罰對(duì)象是從事違法生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而“禁止車輛在道路上行駛”所針對(duì)的處罰對(duì)象并不如此。。盡管從社會(huì)治理的實(shí)際效果來看，這種新型的處罰手段可能更有效地實(shí)現(xiàn)地方治理需求，但卻是以突破《行政處罰法》設(shè)定的權(quán)限為代價(jià)。隨著全面依法治國的深入推進(jìn)，這些行之有效的行政處罰措施也面臨著“違法”的尷尬境遇。

2.3 對(duì)處罰種類的運(yùn)用不平衡

“實(shí)施”是法律生命力的體現(xiàn)[4]。雖然根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，地方立法可以設(shè)定聲譽(yù)罰、資格罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰等處罰措施，但地方立法依據(jù)其上位法等相關(guān)法律制定的規(guī)定，所適用的處罰方式仍主要集中于罰款這種行政處罰。如圖1所示(8)2021年4月13日，根據(jù)國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫的信息，對(duì)2020年4月1日至2021年4月1日公布的現(xiàn)行有效的省級(jí)地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，共計(jì)1 204部。其中，有2部重復(fù)，1部未能查看到最新修改內(nèi)容，另有139部或沒有設(shè)定處罰方式，或使用遵循其上位法規(guī)定，抑或是采用行政處分、民事責(zé)任、刑事責(zé)任等方式設(shè)定責(zé)任承擔(dān)。因此，該圖主要以882部地方性法規(guī)為研究對(duì)象，通過定量分析法，分析地方立法設(shè)定各類行政處罰的比例。：

圖1 地方立法設(shè)定行政處罰方式情況統(tǒng)計(jì)(2020.4.1—2021.4.1)

通過分析圖1，我們可以看出地方立法對(duì)《行政處罰法》賦予的處罰方式的運(yùn)用具有較為明顯的傾向性。在882部地方性法規(guī)中，834部適用罰款，426部適用沒收違法所得或非法財(cái)物，343部適用警告、通報(bào)批評(píng)，199部適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，197部適用暫扣或吊銷許可證件。其中，罰款的適用率高達(dá)90%以上，警告和沒收違法所得或非法財(cái)物的適用率分別為39%和48%，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和暫扣或吊銷許可證件的適用率僅為22%。雖然，相較于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和暫扣或吊銷許可證件，警告的適用率略高，但其通常并不單獨(dú)適用，而是在警告的同時(shí)“并處罰款”。盡管《行政處罰法》規(guī)定了地方立法還可以設(shè)定申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰等處罰措施，但其在制定相關(guān)規(guī)定時(shí)，仍然偏重于財(cái)產(chǎn)罰，尤其是罰款。罰款這一常用的處罰方式，正逐步成為普通民眾不可忍受之痛(9)據(jù)媒體報(bào)道，山東一名貨車司機(jī)被判定超重但投訴無門，最終不得不割傷左臂自殘才被允許復(fù)磅換回公道；在河北，一貨車司機(jī)因定位系統(tǒng)掉線被處以扣車、罰款處罰而自殺身亡；廣東佛山，一高速岔路口因標(biāo)線設(shè)置不合理導(dǎo)致累計(jì)幾十萬車主違章，被網(wǎng)友戲稱為“印鈔機(jī)路口”。參見郝嫻宇.“逐利執(zhí)法”已成民生不可承受之痛，相關(guān)部門豈能安之若素？[EB/OL].[2021-04-18].http://www.banyuetan.org/jrt/detail/20210417/1000200033134991618558986819254486_1.html.?！皥?zhí)法處罰的初衷，是對(duì)被執(zhí)法者的懲戒震懾和教育引導(dǎo)，執(zhí)法處罰變?yōu)椤鹄麍?zhí)法’，難以起到應(yīng)有功能之外，必將引發(fā)群眾不滿，損害政府公信力，違背了執(zhí)法為民的初衷?！盵5]將罰款作為行政處罰高頻使用的處罰措施，這一做法值得深思。

3 地方立法中行政處罰設(shè)定存在問題的原因分析

3.1 立法技術(shù)與社會(huì)發(fā)展要求不相匹配

隨著我國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)不斷發(fā)展，《行政處罰法》對(duì)處罰權(quán)限實(shí)行集權(quán)式規(guī)定和對(duì)行政處罰種類采取限縮式列舉的立法技術(shù)，使地方立法在實(shí)踐中面對(duì)新型違法行為時(shí)有權(quán)設(shè)定的處罰措施相對(duì)有限，這與社會(huì)治理的需求不相匹配。

雖然2021年1月22日新修訂的《行政處罰法》第九條增加了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)等行政處罰，但仍未改變2017年修訂的《行政處罰法》第八條所存在的以名稱列舉方式規(guī)定行政處罰的情況。這種不以處罰種類的功能或者處罰對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)的表述方式，導(dǎo)致處罰手段相近或者功能相同而名稱不同的行政處罰不能被歸入《行政處罰法》中，使得地方立法在針對(duì)新型違法行為時(shí)，只能采用單一化的行政處罰手段。經(jīng)濟(jì)和科技的快速發(fā)展給社會(huì)帶來的復(fù)雜性，已經(jīng)遠(yuǎn)超當(dāng)初立法者制定法律的預(yù)期。目前，一些違法行為很難找到相匹配的處罰手段，地方立法機(jī)關(guān)根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定設(shè)定的行政處罰，已難以滿足某些特定行政領(lǐng)域和復(fù)雜多變的社會(huì)治理需求。

3.2 地方立法機(jī)關(guān)被授予的立法權(quán)限有限

按照學(xué)理分類，行政處罰可劃分為聲譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰等五大種類，而根據(jù)《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定，我國對(duì)行政處罰僅作出了兩種分類，即“法定行政處罰(本行政處罰)”和“其他行政處罰”。有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)在立法中，大有以“其他行政處罰”取代“法定行政處罰(本行政處罰)”之趨勢[6]。造成這一現(xiàn)象的原因主要?dú)w結(jié)于以下三方面：第一，《行政處罰法》規(guī)定的“本行政處罰”較為單一、靈活性不足，對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)的眾多新型違法問題缺乏有效呼應(yīng)，難以及時(shí)處理，且中央立法設(shè)定的其他行政處罰手段多以全國為視角，不能很好地統(tǒng)籌兼顧各個(gè)地方所出現(xiàn)的問題。第二，我國《行政處罰法》(2021年版)第九條第六項(xiàng)將其他行政處罰設(shè)定權(quán)僅僅賦予法律、行政法規(guī)，導(dǎo)致地方性法規(guī)依據(jù)法律授權(quán)所制定的行政處罰難以及時(shí)回應(yīng)地方上出現(xiàn)的新型違法行為，只能通過突破法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)新的處罰種類進(jìn)行有效的規(guī)制。第三，《行政處罰法》將地方政府規(guī)章設(shè)定罰款限額的規(guī)定權(quán)給予省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)。但是在實(shí)踐中，部分地方人大常委會(huì)存在惰性，未能做到根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況及時(shí)修改罰款限額，如廣西、四川、河南等多省的政府規(guī)章最高罰款數(shù)額在1996年規(guī)定之后，省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)罰款限額就沒有再進(jìn)行過修改[7]25，而地方人民政府又沒有權(quán)限對(duì)此進(jìn)行修改，使得一些當(dāng)事人為了達(dá)到利益最大化而無視罰款這種行政處罰。由于地方設(shè)定行政處罰的立法權(quán)限不足的原因，導(dǎo)致地方立法機(jī)關(guān)為更好地滿足社會(huì)治理需求，只能“鋌而走險(xiǎn)”選擇突破上位法規(guī)定而設(shè)定“其他行政處罰”。

3.3 地方立法機(jī)關(guān)對(duì)“不抵觸”原則把握不精準(zhǔn)

《立法法》第七十二條規(guī)定了地方立法不得與上位法相抵觸(10)《立法法》第七十二條，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。?！安坏钟|”原則作為地方立法行使行政處罰設(shè)定權(quán)的基本原則，學(xué)界對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)。“有的學(xué)者認(rèn)為，‘不抵觸’指的就是不違背上位法的基本原則和精神；有的則認(rèn)為，‘不抵觸’原則是不違背上位法的具體規(guī)范；還有的認(rèn)為，‘不抵觸’原則是除了不與上位法的規(guī)定相違背外，還不得利用上位法存在的法律漏洞等”[8]。依據(jù)《立法法》第七十二條及《行政處罰法》(2021年修訂)第十二條第二款和第十四條第一款的規(guī)定，地方立法具有對(duì)上位法進(jìn)行具體規(guī)定的權(quán)限，但現(xiàn)實(shí)中如何把握“不抵觸”原則卻缺乏具體明確的標(biāo)準(zhǔn)。因而，基于“不求有功，但求無過”的觀念，許多地方立法機(jī)關(guān)在地方立法中創(chuàng)設(shè)行政處罰措施時(shí)，為避免和上位法發(fā)生“抵觸”，往往囿于上位法已經(jīng)制定的行政處罰行為、種類、幅度，幾乎很少結(jié)合地方實(shí)際治理需求，因地制宜地設(shè)定有針對(duì)性的行政處罰措施。

4 破解地方立法中設(shè)定行政處罰存在問題的路徑思考

4.1 將《行政處罰法》中行政處罰種類的名稱列舉式規(guī)定變更為以處罰功能為中心的概括列舉式規(guī)定

從部分地方立法機(jī)關(guān)突破《行政處罰法》的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類來看，目前《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰種類不能很好滿足地方發(fā)展帶來的治理需求。把行政處罰的種類以名稱列舉的方式限定為固定的幾種行為，以法律條文明確規(guī)定的方式對(duì)地方立法的行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)進(jìn)行限縮，并不符合現(xiàn)實(shí)需要。雖然我國立法中并沒有按照單一的標(biāo)準(zhǔn)劃分行政處罰種類，但其也不具備窮盡的性質(zhì)。因此，這種按照名稱形式而不是按行政處罰的具體功能列舉行政處罰種類的做法也是導(dǎo)致行政處罰種類單一以及地方立法設(shè)定行政處罰權(quán)限不足的主要原因之一。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前立法中關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定所采取的列舉式立法技術(shù)，不利于行政處罰措施在社會(huì)實(shí)踐中的靈活適用[7]24。在實(shí)踐中，法律、行政法規(guī)可以通過立法規(guī)定來結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況而設(shè)定其他行政處罰種類，以打破行政處罰種類單一難以滿足社會(huì)治理需要的問題，而地方立法則沒有這種權(quán)限。因此，地方立法就不能設(shè)定那些功能相同或者相似，但是規(guī)制效果更好的處罰手段來應(yīng)對(duì)行政處罰種類單一造成的不能滿足社會(huì)治理需要的問題。

本文認(rèn)為，行政處罰種類應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)行《行政處罰法》采用的名稱列舉法，采用以處罰功能為中心的概括列舉方式，避免行政處罰種類過于僵硬化、單一化。對(duì)此，可以將《行政處罰法》(2021年)第九條修改為：(1)警告、剝奪榮譽(yù)稱號(hào)、訓(xùn)誡、通報(bào)批評(píng)等聲譽(yù)罰；(2)罰款、沒收財(cái)物等財(cái)產(chǎn)罰；(3)暫扣或吊銷許可證件、降低資質(zhì)等資格罰；(4)限制開展經(jīng)營活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉或限制從業(yè)等行為罰；(5)行政拘留等人身罰。這種以處罰功能為標(biāo)準(zhǔn)的表述方式，不僅可以盡可能地囊括已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁霈F(xiàn)的行政處罰形式，而且能夠較好地解決地方立法設(shè)定行政處罰種類單一化、僵硬化的問題。

4.2 適度擴(kuò)大地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限

理論上，立法不可能窮盡所有情形。在具體立法實(shí)踐中，《行政處罰法》也只能盡可能地從一般意義上做出普遍性規(guī)定，很難面面俱到地覆蓋具有明顯差異性的不同地區(qū)。因此，對(duì)地方立法設(shè)定行政處罰權(quán)限的限制，一定程度上制約著地方在社會(huì)治理中的主動(dòng)性，使其難以應(yīng)對(duì)越來越復(fù)雜的社會(huì)矛盾并制定及時(shí)有效的規(guī)制措施。在風(fēng)俗文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等都存在差異的不同地域，《行政處罰法》所規(guī)定的行政處罰實(shí)施效果也呈現(xiàn)較大反差：針對(duì)相同的或者類似的行為，有的地域可能有效，有的地域卻可能收效甚微。而地方立法者在執(zhí)法過程中根據(jù)具體情況創(chuàng)設(shè)的一些行政處罰，可以更好地解決地方治理中存在的問題，但由于《行政處罰法》(2021年)第九條第六項(xiàng)否決了地方立法創(chuàng)設(shè)其他行政處罰種類的可能性，使地方立法突破立法權(quán)限設(shè)定的行政處罰雖然具有較好的治理效果，卻沒有上位法可依，不具合法性。

《行政處罰法》(2021)第十二條在2017年規(guī)定的基礎(chǔ)上，授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)可以通過聽證會(huì)、論證會(huì)并向制定機(jī)關(guān)書面說明的方式，對(duì)法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定的違法行為作出補(bǔ)充設(shè)定行政處罰(11)《中華人民共和國行政處罰法》(2021年)第十二條第三款，法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)作出書面說明、地方性法規(guī)報(bào)送備案，說明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況。。盡管該規(guī)定在一定程度上拓寬了地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限范圍，但仍然存在進(jìn)一步探討的空間。首先，該條規(guī)定只針對(duì)法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定的違法行為，對(duì)于法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定，但地方立法機(jī)關(guān)認(rèn)為需加大處罰幅度的行為沒有進(jìn)行規(guī)定；其次，對(duì)于法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定的違法行為，地方立法機(jī)關(guān)是否均有權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充設(shè)定沒有明確說明；最后，該條文僅規(guī)定地方立法機(jī)關(guān)可以采用聽證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛征集意見并向制定機(jī)關(guān)書面說明，卻沒有規(guī)定該聽證會(huì)或論證會(huì)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行，這很可能造成聽證會(huì)或者論證會(huì)成為地方立法機(jī)關(guān)為補(bǔ)充設(shè)定行政處罰而采取的形式主義。同時(shí)，新修訂的《行政處罰法》對(duì)于本文提到的地方各級(jí)人民政府缺乏設(shè)定罰款限額權(quán)限的問題，沒有解決。

因此，本文認(rèn)為，一方面，新修訂的《行政處罰法》應(yīng)當(dāng)將地方立法補(bǔ)充設(shè)定權(quán)明確規(guī)定為地方性法規(guī)除有權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定的違法行為進(jìn)行補(bǔ)充設(shè)定外，對(duì)法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的違法行為，若有正當(dāng)理由認(rèn)為需要加大處罰幅度等，可以向制定機(jī)關(guān)書面說明，在制定機(jī)關(guān)同意的情況下，進(jìn)行補(bǔ)充設(shè)定；另一方面，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定聽證會(huì)或者論證會(huì)的程序、期限以及組成人員等問題，以防止“走過場”的情形出現(xiàn)。除此之外，《行政處罰法》可以將地方政府規(guī)章罰款限額的設(shè)定權(quán)賦予地方人民政府，規(guī)定其對(duì)罰款數(shù)額應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況的不同，定期進(jìn)行評(píng)估、修改，同時(shí)要求地方政府規(guī)章設(shè)定罰款限額后，需向省級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行備案，以防止其權(quán)力被濫用。

4.3 厘清“不抵觸”原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，關(guān)于“不抵觸”原則的諸多觀點(diǎn)皆聚焦于明確“不抵觸”原則所涉及的對(duì)象是什么，卻忽略了應(yīng)當(dāng)如何判斷地方立法的“不抵觸”?！安坏钟|”原則作為地方立法行使行政處罰規(guī)定權(quán)的基本原則，不應(yīng)當(dāng)僅通過比較地方立法與其上位法在內(nèi)容上“不一致”，就得出二者相互抵觸的結(jié)論。而是應(yīng)當(dāng)將對(duì)“不抵觸”原則的理解和適用放置于地方立法設(shè)定行政處罰的整體體系中，從上位法對(duì)違法行為設(shè)定的行政處罰的規(guī)定、地方治理的實(shí)際需求和具體存在的違法情況以及地方立法依據(jù)前兩方面設(shè)定的行政處罰的實(shí)施效果等進(jìn)行綜合考量。通過綜合考核評(píng)估，一方面判斷地方立法與上位法在法律文本上是否存在直接抵觸；另一方面判斷地方立法設(shè)定的行政處罰是否違背上位法設(shè)定行政處罰的精神和原則。

“不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國；越是強(qiáng)調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量?！盵9]地方立法以“不抵觸”原則為借口，通過“抄襲”上位法的方式設(shè)定的行政處罰，不僅不能滿足地方治理的實(shí)際需求，而且還會(huì)違背上位法授權(quán)地方立法行使“具體化”權(quán)限的本意，很大程度上造成了法律文本陷入重復(fù)煩冗的現(xiàn)象。

5 結(jié)語

隨著全面依法治國的推進(jìn)和地方社會(huì)治理需求與日俱增，我國《行政處罰法》對(duì)地方立法中設(shè)定行政處罰的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求產(chǎn)生了背離。因各地方的經(jīng)濟(jì)水平、文化風(fēng)俗不同，現(xiàn)行《行政處罰法》采取“限權(quán)”方式對(duì)地方立法授權(quán)不足，不利于地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。適度的放權(quán)，不僅可以保證地方在應(yīng)對(duì)社會(huì)治理中創(chuàng)設(shè)的行之有效的行政處罰有法可依，還可以滿足各地方因地制宜實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)建設(shè)的需要。然而，“放權(quán)”不意味著放縱，在解決地方立法設(shè)定行政處罰問題的進(jìn)程中，除通過修改法律條文賦予地方立法補(bǔ)充設(shè)定權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確權(quán)限范圍及使用程序，防止地方立法機(jī)關(guān)濫用中央賦予的權(quán)力。