行政法的體系化：“行政程序法”

葉必豐

引 言

我國民法的法典化激發(fā)了各部門法法典化的熱情，引發(fā)了理論和實務(wù)界的熱烈討論。有關(guān)行政法法典化的討論可以概括為以下主張：第一，行政基本法說。該說認(rèn)為，我國應(yīng)制定一部行政基本法或行政法總則，即“規(guī)范所有行政行為，在行政法體系中起綱領(lǐng)性、通則性、基礎(chǔ)性作用的一部法律”?！?〕江必新：《邁向統(tǒng)一的行政基本法》，載《清華法學(xué)》2012年第5期。制定行政法總則既有必要也有可能，總則的內(nèi)容包括一般規(guī)定、行政法律關(guān)系主體、行政活動、行政程序以及行政的監(jiān)督、保障和救濟(jì)?！?〕參見應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。該說重視行政實體法的一般化和系統(tǒng)化，把行政程序法作為行政基本法的內(nèi)容之一，其實是以實體法為主要內(nèi)容的行政法總則。因此，可以把該說的行政法總則稱為行政實體法總則。第二，行政法典說。該說以我國在行政領(lǐng)域積累的立法為實踐基礎(chǔ)，認(rèn)為我國當(dāng)下行政法的法典化條件已經(jīng)具備；以行政法學(xué)上的總論、分論為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為行政法法典化宜堅持“行政法總則+行政法分則+專門行政法典”的思路?！?〕參見章志遠(yuǎn)：《中國特色行政法法典化的模式選擇》，載《法學(xué)》2018年第9期；薛剛凌：《行政法法典化之基本問題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期；郭修江等：《新時代行政立法的法典化》，載《人民法院報》2021年2月5日，第5版。第三，反對說。該說明確指出：“行政法不能、不宜制定統(tǒng)一、完整的行政法典?！薄斑@是由行政法自身的規(guī)律性和人們認(rèn)識的局限性所決定的，也是由世界各國的歷史經(jīng)驗所證明了的。換言之，民法領(lǐng)域編撰民法典體現(xiàn)了對民法本身規(guī)律的尊重；行政法領(lǐng)域不編撰行政法典才是遵循了行政法本身規(guī)律?！薄?〕楊建順：《為什么行政法不能有統(tǒng)一的法典？》，載《檢察日報》2020年6月3日，第7版。有的反對者則認(rèn)為，我國行政法的體系化應(yīng)繼續(xù)堅持按行政行為類型分別立法的思路?！?〕參見楊登峰：《從〈民法典〉的編纂看行政法典的編纂》，載《行政法學(xué)研究》2021年第3期。

基于各界的積極推動和社會的熱烈期待，全國人大常委會作出了回應(yīng)。2021年4月22日，全國人大常委會法工委發(fā)言人臧鐵偉在記者會上介紹年度立法工作計劃時稱，本年度要在總結(jié)民法典編纂立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，“研究啟動條件成熟的行政立法領(lǐng)域法典編纂工作”?！?〕張維煒：《法工委發(fā)言人：今年將啟動行政立法領(lǐng)域法典編纂》，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/3661fb499e61474496 3722701ff8d49a.shtml,2021年6月10日訪問。

那么，到底應(yīng)該如何認(rèn)識我國行政法的法典化，法典化的事實條件和法律條件是什么？除了法典化，我國行政法體系化還有什么選項，是制定以實體法為主的行政法總則，還是以程序法為主的行政法總則（“行政程序法”）？埃利希認(rèn)為，現(xiàn)代法典有三個來源，即“共同法、本土法和自然法”?！?〕［奧］埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第456頁。為此，筆者擬從有關(guān)國家法典化的經(jīng)驗和我國的探索，討論我國行政法的上述法典化或體系化問題。

一、行政法法典化的事實和法律條件

法典具有建立法律規(guī)范之間的邏輯等很多功能〔8〕參見［德］沃爾夫?qū)た枺骸斗ǖ浠砟钆c特別法發(fā)展之間的行政程序法》，馬立群譯，載《南大法學(xué)》2021年第2期。，是法律體系化的最高表現(xiàn)，但卻是有條件的。

（一）法典化的事實條件

1.政權(quán)建設(shè)或改革。

無論是古羅馬還是我國的封建王朝，法典的編纂都以國家的統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)的繁榮和社會的穩(wěn)定為事實基礎(chǔ)。近代民法的法典化也是如此。在法國大革命取得勝利，立憲已經(jīng)完成，自由、平等觀念深入人心，拿破侖執(zhí)政結(jié)束了長達(dá)10年的社會動蕩的基礎(chǔ)上，法國民法典才得以誕生。德國民法典是在結(jié)束了封建割據(jù)，建立了德意志帝國的基礎(chǔ)上編纂的。

法典的編纂也有賴于深化體制改革，理順社會關(guān)系。我國曾長期實行計劃經(jīng)濟(jì)體制，公私關(guān)系不清晰。1975年和1978年憲法甚至推行“極左”政策，不承認(rèn)私有制在我國將長期存在，取消了法律平等原則，混淆了社會終極目標(biāo)和階段性目標(biāo)，超越了社會發(fā)展階段。法不是按照主觀愿望制定的，而只是對社會生活的承認(rèn)?！胺l是對既成事實的組構(gòu)而不是創(chuàng)造?！薄?〕同前注〔7〕，埃利希書，第251頁。民法是市民社會的法，以平等、自愿、有償為原則，就需要以市場的充分發(fā)育和自由交易為基礎(chǔ)。始于1954年的幾次制定民法典的努力之所以沒能成功，事實方面的原因就在于當(dāng)時我國的市場經(jīng)濟(jì)體制尚未確立，不具有制定、編纂民法典的社會基礎(chǔ)。改革開放是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)國家和人民所進(jìn)行的中國特色社會主義道路的艱苦探索。根據(jù)社會主義初級階段理論，我國憲法通過1993年和2004年的修正，確立了以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度和以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。根據(jù)憲法，我國通過一系列漸進(jìn)式改革，逐步建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，厘清了政府與社會的邊界，明確了市場在資源配置中的決定性作用，保障了市場主體的自主地位，充分激發(fā)了競爭活力。根據(jù)憲法，確立了法律上的平等原則，厲行法治，強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，實現(xiàn)了自發(fā)秩序和組織秩序的統(tǒng)一，在承認(rèn)競爭、差異和自由的同時完善社會保障，提倡共同富裕。總之，改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷豐富了交易關(guān)系的類型，編纂民法典的社會基礎(chǔ)終于得以具備。深化體制改革既是民法典的成功經(jīng)驗，也是法典化的一般條件。

2.民主的發(fā)展。

行政法是民主法治的產(chǎn)物，在近代立憲以前并不存在。專制統(tǒng)治時期盡管有官制，甚至規(guī)定官吏不能對人民為所欲為，但君主卻可以隨時改變，缺乏法治保障，并非近現(xiàn)代意義上的行政法。〔10〕參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第13頁。德國1871年統(tǒng)一后，雖有立憲但卻是帝制，民主并不充分。雖然能制定民法典，但卻沒能制定行政法典。德國魏瑪時期雖有民主立憲，但由于缺乏長期的社會安定也沒有制定行政法典。德國在1949年重建后，才有民主法治可言，才能實現(xiàn)行政法的法典化。與第二次世界大戰(zhàn)后（以下簡稱“戰(zhàn)后”）的德國相比，戰(zhàn)后的意大利雖在1948年頒行新憲法，確立了民主原則（第1條）及國家應(yīng)有助于“人的發(fā)展”原則（第3條）。要實現(xiàn)上述原則，必須改革行政體制，推進(jìn)民主的發(fā)展。但長期以來，意大利執(zhí)政當(dāng)局并沒有推進(jìn)體制改革的動力或興趣，“行政權(quán)只能從立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的觀念幾乎沒有得到什么發(fā)展。事實上一些關(guān)于公共行政的專制觀點還沒有被完全根除”?！?1〕馮引如：《意大利行政法的當(dāng)今改革》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2004年第11期。它在1955年公布《意大利行政程序法草案》，在1990年前一直無法予以通過。

（二）法典化的法律條件

一般說來，只要存在較多的法律且相互間存在緊密的聯(lián)系就可以做法律的匯編，如按立法主體、地域、特定主題或年代等匯編法律。法典的編纂則需要以該領(lǐng)域的法律構(gòu)成一個獨立的部門法為前提。部門法的劃分取決于特定的調(diào)整對象即社會關(guān)系?！?2〕參見葉必豐：《論部門法的劃分》，載《法學(xué)評論》1996年第3期。與民法一樣，行政法也是一個獨立的基本部門法，盡管有時需要以民法規(guī)范作為補(bǔ)充?！?3〕參見［法］讓·里韋羅等：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第7—9頁；葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第59—71頁。

“薩維尼把‘記述全部的既有法’稱作是一部法典的全部唯一使命?！薄?4〕同前注〔7〕，埃利希書，第491頁。也就是說，法典的編纂不是法典的全新制定，民法典的編纂不是民法的創(chuàng)立?！胺▏姆ǖ渚幾?，在執(zhí)政府和第一帝國時期，堅持同類相聚的原則，將每個法律門類，整體考訂，統(tǒng)籌安排，盡力嚴(yán)謹(jǐn)而完整地加以編纂，確保每種法律的完全同質(zhì)性，于是產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)緊密且長期連續(xù)性的民法、刑法、商法等幾大法典?！薄?5〕同前注〔13〕，讓·里韋羅等書，第9—10頁。每個部門法法典的編纂應(yīng)以該部門法的充分發(fā)達(dá)和成熟為基礎(chǔ)，或者以該部門法的規(guī)范繁多以致雜亂為必要。當(dāng)該部門法只有一些分散的、應(yīng)時性的、缺乏邏輯聯(lián)系的少量法律時，就不具備法典編纂的條件。在我國，始于1954年的幾次制定民法典的努力之所以沒能成功，法律方面的原因就在于當(dāng)時民事法律很少，不具備編纂法典的條件。自改革開放以來，我國立法按照不搞成套設(shè)備，成熟一部制定一部的指導(dǎo)思想有序推進(jìn)。根據(jù)民事關(guān)系的類型、成熟性和調(diào)整需求，我國先后制定了繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、合同法、企業(yè)破產(chǎn)法、著作權(quán)法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法等法律。在民事法律已經(jīng)覆蓋了民事關(guān)系的方方面面的基礎(chǔ)上，民法典的編纂也就水到渠成了。

截至2021年6月14日，按照國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫的分類，我國現(xiàn)在的法律門類有憲法相關(guān)法（49件）、民法商法（23件）、行政法（94件）、經(jīng)濟(jì)法（75件）、社會法（25件）、刑法（13件）、訴訟與非訴訟程序法（11件）七類共290件。我國現(xiàn)行有效的行政法數(shù)量已經(jīng)相當(dāng)可觀，主要集中在治安、軍事、安全、教育、環(huán)境以及人口與衛(wèi)健等領(lǐng)域。該數(shù)據(jù)庫的分類并不是以社會關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)、以訴訟性質(zhì)為標(biāo)志的部門法分類，把本來屬于行政法的許多法律劃入了其他門類，如把國務(wù)院組織法等劃入了憲法相關(guān)法，把自然資源、交通、財政、稅收和海關(guān)等行政領(lǐng)域的法律都劃入了經(jīng)濟(jì)法，把安全生產(chǎn)法和礦山安全法等劃入了社會法，把行政訴訟法劃入了訴訟與非訴訟程序法。如果按照“社會關(guān)系—訴訟性質(zhì)”來劃分，經(jīng)濟(jì)法基本上是行政法，社會法大多是行政法，行政法的總量接近200件。行政法的數(shù)量是符合法典化的要求的。

法典編纂?yún)^(qū)別于法律匯編的標(biāo)準(zhǔn)不在于數(shù)量而在于法律間的合乎邏輯的共同特征。法律間的共性不是人為設(shè)定的，而是客觀存在的，合乎規(guī)律重復(fù)出現(xiàn)的特征?！耙欢ǖ氖聦嵑鸵欢ǖ姆尚Ч诓煌姆申P(guān)系中可以重復(fù)出現(xiàn)?！薄?6〕同前注〔7〕，埃利希書，第367頁。一般而言，法律的數(shù)量越多則共性和邏輯越少，法律的數(shù)量越少則共性越多邏輯越強(qiáng)。近200件行政法律的共性也許僅存調(diào)整對象和訴訟上的行政性，僅僅以此為邏輯編纂成一部行政法典并無意義，且難以想象?！跋氚岩粋€時代或一個民族的全部法律都框進(jìn)某個法典的法律條文之中，其實就像欲把一條河流堵截在池子里一樣?！薄?7〕同上注〔7〕，第539頁。如果把特定法律關(guān)系或者部分法律關(guān)系中的法律事實和法律效果，強(qiáng)行推廣到所有法律關(guān)系，則只能走向一般化或法典化的對立面。因此，放棄全部行政法律的法典化，把生態(tài)環(huán)境（13件〔18〕環(huán)境保護(hù)法、固體廢物污染環(huán)境防治法、環(huán)境噪聲污染防治法、環(huán)境影響評價法、大氣污染防治法、海洋環(huán)境保護(hù)法、放射性污染防治法、水污染防治法、土壤污染防治法、防沙治沙法、野生動物保護(hù)法、防洪法、長江保護(hù)法。）、稅收（11件〔19〕資源稅法、車船稅法、車輛購置稅法、耕地占用稅法、企業(yè)所得稅法、煙葉稅法、環(huán)境保護(hù)稅法、船舶噸稅法、個人所得稅法、稅收征收管理法，以及全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)適用增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅等稅收暫行條例的決定。）、自然資源（9件〔20〕土地管理法、水法、草原法、森林法、海島法、煤炭法、礦產(chǎn)資源法、漁業(yè)法、海域使用管理法。）和教育（7件〔21〕教育法、教師法、義務(wù)教育法、高等教育法、民辦教育促進(jìn)法、職業(yè)教育法、學(xué)位條例。）等領(lǐng)域行政法律分別編纂為法典，則每部法典更具有共性和邏輯。

發(fā)現(xiàn)和尋找法律間的共性，即“一般化本質(zhì)上是一個邏輯程序，通過它，人類的精神從其不可把握之事情的多樣性中抽象出一般”〔22〕同前注〔7〕，埃利希書，第281頁。。這就有賴于司法實踐的探索、總結(jié)，有賴于法學(xué)界的概括、整理。根據(jù)埃利希的理論，法典化不僅是一個“共同法、本土法和自然法”的過程，而且是一個“法官法—法學(xué)家法—法典法”的過程。司法在實現(xiàn)法的本土化和發(fā)現(xiàn)法律間的共性上發(fā)揮著重要作用。這是因為，法律共性不是一種抽空了內(nèi)容的數(shù)學(xué)計算，不僅僅是一個概念而必須體現(xiàn)經(jīng)驗認(rèn)知，必須具有內(nèi)在規(guī)定性。羅馬法上的概念是根植于古羅馬的土地制度的。法院在司法實踐中最了解對法的需求，尋找或建立解決糾紛的邏輯，抽象出法律的一般原則，甚至“熨平法律的皺褶”或填補(bǔ)法律的漏洞。法官往往“在為判決進(jìn)行證成的過程中按照裁判規(guī)范應(yīng)在未來的案件中具有約束力這樣一種方式來表達(dá)裁判規(guī)范”?！?3〕同上注〔7〕，第188頁。例如，法國最高行政法院在司法實踐中就先后提出了公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)和公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，以確定其管轄權(quán)范圍?！?4〕參見同前注〔10〕，王名揚(yáng)書，第22—24頁。與法學(xué)理論和立法可以從域外直接借鑒有所不同，法官在司法實踐中概括出的經(jīng)驗必然是本土的，因而也被埃利希稱為“本土法”，偉大法典的“建筑石材”?！?5〕同前注〔7〕，埃利希書，第463—465頁。法學(xué)的任務(wù)則是研究制定法，跟蹤司法實踐，對本土經(jīng)驗加以理論化、一般化和體系化，從而構(gòu)成所謂的“法學(xué)家法”。“對事實上在司法上實踐過的東西進(jìn)行描述，它不是針對未來的應(yīng)然，而純粹是針對當(dāng)下的實然?！薄?6〕同前注〔7〕，埃利希書，第475頁。法國的法學(xué)家們根據(jù)最高行政法院的裁判，概括出了公共權(quán)力論和公務(wù)論，并成為界定法國行政法內(nèi)涵和外延、建立紛繁復(fù)雜行政法規(guī)范內(nèi)在邏輯的理論基礎(chǔ)。因此，成熟的本土化法學(xué)理論，是法典化的又一基礎(chǔ)。

總之，法典化需要具備上述事實和法律條件。在德國學(xué)者看來，要滿足這些條件，實現(xiàn)行政法的法典化“既無可能，也無意義”，是“難以想象的”。〔27〕劉紹宇：《論行政法法典化的路徑選擇——德國經(jīng)驗與我國探索》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。當(dāng)前，我國行政法的法典化在事實條件方面體制改革還有待進(jìn)一步深化，在法律條件方面行政組織法和行政法總則尚未制定，環(huán)境行政法、教育行政法和稅務(wù)行政法等特別行政法之間尚未通過司法實踐和法學(xué)理論建立起合乎規(guī)律的邏輯，因而并不具備編纂行政法典的條件。

二、行政實體法總則的止步及啟示

（一）行政實體法總則的努力

我國在改革開放和恢復(fù)法治之初，法典化的條件并不具備。法律的體系化只能求其次，追求部門法的部分法典化，制定部門法的通則或總則，如我國的民法通則等。受民法通則的啟發(fā)，行政法的體系化建設(shè)也選擇了制定以實體法為主的行政法總則之路。并且，當(dāng)時也有制定行政實體法總則的良好法治契機(jī)。1986年正在準(zhǔn)備中國共產(chǎn)黨第十三次全國代表大會的召開及其報告，啟動政治體制改革。正如1987年黨的第十三次全國代表大會報告所闡述的，政治體制改革的重要任務(wù)是推行法治，包括“為行政活動提供基本的規(guī)范和程序。要完善行政機(jī)關(guān)組織法，制定行政機(jī)關(guān)編制法”“建立國家公務(wù)員制度”。

1986年，全國人大常委會法工委組織和指導(dǎo)成立了以江平、羅豪才和應(yīng)松年三位教授為首的行政立法研究組，開展行政法的立法論證工作。時任全國人大法律委員會顧問的陶希晉同志所考慮的，是對行政法治建設(shè)具有綱領(lǐng)性、一般性和體系性意義的行政法總則的制定，要求行政立法研究組開展體系化的行政法治建設(shè)的研究論證工作?！?8〕參見同前注〔2〕，應(yīng)松年文。

行政法總則在內(nèi)容上包括行政實體法和行政程序法，在適用范圍上包括所有行政領(lǐng)域，在對象上既包括中央又包括地方的行政活動，在規(guī)范上則表現(xiàn)為具有原則性、概括性、共同性、普遍性的規(guī)則或基本制度。它實際上所追求的是一部內(nèi)容全面、完整，體系嚴(yán)密，并以行政實體法為重點或者主要內(nèi)容的法律。“一般行政法是指適用于所有行政法領(lǐng)域和行政作用的規(guī)范和原則。行政法總則通常由一般適用的概念、制度、活動方式、組織形式等構(gòu)成?！薄?9〕［德］漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第193—194頁。行政立法研究組基本上是以實體法為主要內(nèi)容開展行政法總則的論證工作的。

1986年底，行政立法研究組提出了行政（實體）法總則的報告，內(nèi)容包括：第一，行政主體篇，由胡建淼執(zhí)筆，設(shè)一般規(guī)定、行政機(jī)關(guān)及其工作人員、其他行政主體和行政責(zé)任四章共43條。第二，行政行為篇有兩個稿子。第一個稿子由于安執(zhí)筆，設(shè)行政規(guī)范性文件、行政處理和行政罰三章共31條，尚屬于框架狀態(tài)，多數(shù)條文僅有條標(biāo)尚無具體內(nèi)容。另一個稿子由夏桂英、林靜執(zhí)筆，設(shè)“行政條規(guī)”、行政執(zhí)法、行政責(zé)任三部分共13條。第三，行政法制監(jiān)督篇，由肖鳳城執(zhí)筆，共28條。第四，行政救濟(jì)法通則，由劉莘執(zhí)筆，設(shè)基本原則、行政復(fù)議、行政訴訟和執(zhí)行程序四章共33條?！?0〕參見行政立法研究組：《行政立法研究資料》（九）（十），1986年11月21日印；《行政立法研究資料》（十一），1986年11月23日??；《行政立法研究資料》（十二）（十三），1986年11月24日印。各位執(zhí)筆人當(dāng)時均為在讀碩士研究生，其中胡建淼執(zhí)筆的稿子最具體，篇幅長達(dá)16頁。于安執(zhí)筆的稿子以“中華人民共和國行政基本法”為總標(biāo)題。四部分的稿子相互之間尚未整合，重復(fù)之處較多。

（二）行政實體法總則的啟示

制定行政實體法總則的工作沒有取得成功，其中的原因作為親歷者的應(yīng)松年教授恰如其分地指出，在于我國當(dāng)時行政法還不夠發(fā)達(dá)、國際上沒有先例、理論和人才儲備不足?！?1〕參見同前注〔2〕，應(yīng)松年文。應(yīng)松年教授的這些認(rèn)識，對當(dāng)下有關(guān)行政實體法總則的制定仍具有重要啟示意義，值得深入分析。

1.行政實體法總則的難題。

以實體法為主的行政法總則不僅要包括行政法的一般原則，而且還要包括行政組織法尤其是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，行政行為法，對行政的監(jiān)督和行政責(zé)任法（行政賠償、行政補(bǔ)償和行政處分），以及部分或全部行政程序。僅就行政行為來說，既有行政指導(dǎo)和行政調(diào)查等行政事實行為，又有行政法律行為。行政法律行為既有行政立法、行政規(guī)劃，又有具體行政行為、行政司法行為；既有單方行政行為又有雙方行政行為。行政行為法上最重要的實體法內(nèi)容是具體行政行為的構(gòu)成要件和法律效果。正如刑法上各種犯罪的構(gòu)成要件并不相同，因而刑法需要有總則和分則一樣，行政處罰也因各種行政違法行為的構(gòu)成要件和處罰各不相同而需要分別規(guī)定。要統(tǒng)一行政處罰、行政許可、行政征收、行政征用、行政給付和行政強(qiáng)制等各種不同類別的具體行政行為要件和法律效果，更是難上加難。如果行政實體法總則不能全面規(guī)定各項行政實體法制度，則無法發(fā)揮總則的一般性和整合性功能。因此，即使在“行政法母國”的法國，也因行政范圍過于廣泛、行政變化過于迅速而沒有制定一部行政法總則?！?2〕參見王名楊：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第21頁。

在制定行政實體法總則遭遇挫折時，全國人大常委會法工委和行政立法研究組及時調(diào)整方向，轉(zhuǎn)而論證、草擬行政訴訟法，很快取得了成功，于1989年獲全國人大通過。行政訴訟的建立和發(fā)展，對國家賠償、行政處罰、行政復(fù)議、行政許可和行政強(qiáng)制等規(guī)則提出了急切的需求。改革開放的不斷推進(jìn)，需要立法貫徹“成熟—制定”的指導(dǎo)思想，記載各項改革成果。國家在1994年制定了國家賠償法，1996年制定了行政處罰法，1999年制定了行政復(fù)議法，2003年制定了行政許可法，2011年制定了行政強(qiáng)制法?？梢钥隙ǖ氖?，追求行政實體法總則時的體系化立法思想一直影響著我國的立法，按行政行為的類型統(tǒng)一立法是行政法體系化的重大進(jìn)展。但除了國家賠償法，行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制的設(shè)定即立法性條款外，上述法律主要是程序法而不是實體法，真正的實體法條款寥寥無幾。實體上的行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制等還是得依據(jù)行政單行法實施。

2.行政實體法總則國際上至今都沒有先例。

1931年公布的德國符騰堡行政法典草案曾大大刺激了日本〔33〕參見［日］鹽野宏：《行政程序法典總則規(guī)定的幾個問題》，楊文忠譯，載《外國法學(xué)譯叢》1986年第3期。，也曾刺激我國學(xué)界〔34〕參見朱維究：《對我國行政法法典化的思考——兼論行政法實體規(guī)范與程序規(guī)范的統(tǒng)一》，載《中國行政管理》2001年第4期；同前注〔27〕，劉紹宇文。，但該草案畢竟沒有獲得通過。1994年的荷蘭行政法典常被稱為“世界上第一部行政實體法法典”，并被用來作為我國有可能制定一部行政法典或以實體法為主要內(nèi)容的行政法總則的例證?！?5〕參見同前注〔3〕，章志遠(yuǎn)文。該法典的重要特征是開放性，先做頂層設(shè)計然后持續(xù)添加的模式，即先制定行政法典的框架和部分規(guī)則，然后按該框架持續(xù)制定其余部分規(guī)則。它包括四部分：第一、二部分主要規(guī)定行政法上重要的術(shù)語、行政機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系、行政決定一般程序、行政復(fù)議和行政訴訟程序，第三部分主要規(guī)定行政補(bǔ)助和行政處罰等，第四部分主要規(guī)定了創(chuàng)設(shè)權(quán)力、授權(quán)、委托等?！?6〕參見［荷］Rob Widdershoven、夏雨：《荷蘭〈行政法通則〉訪談》，載《行政法論叢》2017年第20卷；張勇、［荷］米黑爾·施豪德馬：《荷蘭國基本行政法典及東亞的一些國家和地區(qū)的行政程序法的立法及其立法動向》，載《行政法學(xué)研究》1997年第4期。1994年制定的只是第一、第二部分，1998年制定了第三部分，2009年制定了第四部分。但荷蘭學(xué)者中肯地提醒我們：第一，該法典“90%以上，甚至可以說98%的是程序”〔37〕同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。，只有行政補(bǔ)助和行政賠償?shù)群苌俚膬?nèi)容才是行政實體法。第二，制定該法典“最困難的部分主要在于確定框架，對各個層次不同內(nèi)容的設(shè)計”〔38〕同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。。我國正處于脫貧攻堅和全面小康同步發(fā)展，大國崛起和改革開放齊驅(qū)并進(jìn)的階段，很多領(lǐng)域的社會關(guān)系在較長時期將處于未穩(wěn)定狀態(tài)，要制定行政實體法典的框架是難以想象的。第三，“荷蘭的人口只有1700萬，而中國很大，中國的總?cè)丝跀?shù)是荷蘭的80多倍，約是歐洲總?cè)丝诘膬杀?，情況差別很大，所以，我們的經(jīng)驗的參考性需要結(jié)合自身情況考慮。據(jù)我所知，中國各個地區(qū)的發(fā)展差異也很大，例如，北京、上海就相對發(fā)達(dá)，西部地區(qū)情況就沒有這么好?！薄?9〕同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。人口和GDP的數(shù)字不是一個簡單地疊加，而是一個復(fù)雜的方程式。我國也有學(xué)者充分認(rèn)識到荷蘭行政法典的上述問題?！昂商m行政法學(xué)體系與我國相去甚遠(yuǎn)，所能提供的借鑒價值十分有限。不僅如此，該部法典主要內(nèi)容仍局限于行政程序，并未涉及諸如行政組織法等行政法的關(guān)鍵內(nèi)容，鑒于大陸法系行政程序法本身也有實體化的傾向，這部法律實際上與其他國家的行政程序法并沒有顯著差異?！薄?0〕劉紹宗：《論行政法法典化的路徑選擇——德國經(jīng)驗與我國探索》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。因此，對制定行政實體法總則來說，荷蘭行政法典不足為據(jù)。

3.體制改革有待深化。

1986年制定行政法總則未能取得成功的宏觀面原因在于，體制改革才剛開始，遠(yuǎn)未成功。行政體制改革的任務(wù)繁重而艱難，涉及治理權(quán)與行政權(quán)、中央集中與地方民主、政府領(lǐng)導(dǎo)與部門負(fù)責(zé)、公權(quán)與私權(quán)等諸多關(guān)系，難以一蹴而就。在當(dāng)時，我國的行政法學(xué)剛剛起步，遠(yuǎn)未成熟。〔41〕參見葉必豐：《二十世紀(jì)中國行政法學(xué)的回顧與定位》，載《法學(xué)評論》1998年第4期。行政訴訟尚未全面展開，社會對依法行政尚未形成共識，甚至連行政行為和正當(dāng)程序之類的基本概念都還缺乏普遍認(rèn)知。以行政權(quán)的規(guī)范和約束為目的的立法尚未開始，“公因式的提取”缺乏對象和素材?！爸挥型ㄟ^創(chuàng)造法的事實，法條才能起作用?！薄?2〕同前注〔7〕，埃利希書，第257頁。40多年后的今天，我國遵循漸進(jìn)式改革的思路，先易后難、先試點后推開，取得了舉世矚目的成就。但行政實體法總則的事實條件仍尚未成就，我國的發(fā)展外有錯綜復(fù)雜的國際環(huán)境；國內(nèi)改革還處在攻堅期、深水區(qū)，組織體制和上下級關(guān)系等一些重要的改革尚未完成。法律并不具有根本改造體制和社會的作用〔43〕參見同上注〔7〕，第251頁。，僅具有推進(jìn)改革的作用，更重要的是總結(jié)、記錄、宣告和鞏固改革成果的作用。1982年憲法修改委員會副主任彭真同志曾指出：新憲法“是我們?nèi)嗄陫^斗成果的總結(jié)，是正反兩方面經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)”?！?4〕曾建徽等：《為了中國最大多數(shù)人民的最大利益——彭真同志談中華人民共和國憲法修改草案》，載張友漁等：《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第3頁。民法典主要不是市場化改革的通道或推進(jìn)器，而是市場化改革的成果和記載。如果主要以法律實現(xiàn)改革、創(chuàng)造生活，如1997年公路法第36條第1款關(guān)于燃油稅的改革，則很難成功?！?5〕參見葉必豐：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的嘗試：分稅制決定權(quán)的憲法解釋》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第6期。

總之，關(guān)于以實體法為主的行政法總則已經(jīng)努力嘗試過，沒有取得成功，現(xiàn)在也無須再努力。

三、“行政程序法”之路及總則功能

（一）“行政程序法”的選擇

類型化立法雖然內(nèi)容多為行政程序，但還不足以很好地實現(xiàn)行政程序法的體系化。我國學(xué)界和實務(wù)界也充分認(rèn)識到了這一問題，尤其認(rèn)識到除行政立法、行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制和行政復(fù)議外，還有數(shù)量巨大、廣泛影響公眾權(quán)益的其他行政行為缺乏共同的程序規(guī)則。這就導(dǎo)致法院在行政訴訟中的裁判，不得不適用國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》（國發(fā)〔2004〕10號）第5條所提出的“依法行政的基本要求”，包括“合法行政”〔46〕施耀煌等案法院引用了“合法行政”要求之法律優(yōu)先原則，參見江蘇省南京市中級人民法院（2020）蘇01行終46號行政判決書；何小強(qiáng)案法院引用了“合法行政”要求之法律保留原則，參見《何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案》，載《最高人民法院公報》2012年第2期?！昂侠硇姓薄?7〕參見北京天宇恒業(yè)物業(yè)管理有限公司案，北京市第二中級人民法院（2021）京02行終3號行政判決書；向?qū)捲频劝福鲜∠嫖魍良易迕缱遄灾沃葜屑壢嗣穹ㄔ海?020）湘31行終97號行政判決書?！俺绦蛘?dāng)”〔48〕參見《定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農(nóng)業(yè)銀行定安支行收回國有土地使用權(quán)及撤銷土地證案》，載《最高人民法院公報》2015年第2期；漯河市村民案，河南省漯河市中級人民法院（2021）豫11行終24號行政判決書?！案咝П忝瘛薄?9〕參見余段英案，廣東省梅州市中級人民法院（2021）粵14行終27號行政判決書。“誠實守信”〔50〕楊風(fēng)凱案和張霞案法院都引用并闡釋了“誠實守信”，參見山東省濱州市中級人民法院（2021）魯16行終32號行政判決書和四川省樂山市中級人民法院（2020）川11行終107號行政判決書；綏陽縣龍泉谷休閑山莊案法院引用了“誠實守信”之具體內(nèi)容信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，參見貴州省遵義市中級人民法院（2020）黔03行終346號行政判決書。和“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”〔51〕參見瞿江桓案，江西省九江市中級人民法院(2020)贛04行終37號行政判決書。；以及第20條所提出的“嚴(yán)格按照法定程序行使權(quán)力、履行職責(zé)”之行政行為說明理由〔52〕參見飯壟堆案，最高人民法院（2018）最高法行再6號行政判決書。等。本來僅為行政規(guī)范性文件的國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，不得不充當(dāng)起一般性法律淵源的作用。

有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)類型化立法，以解決類型化立法覆蓋之不足?！?3〕參見同前注〔5〕，楊登峰文。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》（法發(fā)〔2020〕44號），行政行為有行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收、行政登記、行政確認(rèn)、行政給付、行政允諾、行政征繳、行政獎勵、行政收費(fèi)、政府信息公開、行政批復(fù)、行政處理、行政復(fù)議、行政裁決、行政協(xié)議、行政補(bǔ)償、行政賠償和行政不作為21類142種。按照類型化立法的思路，除已有的行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政復(fù)議法和國家賠償法外，至少還得制定10多部法律，這對立法機(jī)關(guān)來說是一個很大的負(fù)擔(dān)。同時，各類行為法的原則和主要程序是相同的，需要一次次地重復(fù)規(guī)定。行政處罰法、行政許可法和行政強(qiáng)制法有關(guān)原則和程序的重復(fù)性規(guī)定如下表所示。如果不作重復(fù)規(guī)定，則會導(dǎo)致無法可依。如在飯壟堆案中被訴行政復(fù)議決定未說明理由，原因在于行政復(fù)議法未作規(guī)定，但這違背行政法的基本法理?！耙驗橹挥薪柚鷷鏇Q定和卷宗記載的理由說明，人民法院才能知曉決定考慮了哪些相關(guān)因素以及是否考慮了不相關(guān)因素，才能有效地審查和評價決定的合法性。不說明裁量過程和沒有充分說明理由的決定，既不能說服行政相對人，也難以有效控制行政裁量權(quán)，還會給嗣后司法審查帶來障礙。”〔54〕飯壟堆案，最高人民法院（2018）最高法行再6號行政判決書。于是，最高人民法院不得不依據(jù)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》作出認(rèn)定。因此，行政行為程序的類型化立法并不能發(fā)揮總則功能，且類型化立法越多其所累積的缺陷將越大。

行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法的重復(fù)性規(guī)定

理論和實務(wù)界早已認(rèn)識到上述問題，遂致力于行政程序的統(tǒng)一即“行政程序法”的制定。應(yīng)松年、姜明安和江必新教授等帶領(lǐng)各自的理論界和實務(wù)界團(tuán)隊，經(jīng)過深入研究、反復(fù)征求各方意見，先后完成、發(fā)布了各自的行政程序法學(xué)術(shù)建議稿。其中，應(yīng)松年教授的團(tuán)隊代表行政立法研究組，又于2004年赴歐洲有關(guān)國家對行政程序法學(xué)術(shù)建議稿開展國際論證，并于2004年11月24日正式提交給全國人大常委會法工委，但一直未能排上議程。在全國統(tǒng)一立法存在困難的情況下，江必新教授組織學(xué)術(shù)界轉(zhuǎn)向了地方行政程序立法的推動，并在湖南取得了成功。〔55〕參見李云虹：《〈行政程序法專家建議稿〉“破繭”背后的推手》，載https://www.docin.com/p-1991475708.html，2021年6月19日訪問。2008年4月17日，湖南省政府發(fā)布了湖南省行政程序規(guī)定，設(shè)總則、行政程序中的主體、行政決策程序、行政執(zhí)法程序、特別行為程序和應(yīng)急程序、行政聽證、行政公開、行政監(jiān)督、責(zé)任追究和附則共10章178條。該地方政府規(guī)章大大推動了各地統(tǒng)一行政程序規(guī)則的工作。2011年汕頭市（2016修正）、山東省，2013年西安市、?？谑校?019修正），2015年江蘇省、寧夏回族自治區(qū)、蘭州市，2016年浙江省以及2017年蚌埠市都制定了統(tǒng)一行政程序的地方政府規(guī)章。2009年四川省涼山自治州（2013修正），2010年云南省永平縣，2012年吉林省白山市、甘肅省酒泉市、2013年河北省邢臺市以及甘肅省嘉峪關(guān)市都制定了統(tǒng)一行政程序的規(guī)范性文件。在行政法典化、行政實體法總則、行政組織法都存在困難的情況下，行政法的體系化只有制定“行政程序法”一條路。

（二）“行政程序法”的總則功能

在德國學(xué)者看來，行政程序法的體系化具有層次性。第一階層為適用于所有行政領(lǐng)域的“行政程序法”，第二階層為類型化或部門性行政程序法，第三階層為各單行法中的行政程序規(guī)范?！?6〕參見同前注〔8〕，沃爾夫?qū)た栁摹Ｒ簿褪钦f，行政法體系可以是一個分層分類體系。

“行政程序法”當(dāng)然以行政程序為主要內(nèi)容，但卻具有行政法總則的功能。它首先或者至少具有統(tǒng)一主要行政程序的功能?！靶姓绦蚍ǖ闹贫?，可以通過把過去由單行、分散的法律法規(guī)所規(guī)定的個別的行政程序統(tǒng)一制定成一般性程序，一方面可以調(diào)整一般法和特別法的關(guān)系，另一方面至少為法院和行政實務(wù)提供一般的、標(biāo)準(zhǔn)性的適用根據(jù)?！薄?7〕［日］室井力等主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第2頁。同時，“行政程序法”還有輻射行政實體法的功能。一方面，“行政程序法”承擔(dān)著實施憲法的功能，通過程序?qū)崿F(xiàn)憲法上的基本原則、制度以及保障公民的基本權(quán)利，決定著民法規(guī)范的補(bǔ)充適用?！?8〕參見［德］弗朗茨－約瑟夫·派納：《德國行政程序法之形成、現(xiàn)狀與展望》，劉飛譯，載《環(huán)球法律評論》2014年第5期。另一方面，行政程序是行政實體法內(nèi)容的載體。只有通過行政程序，行政行為才能得以實現(xiàn)。離開了行政程序，行政實體法就會失去方向、軌道和支撐?！?9〕參見同前注〔29〕，漢斯·J.沃爾夫等書，第195—196頁。正因如此，“行政程序法”的功能不限于對行政程序的整合，而且可以起到總括、銜接行政實體法的功能。歐盟官方報告就認(rèn)為：“一部行政程序法典將明確程序性權(quán)利、增強(qiáng)法律確定性、提振公民對歐盟行政機(jī)關(guān)的感觀、改善行政效率、鞏固歐盟合法性”“增強(qiáng)歐盟行政機(jī)關(guān)的合法性和公信力?！薄?0〕彭錞：《邁向歐盟統(tǒng)一行政程序法典：背景、爭議與進(jìn)程》，載《環(huán)球法律評論》2016年第3期。

重要的是，“行政程序法”在內(nèi)容上不限于純粹的行政程序，還包括與行政程序緊密相關(guān)、難以割舍的行政實體法內(nèi)容。與行政行為由行政主體實施、行政訴訟由法院主導(dǎo)的雙軌制不同，行政行為和行政程序都是由行政主體實施的，因而很難區(qū)分行政程序到哪里終止，行政實體從哪里開始?！?1〕參見同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。鹽野宏認(rèn)為，在行政實體法法典化沒有預(yù)期的情況下，“行政程序法”也可以規(guī)定關(guān)于行政行為的一般法律原理?！?2〕參見同前注〔33〕，鹽野宏文。經(jīng)1997年修改的聯(lián)邦德國行政程序法規(guī)定了職務(wù)協(xié)助4條（第4-8條），官方認(rèn)證2條（第33-34條），行政行為19條（第35-53條），公法合同9條（第54-62條），以及名譽(yù)職務(wù)的工作、委員會13條（第81-93條）。這些實體法條款共有47條之多，占整部法律103條的45.6%?！段靼嘌拦残姓C(jī)關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其相互間的關(guān)系7條（第4-10條），行政部門20條（第10-29條），行政機(jī)關(guān)活動總則12條（第35-46條），行政機(jī)關(guān)及行政行為17條（第51-67條），執(zhí)行9條（第93-101條），處罰權(quán)12條（第127-138條），行政機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任8條（第139-146條）。上述85條規(guī)則基本上屬于行政實體法，占整部法律146條的58.2%。因此，毛雷爾教授針對聯(lián)邦德國行政程序法指出，它不僅僅統(tǒng)一了行政程序，而且把一些重要的、不成文的行政法一般原則法律化了，為法院和學(xué)界的解釋提供了實定法依據(jù)和邏輯起點，為行政法的發(fā)展開辟了道路?！?3〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第90—91頁。

程序法兼容實體法的實例，我國同樣存在。1989年行政訴訟法第九章即規(guī)定了屬于行政實體法的“侵權(quán)賠償責(zé)任”。湖南省行政程序規(guī)定第4條平等原則、第5條公開原則、第6條公眾參與原則、第7條效率原則，第8條信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則、第10-18條行政機(jī)關(guān)、第19-22條其他形式行政職權(quán)的組織、第93-98條行政合同、第99-108條行政指導(dǎo)、第152-166條行政監(jiān)督、第167-173條責(zé)任追究，也都是包含有實體法內(nèi)容的規(guī)則。這些規(guī)則共56條，占整個規(guī)章178條的31.5%。

“行政程序法”兼容實體法與行政實體法總則是有區(qū)別的。行政實體法總則需要對行政實體法作盡可能窮盡地規(guī)定?！靶姓绦蚍ā睂嶓w法的兼容是部分性的、有限的，因而是有條件的。1989年時任全國人大常委會副委員長王漢斌所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》指出：“建立行政訴訟制度的目的之一，是要使公民、法人和其他組織被行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員侵犯的合法權(quán)益得到補(bǔ)救。如果賠償問題得不到解決，人民法院的一些判決無法執(zhí)行，公民、法人和其他組織被侵犯的權(quán)益不能得到恢復(fù)和賠償，不能達(dá)到建立行政訴訟制度的目的?！边@就確立了程序法兼容實體法的三個基本條件，即關(guān)聯(lián)度的緊密性、需求度的緊迫性和共識度的可能性。同時，符合這三項條件的實體法內(nèi)容，可以在程序法中一并加以規(guī)定。沒有關(guān)聯(lián)性，缺乏緊迫性，或者難以形成共識的實體法內(nèi)容，可以緩一緩，不必追求實體法的完整、全面，否則容易導(dǎo)致“行政程序法”的擱淺。

因此，為了充分發(fā)揮“行政程序法”的體系化功能，我國的“行政程序法”也是可以借鑒德國和西班牙的經(jīng)驗和我國已有的實踐經(jīng)驗，適當(dāng)規(guī)定行政實體法內(nèi)容。

四、“行政程序法”發(fā)揮的現(xiàn)實功能

行政法的法典化或行政法總則不是為了“體系之美”。學(xué)界討論行政法的體系化，既要研究技術(shù)上的可能性，更要關(guān)注所要解決的實際問題，即所要實現(xiàn)的現(xiàn)實目標(biāo)。

（一）“行政程序法”取決于目標(biāo)

法典化的歷史源遠(yuǎn)流長，行政法法典化則始于19世紀(jì)末期。中世紀(jì)的德國長期處于四分五裂的狀態(tài)?！皬?7世紀(jì)到19世紀(jì)德國一直朝著領(lǐng)土國家的方向發(fā)展，并且采取了帝國的形式?！薄?4〕同前注〔29〕，漢斯·J.沃爾夫等書，第68頁。法制的任務(wù)是不斷采取各種改革措施，逐步限縮領(lǐng)主和貴族的征兵、征稅權(quán)，但國王仍然沒有戰(zhàn)勝各自為政的領(lǐng)主和貴族。當(dāng)時，法學(xué)理論的重要任務(wù)也是推動德意志民族國家的統(tǒng)一。19世紀(jì)初，德國法學(xué)家薩維尼與蒂博之間的著名論戰(zhàn)的出發(fā)點在于國家的統(tǒng)一，兩人的分歧在于實現(xiàn)路徑的不同。蒂博主張借鑒拿破侖法典制定德國民法典，薩維尼則主張通過習(xí)慣法中的民族精神團(tuán)結(jié)德國，在挖掘民族精神的基礎(chǔ)上建構(gòu)普適性的法學(xué)理論，再在條件成熟時加以法典化?！?5〕參見陳頤：《薩維尼歷史法學(xué)方法論簡釋》，載《比較法研究》2005年第5期。19世紀(jì)中葉以后，德國逐漸統(tǒng)一，“潘德克頓運(yùn)動”和法典化逐漸興起。通過連綿的戰(zhàn)爭，1871年德國實現(xiàn)了統(tǒng)一。普魯士在德國統(tǒng)一中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，普魯士的邦法及其觀念在統(tǒng)一后的德國具有決定性作用。統(tǒng)一后的德國制定了包括德國民法典在內(nèi)的一系列法律，法典化成為帝國鞏固統(tǒng)一政權(quán)和實現(xiàn)統(tǒng)治的工具?！?6〕參見何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2020年版，第267—268頁。1883年，德國的普魯士邦國率先制定了普魯士一般行政法，包括行政組織法、行政程序法和行政爭議法等內(nèi)容。在聯(lián)邦層面，行政法的法典化未能取得實質(zhì)性進(jìn)展。因此，德國早期行政法法典化的使命，在于實現(xiàn)國家的統(tǒng)一。

20世紀(jì)中期以后，世界上出現(xiàn)了一波制定“行政程序法”的熱潮。1955年，意大利公布了意大利行政程序法草案。1958年，西班牙公布了西班牙行政程序法。1968年，瑞士公布了瑞士行政程序法。在大陸法系國家，德國的行政法法典化也不是最全面的。1994年，荷蘭公布了荷蘭國基本行政法典。英美法系國家歷來注重判例法，但戰(zhàn)后也在行政法的法典化上取得了重大成果，強(qiáng)化了對行政行為的司法審查。美國在1946年制定了美國聯(lián)邦行政程序法和美國示范州行政程序法。澳大利亞在1977年制定了澳大利亞行政決定（司法審查）法。然而，是否選擇法典化，選擇什么時候法典化，以及是否全部行政法法典化，都取決于各國的現(xiàn)實需求。

在美國，行政程序法典化及其司法審查特色，是由于戰(zhàn)后以來獨立管制機(jī)構(gòu)的紛紛設(shè)立以及行政權(quán)的不斷膨脹。羅斯福推行的新政讓“美國政府一時間真像跨上了戰(zhàn)馬，四處馳騁”?！?7〕［美］希爾斯曼：《美國是如何治理的》，曹大鵬譯，商務(wù)印書館1986年版，第506頁。雙方在持續(xù)10年的激烈政治辯論已經(jīng)陷入僵局之后，達(dá)成了妥協(xié)，即允許行政權(quán)的發(fā)展但應(yīng)由國會和法院加以監(jiān)控。監(jiān)控的法律機(jī)制就是美國聯(lián)邦行政程序法，“主要效應(yīng)是滿足了實施改革、改進(jìn)和強(qiáng)化行政程序、增強(qiáng)行政程序一致性以及堅持對行政行為司法審查的基本限制等一系列政治意愿”?！?8〕同上注，第17頁。

在荷蘭，之所以選擇全部行政法的法典化，則有五個方面的目的：落實憲法上關(guān)于法典化的任務(wù)，統(tǒng)一部門行政法中錯綜復(fù)雜的程序規(guī)則，統(tǒng)一行政審判組織及程序，填補(bǔ)空白的行政法制度，以及簡化行政法規(guī)則。其中最可視化的圖景是，荷蘭最高行政法院不止一個，而是24個〔69〕參見同前注〔36〕，Rob Widdershoven、夏雨文。，必須得到統(tǒng)一。1983年憲法之所以規(guī)定立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定行政法典，外部原因在于歐盟人權(quán)法令的壓力〔70〕M.C.B.Burkens教授認(rèn)為歐盟人權(quán)法令對荷蘭1983年憲法具有影響（M.C.B.Burkens，“The Complete Revision of the Dutch Constitution”,Netherlands International Law Review,vol.29,no.3(December 1982),pp.3 26,332.），但他的同事Rob Widdershoven教授在來郵中否認(rèn)有這種外部壓力。，內(nèi)部原因則在于其政治體制及政治博弈。荷蘭是一個分散的單一制國家，重要的立法和治理任務(wù)都掌握在各政府部門，以及11個省和775個直轄市手里。各方妥協(xié)的結(jié)果，不是要打破已有的政治體制，而關(guān)鍵是改善它們的功能。〔71〕M.C.B.Burkens,The Revision of the Dutch Constitution,Netherlands International Law Review,vol.29,no.3(December 1982),p.326.因此，在重修憲法及其現(xiàn)代化的基礎(chǔ)上，必須有一部統(tǒng)一的行政法典。

意大利行政程序的法典化則是因為面對財政上窘境，人們開始關(guān)注行政成本問題，需要通過行政程序確立經(jīng)濟(jì)和效率原則，以及20世紀(jì)后半葉歐洲共同體的迅猛發(fā)展?！稓W洲共同體條約》明確規(guī)定共同體的法律優(yōu)先于成員國法律，要求成員國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施保證共同體法律上義務(wù)的履行?！?2〕參見王維達(dá)：《歐洲聯(lián)盟法》，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第43頁。意大利作為共同體的基本成員期待自己發(fā)揮更大作用，于是在很多歐盟國家都有行政程序法典和歐盟對行政程序有要求的情況下，于1990年通過了意大利行政程序法。

（二）聯(lián)邦德國行政程序法的目標(biāo)

1945-1949年德國重建，并分為東德和西德。聯(lián)邦德國行政程序法源于西德，在東、西德統(tǒng)一后適用于德國全域。在我國，它相比于其他國家的行政程序法典具有更重要的影響，因而我們有必要對它的現(xiàn)實目標(biāo)作一專門分析。

第一，非納粹化。美、英、法、蘇占領(lǐng)國軍事政府接管德國的最高統(tǒng)治權(quán)后，把德國的國家機(jī)關(guān)作為附屬性執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并為其確立了非軍事化、非納粹化、民主化和非集權(quán)化的原則，禁止根據(jù)納粹觀念、術(shù)語和文獻(xiàn)解釋繼續(xù)適用的法律，以徹底清除納粹的組織和法制?！?3〕參見同前注〔29〕，沃爾夫等書，第84—85頁。這一政治目標(biāo)在德意志聯(lián)邦共和國基本法上的表達(dá)，主要是以分權(quán)和司法審查為重點的法治國，以及以人權(quán)和自由為核心的基本權(quán)利。行政法是憲法的具體化，因而聯(lián)邦德國行政程序法的制定就必須承擔(dān)起非納粹化的使命?！霸诋?dāng)時這種背景下，人們普遍認(rèn)為行政程序法本身不存在價值，而僅僅是為做出合法且合目的性的行政決定起到一種輔助性作用，只有實體法才被視為具有決定性的意義?！薄?4〕［德］迪爾克·埃勒斯：《德國行政程序法法典化的發(fā)展》，展鵬賀譯，載《行政法學(xué)研究》2016年第5期?！皳Q言之，聯(lián)邦與各州憲法的基本規(guī)范對于行政程序法中的規(guī)范所起到的是決定性的作用，而行政程序法中的規(guī)定相對于憲法規(guī)范來說起到的是服務(wù)性的功能?！薄?5〕同前注〔58〕，弗朗茨-約瑟夫-派納文。

第二，降低行政成本。聯(lián)邦德國行政程序法從醞釀階段開始，就是實務(wù)上的需求超過了理論上的需求，實務(wù)界的支持超過了理論界的反對，而其中以聯(lián)邦政府的支持態(tài)度更為堅決?！奥?lián)邦政府彼時強(qiáng)烈支持行政程序法典化的最重要理由是行政簡化，其背后深層次的原因是為了降低行政成本，克服財政危機(jī)。二戰(zhàn)后，德國政府始終面臨龐大的財政壓力?！薄?6〕嚴(yán)益州：《德國〈聯(lián)邦行政程序法〉的源起、論爭與形成》，載《環(huán)球法律評論》2018年第6期。德國發(fā)動的戰(zhàn)爭，最終導(dǎo)致其滿目瘡痍,一片廢墟。美、英、法、蘇基于對德國重新武裝的擔(dān)憂，決定解除德國的工業(yè)武裝，沒收其重要工業(yè)設(shè)施，要求德國賠償發(fā)動戰(zhàn)爭的損失或提供重要企業(yè)一定比例的股份。從1952-1966年間，聯(lián)邦德國政府單就以色列和猶太人世界的賠償就支付了34.5億馬克?！?7〕參見孫文沛：《二戰(zhàn)后德國賠償問題研究》，武漢大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第54—55、74頁。為了醫(yī)治戰(zhàn)爭創(chuàng)傷，德國需要對經(jīng)濟(jì)、國防進(jìn)行重建，對公眾實施生存照顧，行政任務(wù)迅速膨脹，公共開支全面增加?！按藭r，‘簡化行政程序、降低行政開支’逐步成為政府內(nèi)部克服財政危機(jī)的共識。據(jù)測算，若行政程序得以充分簡化，行政開支可減少20%。”“在當(dāng)時的執(zhí)政者看來，簡化行政程序的重要途徑便是行政程序法典化?！薄?8〕同前注〔76〕，嚴(yán)益州文。

第三，統(tǒng)一法制。如前所述，德國是從封建割據(jù)走向統(tǒng)一的，德意志帝國時代在行政法的統(tǒng)一方面并沒有取得顯著成效。即使在一個統(tǒng)一的國家里，也是以分散立法、各行政領(lǐng)域特殊規(guī)則為行政法的常態(tài)。戰(zhàn)后，戰(zhàn)勝國在德國建立了各自的軍政府，各有法制。西德占領(lǐng)國軍事政府還各自發(fā)布了轄區(qū)內(nèi)的行政法院法?！?9〕參見同前注〔29〕，漢斯·J.沃爾夫等書，第85頁。為了西德去中央集權(quán)化，占領(lǐng)國軍政府不僅確立了西德的立法、行政和司法的分權(quán)，而且確立了聯(lián)邦和成員邦的分權(quán)，將戰(zhàn)前作為行政機(jī)關(guān)序列的行政法院改造為司法機(jī)關(guān)，強(qiáng)調(diào)司法獨立和尊重州權(quán)。也就是說，戰(zhàn)后的西德在制度上與物理上一樣破碎不堪。與經(jīng)濟(jì)、國防的重建一樣，西德的行政法制也需要重建。因此，戰(zhàn)后德國行政法法典化的初衷和使命是達(dá)成法制的統(tǒng)一?！?0〕同前注〔58〕，弗朗茨-約瑟夫-派納文。基于行政法系憲法的具體化，在當(dāng)時的背景下，德國的實務(wù)界和理論界謹(jǐn)慎有加。他們放棄了對可能涉及戰(zhàn)勝國價值觀的行政法總則的追求，選擇了行政程序的法典化；把戰(zhàn)前的“實體附帶程序”換成“程序附帶實體”，從而把部分行政實體法規(guī)則納入行政程序法的范疇；放棄了涉嫌中央集權(quán)的統(tǒng)一適用于聯(lián)邦與成員邦、行政機(jī)關(guān)與公共機(jī)構(gòu)的行政程序法，選擇了僅適用于聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的行政程序法典化?！?1〕參見同前注〔58〕，弗朗茨-約瑟夫-派納文。

（三）我國“行政程序法”的目標(biāo)

筆者在前文詳細(xì)追溯了各國“行政程序法”的立法目的或現(xiàn)實功能，可以發(fā)現(xiàn)只有當(dāng)法律能夠解決現(xiàn)實問題時，立法才有可行性。觀察現(xiàn)實問題，并將其概括為立法目的，則是法律職業(yè)人的任務(wù)。“法學(xué)家的觀察和一般化活動不會毫無偏見地以科學(xué)精神來進(jìn)行，而是一開始就受制于對規(guī)范起決定作用的力量對比關(guān)系、目的性考量和正義思潮?！薄?2〕同前注〔7〕，埃利希書，第396—397頁。我國“行政程序法”的制定，也必須明確所要解決的問題或?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)。我國“行政程序法”至少應(yīng)解決下列三個問題：第一，統(tǒng)一行政程序。這是各國制定“行政程序法”的共同目標(biāo)，我國也不例外。我國可以在借鑒有關(guān)國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，比較研究多個“行政程序法”學(xué)術(shù)建議稿，總結(jié)行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例等法律、法規(guī)和地方行政程序規(guī)定，結(jié)合司法實踐，從而對我國的行政程序作出全面的統(tǒng)一規(guī)定。第二，總結(jié)行政審批改革的經(jīng)驗。我國的行政審批改革自2001年國務(wù)院啟動〔83〕《國務(wù)院批轉(zhuǎn)關(guān)于行政審批制度改革工作實施意見的通知》，國發(fā)〔2001〕33號，2001年10月18日。以來已持續(xù)了20多年。這項改革的目的就是梳理上下級、不同部門之間的行政關(guān)系，簡化、再造行政流程，取得了一系列重要成果，正在向“一網(wǎng)通辦”“一網(wǎng)通管”“最多跑一趟”的目標(biāo)發(fā)展。這些改革成果需要“行政程序法”加以鞏固和推廣。第三，把區(qū)域協(xié)調(diào)中的創(chuàng)新上升為法律。早在1986年全國人大批準(zhǔn)的第七個“五年計劃”就提出了區(qū)域合作。自進(jìn)入21世紀(jì)以來，中央將區(qū)域協(xié)調(diào)提升為國家戰(zhàn)略，確立了“中央統(tǒng)籌，地方負(fù)責(zé)”的原則，并把它作為協(xié)調(diào)理念的重要內(nèi)容載入了憲法序言。區(qū)域協(xié)調(diào)在全國各地的實踐中創(chuàng)造了豐富的經(jīng)驗，解決了很多上下級、尤其是跨行政區(qū)行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的問題。我國的“行政程序法”可以借鑒西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法“行政機(jī)構(gòu)間的關(guān)系”部分經(jīng)驗，鞏固和推廣區(qū)域協(xié)調(diào)的經(jīng)驗。

結(jié) 語

民法典的頒行引發(fā)了有關(guān)行政法法典化與否的討論，體現(xiàn)了行政法理論和實務(wù)界對行政法體系化的追求。筆者支持我國行政法的體系化，并認(rèn)為體系化有多種選項，包括法典和分層分類體系。行政法的分層分類體系，是指以行政法總則為基本法律，以行政行為類型化法律為重要組成部分，以眾多特別行政法為基礎(chǔ)的行政法體系?？偨Y(jié)國內(nèi)外實踐，法典化盡管是法律體系化的最高表現(xiàn)，但卻需要具備以社會關(guān)系穩(wěn)定為核心的事實條件，以具有較完善的立法為主要內(nèi)容、以具有豐富的司法實踐經(jīng)驗為支撐的法律條件。條件成就度不同，行政法的體系化路徑也不同，法國和德國都是行政法的發(fā)達(dá)國，但卻有著各自的體系化選擇。我國在行政體制改革有待深化以及行政組織法尚未制定等情況下，行政法的法典化難以實現(xiàn)。當(dāng)然，稅務(wù)法典、環(huán)境法典或教育法典等行政領(lǐng)域的法典化，條件已經(jīng)成就，是當(dāng)前可以推進(jìn)的工作。

行政法總則包括以實體法為主的總則和以程序法為主的總則。行政實體法總則已經(jīng)止步于1986年，主要原因在于當(dāng)時行政領(lǐng)域的法律極為有限，行政實體法內(nèi)容難以統(tǒng)一，國際上并無先例，行政組織法尚未制定，以及體制改革尚未完成。這些因素大多至今仍然存在，還制約著行政實體法總則的制定。因此，以實體法為主的行政法總則已經(jīng)試過，不必再試。我國行政法的體系化只有以程序法為主的行政法總則即“行政程序法”一個選項?！靶姓绦蚍ā奔仁切姓绦虻墓餐?guī)則，又是兼顧了實體法一般原則的總綱性法律。它既有行政行為類型化立法所提供的行政程序法治建設(shè)經(jīng)驗，又有類型化立法所不能覆蓋而提出的立法需求。它既是國際上行政法體系化的普遍規(guī)律，又是我國地方行政程序法治建設(shè)的成功經(jīng)驗。它既是法律技術(shù)上可行的方案，又是為了實現(xiàn)統(tǒng)一行政程序、鞏固行政審批改革成果和推廣區(qū)域協(xié)調(diào)法治經(jīng)驗的現(xiàn)實目標(biāo)。因此，“行政程序法”既兼顧了行政實體法，但又不追求行政實體法的全面、完整，推動行政程序法的法典化是我國行政法體系化的當(dāng)務(wù)之急。