醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的法律問題分析與優(yōu)化策略研究

王月強，宋 捷

（上海市衛(wèi)生和健康發(fā)展研究中心/上海市醫(yī)學科學技術(shù)情報研究所，上海 200040）

1 醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的立法進展

醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟具有至關(guān)重要的作用。隨著國家不同時期的法律沿革，醫(yī)療損害糾紛中的鑒定體制經(jīng)歷了單一、雙軌、統(tǒng)一3 個不同的立法表現(xiàn)形式。

1.1 單一的技術(shù)鑒定體系

1987 年國務院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定，根據(jù)《憲法》及《行政區(qū)劃管理條例》所設定的行政區(qū)域規(guī)劃，按照省級（省、自治區(qū)、直轄市）、地級（地級市、地區(qū)、自治州）、縣級（市轄區(qū)、縣級市、縣、自治縣）的劃分方式，分級設立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會。這種基于行政區(qū)域規(guī)劃設計的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定體制，與國家衛(wèi)生行政管理職能層級相適應，能為各級衛(wèi)生行政部門化解各自職能范圍內(nèi)的醫(yī)患糾紛提供技術(shù)性依據(jù)。2002 年《醫(yī)療事故處理條例》出臺，雖然“根據(jù)新法優(yōu)于舊法”的原則，代替了《醫(yī)療事故處理辦法》，但對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的體制基本沿用原先的行政分級模式，只在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織主體方面做了簡單調(diào)整，即由衛(wèi)生行政部門組織改為各級醫(yī)學會負責。

1.2 雙軌制的鑒定體系

2003 年《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第二條第一款規(guī)定：當事人以醫(yī)療事故為訴因的，由醫(yī)學會組織鑒定；以醫(yī)療賠償糾紛為訴因的，則適用司法鑒定的相關(guān)規(guī)定。這在一定程度上引起了醫(yī)療賠償糾紛案件在法律適用上的二元化問題，同時也就打破了以往單一的醫(yī)療事故鑒定方式，在全國范圍內(nèi)確定了醫(yī)療鑒定與司法鑒定的雙軌制鑒定體系。2010 年《侵權(quán)責任法》的頒布統(tǒng)一了醫(yī)療損害的概念，卻沒有根本解決“鑒定二元化”的現(xiàn)象，為醫(yī)療損害鑒定制度改革帶來了新的挑戰(zhàn)與機遇[1]。與此同時，最高人民法院連續(xù)發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》《關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等指導性文件，進一步明確醫(yī)療損害鑒定事項，也在一定程度上強化了醫(yī)療損害鑒定適用的二元化。

1.3 統(tǒng)一的新型鑒定制度

2018 年《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》開始實施。通過統(tǒng)一管理體制、統(tǒng)一鑒定名稱、統(tǒng)一鑒定的專家?guī)?、統(tǒng)一鑒定的標準與程序、統(tǒng)一鑒定意見等方面，試圖從根本上實現(xiàn)醫(yī)療損害鑒定實質(zhì)上的一元化。同時規(guī)定“醫(yī)療損害鑒定的具體管理辦法由國務院衛(wèi)生、司法行政部門共同制定”。據(jù)此，國家衛(wèi)生健康委、司法部2018 年 10 月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于〈醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，指出醫(yī)療損害鑒定應當堅持科學性、公正性、同行評議的原則。國家衛(wèi)生健康委、司法部是醫(yī)療損害鑒定的主管部門，負責制定醫(yī)療損害鑒定標準、規(guī)范性文件，組建國家醫(yī)療損害鑒定專家?guī)欤笇?、監(jiān)督全國醫(yī)療損害鑒定管理工作。

縱觀上述衛(wèi)生立法演進，醫(yī)療損害技術(shù)鑒定呈現(xiàn)出兩個方面的基本立法特征：第一，醫(yī)療損害技術(shù)鑒定體制因國家醫(yī)療事故（或糾紛）處理的立法方向而動態(tài)調(diào)整。隨著社會健康衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展及衛(wèi)生治理現(xiàn)代化水平的不斷提高，國家對于醫(yī)療糾紛法制建設高度重視，著重在提升立法效力層級、改變立法名稱、豐富主要內(nèi)容方式等方面進行了相應的立法修訂，衛(wèi)生法律治理與應對能力明顯增強。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定相關(guān)內(nèi)容在不同時期的法律文本具有不同的法律表述和制度設計，立法基調(diào)理應與衛(wèi)生立法的動態(tài)保持一致。第二，醫(yī)療損害技術(shù)鑒定日益傾向于精細化的專門立法趨勢。從最初內(nèi)嵌在國家立法文本的某一章節(jié)、幾個條款，發(fā)展到近期的《關(guān)于〈醫(yī)療損害鑒定管理辦法（征求意見稿）〉》的獨立法律文本，可見醫(yī)療損害鑒定的立法基礎和時機已成熟，法律對于醫(yī)療損害鑒定的規(guī)制方向和立法技術(shù)已經(jīng)從普遍性調(diào)整轉(zhuǎn)變到個別性調(diào)整，獨立性的醫(yī)療損害鑒定立法勢在必行，這必將有利于實現(xiàn)法律對其更加精準有效的調(diào)控。

2 醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的主要法律問題

2.1 法院審判過于依賴鑒定意見，鑒定司法采信率較高

根據(jù)國家相關(guān)民事法律規(guī)定，過錯責任是醫(yī)療損害責任的基本歸責原則。法院應當在患者就醫(yī)、醫(yī)院診治的一般法律事實中歸結(jié)出過錯歸屬、過錯比例以及判斷認定該過錯對雙方糾紛的因果關(guān)系。在司法實踐中，法官往往由于缺少必要的醫(yī)學專業(yè)知識，“學法不懂醫(yī)”的知識結(jié)構(gòu)困境客觀導致法院不能也不敢自主定斷，必須依照法律程序?qū)で笈R床經(jīng)驗豐富的醫(yī)學專家進行判斷，進而將相應的鑒定意見作為重要的裁判理由和判案標準。因此，醫(yī)療損害鑒定成為了人民法院審理醫(yī)療糾紛賠償案件的重要甚至唯一依據(jù)，以至于出現(xiàn)“以鑒代審”的不良現(xiàn)象。在上海市靜安區(qū)法院審結(jié)的醫(yī)療糾紛案件中，近二分之一全部經(jīng)過醫(yī)療損害鑒定[2]。在北京市一中院的二審案件中，對鑒定意見完整采信率達到70.96%[3]。可以說，醫(yī)學知識的匱乏造成法官對鑒定意見的“隔岸觀火”和輕信盲從。正如學者所言：“很多情況下，支撐鑒定結(jié)論證據(jù)效力的并不是其科學性，反而是與科學相差甚遠的人們對鑒定結(jié)論的那種神秘感以及對科學工作的盲目信任[4]?！?/p>

2.2 醫(yī)學會承擔的醫(yī)療損害鑒定工作壓力大，法院“送鑒難”“易訴累”依然突出

由于國家尚未建立完全統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定體制機制，全國各地的醫(yī)療鑒定模式多樣，醫(yī)療損害鑒定仍由醫(yī)學會的醫(yī)學鑒定與社會司法鑒定并行開展。部分省份的醫(yī)學會除了承擔人民法院委托的醫(yī)療損害鑒定職能外，還必須開展衛(wèi)生行政機構(gòu)轉(zhuǎn)送的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，導致醫(yī)學會的鑒定壓力較大。特別如目前上海市的醫(yī)療損害鑒定完全由市、區(qū)兩級醫(yī)學會承擔，并未向司法鑒定機構(gòu)開放。各區(qū)級醫(yī)學會根據(jù)法律程序承擔了絕大多數(shù)的醫(yī)療損害鑒定的首次鑒定工作。但由于醫(yī)學會內(nèi)部自身建設存在嚴重短板，人員配置不足，資金資源匱乏，社團法人屬性制約其社會創(chuàng)收營利，人員工作積極性不高。加之外部個別醫(yī)患雙方對鑒定機構(gòu)選定的不一致、不配合等因素影響，人民法院對于一些待審案件的“送鑒難”問題依然突出。同時，醫(yī)療損害鑒定周期普遍較長，送鑒醫(yī)療損害責任糾紛案件積壓嚴重，久拖不決，人為制造了“遲到的正義”。據(jù)統(tǒng)計，個別區(qū)人民法院首次鑒定從當事人申請到出具鑒定意見書平均耗時235 天[5]。

2.3 法院質(zhì)證程序弱化，醫(yī)療鑒定人出庭作證仍受制約

2017 年修改后的《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！边@是鑒定人出庭作證的直接法律依據(jù)。然而，醫(yī)療損害鑒定人在司法實踐中出庭作證幾乎少見。通常做法是由法官宣讀醫(yī)學會的鑒定意見，當庭詢問雙方當事人的質(zhì)證意見并予以審查記錄[6]。筆者認為，鑒定專家缺席到庭作證的直接原因是基于自身的安全性考慮，擔心由此遭受一方當事人的人身報復損害，采取“不接觸、不見面”的方式，寧愿進行書面答疑解釋也不愿當眾出庭。當然，其根本原因在于專家鑒定意見的形成機制是合議制形式而非專家個人負責制。醫(yī)學會鑒定是從專家?guī)祀S機抽取專家，集體討論合議形成多數(shù)意見，并非一致意見作為最終鑒定結(jié)論，而由醫(yī)學會的單位名義直接作出。在鑒定意見的形成過程中，醫(yī)學會的單位責任掩飾或吸收了專家的個人責任，因此，法院在要求臨床醫(yī)生專家進行出庭質(zhì)詢存在一定的困難。有時，為了滿足當事人的質(zhì)證要求，法院不得不讓醫(yī)學會工作人員代表出庭作為權(quán)宜之計，但是醫(yī)學會的組織人員根本沒法回答解釋專業(yè)性臨床技術(shù)問題，鑒定專家出庭短期內(nèi)難以實現(xiàn)。

2.4 鑒定結(jié)論存在差異，鑒定意見書表達不夠規(guī)范

醫(yī)學會醫(yī)療鑒定與社會鑒定機構(gòu)的司法鑒定雖同屬法律證據(jù)，但是兩者在鑒定內(nèi)容、鑒定文書制作等方面有所不同，導致鑒定文書無法規(guī)范和統(tǒng)一。在鑒定內(nèi)容方面，醫(yī)療鑒定側(cè)重于說明醫(yī)院或醫(yī)生是否存在不規(guī)范診療，司法鑒定則主要說明傷殘程度和傷亡原因等。在鑒定文書制作方面，醫(yī)療鑒定專家隨機抽取，人員并非固定，專家不簽字，不署名，鑒定文書以醫(yī)學會名義制作；司法鑒定的專家相對固定，多以法醫(yī)為主，由司法鑒定人簽署制作完成。但是社會司法鑒定的鑒定意見容易在科學性上出現(xiàn)偏差，為臨床醫(yī)學界不能容忍[7]。此外，法院對于醫(yī)療損害鑒定通常就實施診療行為有無過錯、診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系及原因力大小3 個方面進行委托鑒定。但一些鑒定意見書模糊采用“責任程度”表明原因力，容易與醫(yī)療事故等級發(fā)生混淆。顯然，欠缺規(guī)范和統(tǒng)一的鑒定文書不能滿足司法審判的證據(jù)需要。

3 完善醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的優(yōu)化策略

3.1 推進衛(wèi)生精準立法，構(gòu)建統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定體系

醫(yī)療損害鑒定的“二元化”是醫(yī)療糾紛立法演變的伴隨產(chǎn)物。二元化的鑒定體制可以解決現(xiàn)行短期內(nèi)的醫(yī)療損害案件，但是從長遠看會引發(fā)醫(yī)療鑒定的混亂狀態(tài)，出現(xiàn)社會公平正義的失衡。因此建議依法建立“一元化”的醫(yī)療損害鑒定制度，明確醫(yī)療損害鑒定的主體地位和法律責任。一方面，加快制定出臺新的《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》，明確衛(wèi)生健康行政部門與司法鑒定行政管理部門在“一元化”鑒定制度的責任分工和工作職能，細化統(tǒng)一鑒定制度的各項保障措施。另一方面，啟動涉及醫(yī)療損害鑒定相關(guān)國家法律的修改和解釋。及時清理《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責任法》相矛盾的法律條文，詳細規(guī)定醫(yī)療損害鑒定的主體，建立統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定體制[8],避免多頭鑒定、重復鑒定的現(xiàn)象。

3.2 創(chuàng)新審判方式，合法合理采信鑒定意見

根據(jù)醫(yī)療損害賠償案件的特殊性，在不具備專設“醫(yī)療專門法庭”的現(xiàn)行條件下，建議法院單獨設立侵權(quán)審判團隊，對醫(yī)療糾紛案件實行專人專管。同時，強化法院、醫(yī)院之間跨領(lǐng)域跨部門的“院院合作”，探索法院法官與醫(yī)院醫(yī)生專家之間的工作互動機制。一是拓寬“醫(yī)生學法”的渠道。提高臨床醫(yī)生選任人民陪審員的數(shù)量和占比，鼓勵醫(yī)學專家擔任人民陪審員，與法官同案審判處理醫(yī)療糾紛案件，對其中的醫(yī)學專業(yè)問題在法官的配合下做出審核判斷。二是創(chuàng)新“法官學醫(yī)”方式。建議法官改變以往的簡單委托鑒定模式，而是“連案帶人”一起全程列席醫(yī)學會鑒定會議。通過法官下沉到鑒定現(xiàn)場，一方面可以約束醫(yī)學會鑒定的公平性和中立性，增強醫(yī)患雙方對于鑒定意見的認同。另一方面，法官參與鑒定專家的討論可以當面討教專業(yè)問題，有助于加強法官的自由心證。

3.3 加強鑒定機構(gòu)能力建設和流程管理，提高醫(yī)療侵權(quán)結(jié)案效率

針對醫(yī)學會的“案多人少”的情況，建議積極爭取財政支持投入和社會捐助，開展醫(yī)學會醫(yī)療鑒定的工作標準化建設，在區(qū)域范圍內(nèi)統(tǒng)一規(guī)范醫(yī)學會醫(yī)療鑒定的組織機構(gòu)、人員資質(zhì)、經(jīng)費保障、硬件配置、鑒定程序、制度建設、考核標準等，加強醫(yī)學會鑒定工作標準規(guī)范制定，爭取在良好的硬件基礎上提高醫(yī)療鑒定的“軟實力”[9]。同時，進一步縮短鑒定周期，提高鑒定效率。建議法院克服“委托推出去，結(jié)論送上門”的“等、靠、要”懶散意識，增強司法為民的服務觀念。一方面，全面推進醫(yī)療損害鑒定進程的督辦與管理，嚴控案件審理周期。法官應與醫(yī)學會和社會鑒定機構(gòu)積極溝通，了解鑒定節(jié)點安排及鑒定工作的具體進度，根據(jù)法律規(guī)定的審案時限協(xié)助解決鑒定機構(gòu)相關(guān)鑒定的堵點、痛點和難點。另一方面，積極發(fā)揮“訴調(diào)銜接”聯(lián)動功能，提高醫(yī)療侵權(quán)案件的結(jié)案效率。在對外委托等待鑒定結(jié)論的過程中，根據(jù)雙方當事人的訴訟心理和預期，釋明當事人的訴訟成本和收益，引入先前同類案例的指導作用，及時進行必要的干預調(diào)解，從而達到結(jié)案目的。

3.4 優(yōu)化法院質(zhì)證程序，完善醫(yī)療鑒定人出庭作證

鑒定人出庭質(zhì)證是實現(xiàn)醫(yī)療糾紛案件“程序正義”的重要途徑。為此，建議采取以下3 種方式確保專家作證：①技術(shù)保護。在專家因身體、路途等原因不能到庭的情況下，建議運用信息化技術(shù)，通過開發(fā)遠程視頻系統(tǒng)或者隔離音頻質(zhì)證措施，簡化出庭作證方式，保護專家安全。②司法保護。在專家可以并同意出庭作證的情況下，建議法院為鑒定人、專家輔助人設置專門的鑒定人席位和通道，并與公安等部門聯(lián)動，建立預警機制，對威脅安全、恐嚇鑒定等情形，進行及時干預和保護，依法保障鑒定的人身安全。③經(jīng)濟保護。完善鑒定專家出庭經(jīng)費保障。建議參照證人出庭的支付原則及費用標準，由申請方預付，敗訴方承擔，費用標準可以為鑒定人所在行業(yè)的平均工資[10]。

3.5 統(tǒng)一規(guī)范鑒定意見，加強醫(yī)療鑒定法律監(jiān)管

現(xiàn)行《醫(yī)療損害司法解釋》中已明確指出：“鑒定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同行原因、將要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為等造成患者損害后果的原因力大小”。因此，建議醫(yī)學會或社會司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見改變以往的“責任”論調(diào)，在鑒定文書中主要突出“原因力大小”的專業(yè)表述。同時，健全鑒定機構(gòu)對鑒定意見等技術(shù)性證據(jù)的科學審核機制，提高法院對鑒定意見的審核判斷能力。加強醫(yī)療損害鑒定法律監(jiān)管，落實錯誤鑒定責任追究和過錯賠償，引導醫(yī)療鑒定行業(yè)健康有序發(fā)展。