我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議

孫玉榮 李賢

[摘?要]?《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）最新修正案相繼正式頒布，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面確立懲罰性賠償制度已成既定事實。筆者建議在擱置理論爭議的同時，應(yīng)理性思考和深入探討其整體制度的規(guī)范設(shè)計，特別是如何在司法實踐中使之有效落實運行。在對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ê退痉ìF(xiàn)狀進行梳理、分析的基礎(chǔ)上，對目前的司法適用困境進行分析，并對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用提出具體完善建議，從主觀要件和客觀方面厘清知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的適用條件，提出完善侵權(quán)損害舉證規(guī)則，合理確定賠償數(shù)額，去除法定賠償對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償發(fā)展所造成的阻礙，以保障知識產(chǎn)權(quán)懲罰性制度能夠在我國落地實施。

[關(guān)鍵詞]?知識產(chǎn)權(quán);損害賠償;懲罰性賠償;法律適用

[中圖分類號]?D923.4??[文獻標志碼]A???[文章編號]?1672-4917（2021）01-0101-09

一、問題的提出

懲罰性賠償（punitive damages）作為源起于英美法系的一項集補償、懲罰、威懾和激勵功能于一體的制度，在給予被侵權(quán)人充分補償?shù)那疤嵯?，通過責令侵權(quán)人承擔超過被侵權(quán)人實際損害范圍的賠償金額，對惡意侵權(quán)人施以嚴厲制裁的同時，起到了鼓勵被侵權(quán)人積極維權(quán)的目的。隨著懲罰性賠償制度的發(fā)展和完善，其功能內(nèi)涵在不斷地豐富，適用范圍也逐漸拓寬延伸至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。近年來，我國法學(xué)理論界對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的研究興趣與日俱增。在中國知網(wǎng)以“懲罰性賠償”為關(guān)鍵詞索引得到的文獻資料是3 730篇，其中以“知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償”為主題的文獻有757篇，而2019年以來發(fā)表的論文占了147篇。早期的研究成果更多關(guān)注的是我國應(yīng)否引入知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。自20世紀90年代我國立法引入懲罰性賠償制度起，學(xué)者們就對懲罰性賠償?shù)摹肮^是非”展開了激烈的討論。反對將懲罰性賠償制度運用在民事領(lǐng)域的學(xué)者指出，“懲罰”性質(zhì)的措施是地位不平等的主體之間才能實施的，在公、私法相分離的社會，私人不應(yīng)代行國家機器的職能[1]。在知識產(chǎn)權(quán)立法層面，我國的權(quán)利保護機制已經(jīng)相對完備，建立懲罰性賠償制度并非解決“賠償難”問題的最佳路徑，加強嚴格執(zhí)法、加快轉(zhuǎn)變司法理念才是“正道”[2]。

筆者針對上述反對意見做出如下回應(yīng)：首先，公法與私法界限日益模糊是當今法律發(fā)展的大趨勢，基于公共利益的考量，在私法領(lǐng)域引入具有公法性質(zhì)的政策反而能夠加強對私權(quán)的保護。我國立法雖在總體上受大陸法系影響頗深，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也吸收和借鑒了英美法系國家的有益經(jīng)驗，如臨時禁令制度、專利等同原則等，因此，我國知識產(chǎn)權(quán)法進一步兼收并蓄英美法中的懲罰性賠償制度并不會造成過多的不適;其次，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件存在取證困難、損失難以計算等特點，使得被侵權(quán)人在維權(quán)過程中不得不付出大量的時間成本，承擔高昂的調(diào)查費用，最后在實際判決中卻難以獲得足額的補償。從“理性經(jīng)濟人”的角度出發(fā)，侵權(quán)收益大于侵權(quán)成本無疑助長了侵權(quán)行為的肆虐，維權(quán)成本過高又將導(dǎo)致司法救濟的疲軟。一方面，在當前對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為預(yù)防不力的情況下，考慮知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償可能存在的“副作用”未免有些過慮;另一方面，懲罰性賠償可以提高人們對司法救濟的期待值，以鼓勵權(quán)利人積極主動維權(quán)，發(fā)揮制裁違法行為的作用。最后，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的確立，有助于社會民眾提升尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的意識，通過向人們警示侵權(quán)所具有的經(jīng)濟風(fēng)險，降低侵權(quán)概率，甚至可以促進知識產(chǎn)權(quán)交易[3]，這一功能顯然是補償性賠償所不具備的。

無論是在大陸法系還是英美法系國家，懲罰性賠償都是一項爭議不斷的制度，學(xué)者們對其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用也提出了更多迥然不同的見解甚至是困惑。伴隨著信息技術(shù)的更新迭代及人工智能時代的到來，層出不窮的新技術(shù)、新問題為知識產(chǎn)權(quán)立法和司法帶來諸多難題和挑戰(zhàn)。我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ê退痉▽嵺`固然有受到應(yīng)對中美貿(mào)易談判等因素的影響，但在知識產(chǎn)權(quán)立法層面引入懲罰性賠償制度已是既定事實。對于我國是否應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度，大多數(shù)學(xué)者表達了肯定和支持的態(tài)度

從懲罰性民事責任與刑事相協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，馮曉青教授主張對處于罪與非罪模糊地帶的侵權(quán)行為，以民事經(jīng)濟懲罰手段代替刑罰，有助于實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域“輕刑化”，維持刑法的謙抑性，建立恢復(fù)性司法理念，從而體現(xiàn)重視個人價值與權(quán)益的人文主義精神。

任何法律制度的建立和完善都不是一蹴而就的，將我國是否引入知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的理論爭議暫予擱置，理性地思考和探索如何進行制度規(guī)范設(shè)計，在司法實踐中使之有效落實運行，更好地發(fā)揮其遏制侵權(quán)、平衡各方利益的作用，無疑是目前更應(yīng)關(guān)注和迫切需要解決的現(xiàn)實問題。本文在對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ê退痉ìF(xiàn)狀進行梳理、分析的基礎(chǔ)上，對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用困境進行深入分析，并提出完善建議。

二、域外經(jīng)驗借鑒及我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用現(xiàn)狀

對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法實踐現(xiàn)狀進行分析的前提和基礎(chǔ)是要在借鑒國外有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎顩r予以梳理。

（一）域外經(jīng)驗借鑒

1.德國

作為大陸法系國家的代表，德國在侵權(quán)損害賠償中堅持填平原則，適用補償性賠償而排斥懲罰性賠償制度。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，通過完善賠償額計算的精細化裁判，對嚴重的侵權(quán)行為追究刑事責任等方式實現(xiàn)對權(quán)利人的救濟[4]。雖然近些年來，這種態(tài)度似乎有所松動，正如有學(xué)者指出：德國法院常常在司法實踐中將懲罰性因素加入包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償判決中，且這種“例外”的運用范圍十分廣泛[5]，但在德國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)立法中，仍然不存在明確的懲罰性賠償條款。

2.美國

雖然美國學(xué)者和法官對懲罰性賠償制度的合理性褒貶不一，但并不妨礙其廣泛適用及不斷完善。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，美國較為全面地確立了懲罰性賠償制度。

美國專利法的“三倍賠償”最初見于1793年美國《專利法》，后歷經(jīng)多次修改，1952年美國《專利法》第284條確定了懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)標準和倍數(shù)標準，但并未規(guī)定具體適用條件，而是由司法判例逐漸確定了更為成熟、精細的裁判規(guī)則。2007年聯(lián)邦巡回上訴法院在In re Seagate案In re Seagate Technology，LLC，497F.3d1360（2007）.中確立了適用懲罰性賠償?shù)闹骺陀^標準：第一步由專利權(quán)人提交“清楚且令人信服（clear and convincing evidence）”的證據(jù)，以此審查被訴侵權(quán)人是否在客觀層面實施了魯莽（reckless）行為;第二步需專利權(quán)人舉證證明被訴侵權(quán)人在主觀層面明知或應(yīng)當知道存在侵權(quán)風(fēng)險。2016年，最高法院通過審理Halo案Halo Electronics，Inc. v. Pulse Electronics，Inc.，136S.Ct.1923（2016）.和Stryker案Stryker Corp.v. Zimmer，Inc.，782F.3d649 （Fed.Cir.2015）.推翻了此前確立的門檻較高的證明標準，賦予地區(qū)法院更多關(guān)于專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

關(guān)于商標法中的三倍賠償，美國《蘭哈姆法》第35條（a）款規(guī)定，“法院在評估損害時，可根據(jù)案情作出高于實際損害額的判決，但不超過該數(shù)額的三倍。如果法院認為基于收益的補償數(shù)額不足或過多，法院可根據(jù)案情酌情作出法院認為公正數(shù)額的判決”。同時又指出“在上述任何情況下的數(shù)額均屬補償，而非處罰”，因此這一規(guī)定并非懲罰性賠償責任條款。而對于故意使用仿冒商標的行為，該法第35條（b）款規(guī)定，法院應(yīng)當判決侵權(quán)人按照侵權(quán)獲利或?qū)嶋H損害金額（選其中數(shù)額較大者）的三倍進行賠償，并包括合理的律師費。

美國于1979年頒布《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》作為各州商業(yè)秘密保護的示范法，其中第3條（b）款規(guī)定：“如果有故意和惡意侵占他人商業(yè)秘密的行為存在，則法院可根據(jù)（a）款規(guī)定，判決不超過兩倍的懲罰性賠償金。”由于《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》非真正意義上的聯(lián)邦統(tǒng)一立法，各州在司法實踐中的裁判標準仍存在較多差異。為加強對侵害商業(yè)秘密案件的民事救濟，美國眾議院于2016年通過了《商業(yè)秘密保護法案》，當中也制定了關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定：如果商業(yè)秘密系被蓄意或惡意不正當使用，法院可按實際損失加不當獲利或合理許可費用的數(shù)額確定損害賠償金額，判決侵權(quán)人賠付最高不超過其兩倍的懲罰性損害賠償，且賠償勝訴方所支付的合理律師費。

對于侵害版權(quán)行為，美國《版權(quán)法》第504條（b）和（c）兩款分別規(guī)定了實際損害賠償金和法定賠償金，其中第504條（c）款第（2）項明確規(guī)定：若查明侵權(quán)是故意的，法院可行使自由裁量權(quán)增加裁定的法定賠償金的數(shù)額，但不得超過15萬美元[6]。這是在將侵權(quán)行為的后果、侵權(quán)人的主觀心態(tài)以及威懾其他潛在侵權(quán)人的必要性等因素納入考量的情況下判定賠償金額以實現(xiàn)公平目的[7]。多數(shù)學(xué)者認為該條款是通過提高法定賠償?shù)臄?shù)額體現(xiàn)其所具備的懲罰、遏制和威懾故意侵權(quán)的功能，在性質(zhì)上屬于特殊形式的懲罰性賠償。

3.其他英美法系國家

作為懲罰性賠償制度起源地的英國，在《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》第97條和第229條分別針對版權(quán)侵權(quán)行為及外觀設(shè)計侵權(quán)行為作出規(guī)定：法官可出于個案公平的考慮，根據(jù)侵權(quán)行為的公然性（flagrancy）及侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益，判令侵權(quán)人承擔額外賠償（additional damages）責任。這兩個條款雖未對懲罰性賠償制度進行明確界定，但有學(xué)者認為以侵權(quán)惡劣性為適用前提的額外賠償能導(dǎo)致最終判處的賠償額超過實際損失，事實上具有懲罰性賠償性質(zhì)[8]。

在其他英美法系國家，如澳大利亞，懲罰性賠償?shù)倪m用較為普遍，其適用范圍也延伸至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。眾議院審議通過的《2006年知識產(chǎn)權(quán)法修正案》對相關(guān)部門法進行了大幅度修改，其中便增加了專利侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)定。該法案表明，法院在審理專利侵權(quán)案件時可針對故意侵權(quán)行為施以懲罰性制裁，即法院確定賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮的因素包括侵權(quán)行為的惡性程度以及侵權(quán)人在被告知侵犯專利權(quán)后的行為。

加拿大最高法院規(guī)定可在任何惡劣的、應(yīng)受譴責的、有預(yù)謀的侵權(quán)案件中適用懲罰性賠償制度，但將其適用范圍限定在損害賠償和額外補償都不足以實現(xiàn)懲罰和預(yù)防目的的情形[9]。加拿大《版權(quán)法》第38條規(guī)定，法院應(yīng)根據(jù)各案具體情況裁定法定賠償數(shù)額，考慮的因素包括侵權(quán)行為的主觀心態(tài)、當事人在訴前和訴中的行為、遏制其他侵權(quán)行為的必要性、侵權(quán)目的及其對原告造成的影響、裁決可能給被告造成的困難等因素。同時亦規(guī)定法定賠償?shù)倪m用不影響版權(quán)人可能獲得的示范性或懲罰性賠償（exemplary or punitive damages）的權(quán)利，換言之，懲罰性賠償和法定賠償可以在侵權(quán)案件中同時適用。

（二）我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償之立法現(xiàn)狀

在借鑒域外有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國于2013年對《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）進行第三次修訂時，首次在知識產(chǎn)權(quán)立法中引入了懲罰性賠償制度

《商標法》（2013年修訂）第63條規(guī)定：“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定;權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”。2019年再次修訂《商標法》時，為加大對惡意侵權(quán)行為的打擊力度，又將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)限度提高到“一倍以上五倍以下”。

在商業(yè)秘密保護方面，2019年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）同樣也提高了法定賠償?shù)淖罡呦揞~并增加了相應(yīng)的懲罰性賠償條款，規(guī)定“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”

2014年《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）引入了懲罰性賠償條款，當時有少數(shù)學(xué)者認為此“加重賠償”的初衷在于補償與預(yù)防，并不追求懲罰目的[10]，但多數(shù)學(xué)者指出上述修訂即為新增的懲罰性賠償條款。2020年11月11日，第十三屆全國人大常委會審議通過了關(guān)于修改著作權(quán)法的決定，最新公布的《著作權(quán)法》對懲罰性賠償?shù)木唧w規(guī)定是：對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴重的，可以按照《著作權(quán)法》第54條所確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償。

2020年10月17日，第十三屆全國人大常委會審議通過了關(guān)于修改《專利法》的決定，《專利法》最新修正案采納了《專利法》（草案二次審議稿）中關(guān)于懲罰性賠償?shù)男薷囊庖?/p>

《專利法》（2020年修訂）第71條規(guī)定：“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！薄?/p>

為實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的統(tǒng)一規(guī)范，提高知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的立法層級，我國《民法典》對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度做出了一般性規(guī)定

《中華人民共和國民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?。

（三）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用現(xiàn)狀

我國《商標法》2013年修訂時正式引入的懲罰性賠償制度自2014年5月1日起實施，迄今已六年有余，該制度在司法實踐中的適用狀況如何？某課題組通過對數(shù)萬份案件進行檢索和分析，發(fā)現(xiàn)僅有111份判決的“法院認為”部分提及“懲罰性賠償”，其中有33份判決明確適用了懲罰性賠償條款，僅占侵害商標權(quán)糾紛案件的6.5‰[11]。筆者在北大法寶網(wǎng)站以“侵害商標權(quán)糾紛”為案由進行檢索，時間跨度為2014—2020年，共顯示有55 270份判決書，其中原告在訴訟請求中明確要求被告承擔懲罰性賠償責任的有286份;法院對此主張有所回應(yīng)的37份判決中，其中20個案件法官以“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益以及商標許可使用費的數(shù)額均無法查明”為由判決適用法定賠償，占比接近60%;7個案件因原告證據(jù)薄弱、舉證困難等無法證明侵權(quán)人具備“惡意”的主觀心態(tài)及侵權(quán)行為達到“情節(jié)嚴重”的程度，認定該案適用懲罰性賠償依據(jù)不足;最終僅有5份判決支持了原告要求適用懲罰性賠償?shù)闹鲝垺?/p>

由此可見，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度在我國司法實踐中遭遇了困境，實際效果遠未達到立法者的預(yù)期。雖然在立法層面一再試圖加大對侵權(quán)行為的懲罰力度，但遺憾的是，多年來我國法院卻極少適用商標侵權(quán)的懲罰性條款。直至2019年9月，上海首例商標侵權(quán)懲罰性賠償案件才得以在浦東法院宣判，繼而江蘇省高院于2019年12月，在“小米訴奔騰案”中第一次明確適用了懲罰性賠償制度，該案也成為迄今為止懲罰性賠償判賠金額最高的商標侵權(quán)案件。2020年3月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院也在“抖音”商標侵權(quán)案中做出了懲罰性賠償判決。通過閱讀裁判文書，筆者發(fā)現(xiàn)在已判定適用懲罰性賠償責任的案件當中，各地法院采納的判賠標準其實并不統(tǒng)一。

三、探析我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用困境

我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度所遭遇的司法適用困境主要體現(xiàn)在懲罰性賠償條款適用條件模糊及懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)難以確定兩方面。

（一）懲罰性賠償條款適用條件模糊

我國立法關(guān)于商標侵權(quán)和商業(yè)秘密領(lǐng)域的懲罰性賠償條款雖分別將其適用條件限定為“惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的”“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的”，但何為“惡意”和“情節(jié)嚴重”，未有司法解釋予以進一步闡述，導(dǎo)致法院審判此類案件缺乏統(tǒng)一規(guī)范，造成了“同案不同判”現(xiàn)象。

侵權(quán)法中“行為人的過錯”包括故意和過失，“惡意”并非法律規(guī)范用語，從字面意思理解，“惡意”的主觀過錯程度應(yīng)高于“故意”，但二者的界限模糊不清、難以區(qū)分，在理論和實務(wù)中極易引發(fā)分歧。有人將“惡意”解釋為具有惡劣性、在道德上應(yīng)受譴責性的故意，不包括重大過失和簡單的明知侵權(quán)[12];有人則認為主觀“惡意”包括故意和重大過失兩種[13]。在實踐中，各地法院對如何認定“惡意侵權(quán)”亦持尺度不一的標準。至于何謂“情節(jié)嚴重”，有人認為其不僅包括主觀上的情節(jié)嚴重，也包括客觀上的情節(jié)嚴重，只要侵權(quán)人滿足兩者之一即應(yīng)適用懲罰性賠償[14]。還有觀點認為，懲罰性賠償適用與否和案件的損害結(jié)果具有直接關(guān)聯(lián)，故“情節(jié)嚴重”應(yīng)解釋為“侵權(quán)行為情節(jié)嚴重”更為恰當[12]。另有學(xué)者指出，案件情節(jié)是否達到“嚴重”程度需要結(jié)合侵權(quán)人的具體行為表現(xiàn)、侵權(quán)后果等多方面進行綜合分析[15]。凡此種種，確實有些混亂。

（二）懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)難以確定

涉及懲罰性賠償?shù)臄?shù)額計算問題，首先應(yīng)當確定的便是計算的基數(shù)標準。參考美國判例來看，根據(jù)“比例性原則”確定懲罰性賠償數(shù)額的判例居多，具體做法是：在確定懲罰性賠償額之前，應(yīng)先確定補償性損害賠償額，再以該數(shù)額的法定、合理倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額[16]，我國法院也采納了這一做法?，F(xiàn)行據(jù)以確定補償性賠償數(shù)額的計算方式分別為：權(quán)利人因侵權(quán)遭受的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益、參考權(quán)利許可使用費和法定賠償，其中法定賠償被排除在懲罰性賠償計算基數(shù)之外，地位相對獨立。然而我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件長期存在著“法定賠償泛化”的問題，以“法定賠償”作為判賠標準的案件占據(jù)了絕大多數(shù)，而其他三種判賠標準適用率極低。

最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于如何計算權(quán)利人的實際損失的規(guī)定大致相同：實際損失=權(quán)利人因侵權(quán)所造成產(chǎn)品銷售減少量/侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×該產(chǎn)品利潤。由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具有隱匿性強、持續(xù)時間長、地域跨度廣的特點，權(quán)利人在通常情況下可舉證證明現(xiàn)有的侵權(quán)事實，卻難以追溯至侵權(quán)行為開始的具體時間，進而精確地計算實際損失。在市場經(jīng)營活動中，影響產(chǎn)品銷量的因素較為復(fù)雜，包括市場行情、競爭程度、營銷方式、價格波動等不確定因素，權(quán)利人難以證明自身營業(yè)收入減少與侵權(quán)行為之間具有直接因果關(guān)系，而在權(quán)利人產(chǎn)品銷量沒有減少的情況下，權(quán)利人更是無從證明侵權(quán)行為真的給當事人造成了損失[17]。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形資產(chǎn)，它能為企業(yè)帶來的現(xiàn)實價值體現(xiàn)在多個方面，侵權(quán)后果不僅僅表現(xiàn)為現(xiàn)有商品銷量的降低，侵權(quán)行為若造成權(quán)利人的商標淡化、商譽貶損、公眾信賴度降低等后果，將對權(quán)利人的預(yù)期利益造成持續(xù)性損害。根據(jù)最高人民法院出臺的上述系列司法解釋，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益的計算方法可總結(jié)為：侵權(quán)人所獲利益=該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)×侵權(quán)產(chǎn)品的利潤。其中“利潤”應(yīng)如何選取，《專利法》與《商標法》的規(guī)定略有不同，對于一般的專利侵權(quán)行為，按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，按照銷售利潤計算;侵害商標權(quán)所獲得的利益以該商品單位利潤計算，該利潤無法查明的，可按照注冊商標商品的單位利潤計算。由于用以證明產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營的賬簿、數(shù)據(jù)等證據(jù)都掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人通常難以獲得，而出于逃避法律責任的心態(tài)，侵權(quán)人一般不愿意提交真實、完整的財務(wù)資料，甚至在實踐中，法官在審判中要求被告提供相關(guān)數(shù)據(jù)，侵權(quán)人卻以信息涉及公司商業(yè)秘密為由拒絕提供。有時，即使侵權(quán)人提供了銷售數(shù)額、交易記錄和利潤率等材料，法院也以材料系單方制作，無法確認該證據(jù)的真實性、合法性為由不予采納。此外，侵權(quán)人通常從實施侵權(quán)行為之始便能盈利，而權(quán)利人往往在侵權(quán)范圍、影響較大時才逐漸意識到自己的權(quán)益遭受了侵犯，維權(quán)時機的滯后無疑增加了證據(jù)滅失、損毀的概率，權(quán)利人證明侵權(quán)人實際獲利的難度大大增加。當侵權(quán)人預(yù)測的賠償額低于侵權(quán)獲利時，因牟利空間仍然存在，侵權(quán)人可能選擇繼續(xù)實施侵權(quán)。在現(xiàn)實生活中，知識產(chǎn)權(quán)并不是經(jīng)營涉案產(chǎn)品/服務(wù)產(chǎn)生利潤的唯一指標，不同類型的知識產(chǎn)權(quán)在侵權(quán)人實現(xiàn)產(chǎn)品整體利潤中所做出的貢獻不僅是有限的，而且是存在較大差異的。各地法院陸續(xù)出臺的指導(dǎo)性文件也明確了法院在按照侵權(quán)人所獲利益確定賠償額時，應(yīng)當合理界定該知識產(chǎn)權(quán)的市場價值及其貢獻率，同時因其他因素獲取的利益也應(yīng)從產(chǎn)品整體獲利中扣除，故對于法官而言，按照侵權(quán)獲利計算賠償額的另一大難題就是如何確定涉案知識產(chǎn)權(quán)對侵權(quán)獲利的貢獻率。

許可使用費能夠較為直觀、具體地體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)所具有的預(yù)期利益或市場價值，故可以作為侵權(quán)損害賠償?shù)囊罁?jù)，相較于前兩種基數(shù)的難以確定，參照許可使用費似乎是一條更加簡易快捷的判賠路徑，但從司法案例的數(shù)據(jù)來看，法院參照許可使用費確定賠償數(shù)額的案件也較為鮮見。采用這一方式確定賠償額的前提在于明確一個具體且合理的許可使用費用，法院會綜合許可使用合同訂立的時間、是否實際履行、能否提交相關(guān)支付憑證、合同主體是否存在特定關(guān)聯(lián)等方面進行認定，但當事人往往無法提供完整的證明材料來說明涉案許可使用費的具體計算標準，無法使法官達到內(nèi)心確信的程度。此外，法官考慮到不同地域的經(jīng)濟發(fā)展水平、公眾消費水平以及行業(yè)發(fā)達程度存在較大差異，認為涉案合同難以互相借鑒，缺乏現(xiàn)實參考價值，不宜直接參照合同數(shù)額確定賠償金，僅能將其作為考慮因素之一。可見，以上種種嚴苛條件的限制導(dǎo)致許可使用費在確定損害賠償數(shù)額時也難以派上用場。

在案件審理中，大部分當事人要么難以達到上述三種賠償計算方式所要求的證明標準，只能同意法院按照法定賠償計算賠償金額，要么干脆怠于舉證，直接請求法院適用法定賠償條款。對于法官而言，在當前案件數(shù)量激增、審理時限、審判質(zhì)量等多重壓力之下，基于提高辦案效率、追求穩(wěn)妥的考慮，法官更愿意選擇法定賠償方式也并不意外。

四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度法律適用的具體建議

（一）構(gòu)成要件的認定

1.主觀要件

為更好地協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)各部門法之間的關(guān)系，我國《民法典》確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话銞l款，但目前來看，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度在構(gòu)成要件上并未適用統(tǒng)一標準，主要表現(xiàn)為主觀要件方面?！斗床徽敻偁幏ā泛汀渡虡朔ā芬笄謾?quán)人主觀上達到“惡意”的程度，而《專利法》和《著作權(quán)法》中寫的是侵權(quán)人“故意”侵權(quán)，那么適用懲罰性賠償制度的主觀構(gòu)成要件究竟應(yīng)當為“惡意”還是“故意”呢？有學(xué)者主張懲罰性賠償?shù)闹饔^要件應(yīng)統(tǒng)一為“故意”[18]，筆者對此持不同看法。在我國現(xiàn)行懲罰性賠償制度中，“惡意”這一概念已被使用多年，其立法用意在于強調(diào)侵權(quán)人主觀心態(tài)的可責難性，同時限制適用范圍、排除適用的隨意性，其在主觀的嚴重程度上高于“故意”。筆者認為，主觀惡性程度需經(jīng)客觀行為所體現(xiàn)，在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，可針對不同類型知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，通過司法解釋進一步做出詳細規(guī)定，將“惡意侵權(quán)”之情形具體化、類型化，以統(tǒng)一裁判標準。筆者在閱讀大量裁判文書的基礎(chǔ)上將“惡意侵權(quán)”的類型歸納為以下幾種情形：（1）全面模仿權(quán)利人的商標、域名、產(chǎn)品、宣傳方式等，企圖混淆、誤導(dǎo)大眾，具有明顯攀附意圖;（2）侵權(quán)人收到警告函、簽署和解協(xié)議后繼續(xù)實施侵權(quán)行為;（3）曾被法院判定構(gòu)成民事侵權(quán)或刑事犯罪、受到行政處罰后進行重復(fù)侵權(quán);（4）侵權(quán)人取得權(quán)利人商標授權(quán)后，以生產(chǎn)、銷售假冒侵權(quán)產(chǎn)品為主要經(jīng)營活動;（5）侵權(quán)人在明知侵權(quán)商標因與注冊商標構(gòu)成近似被駁回注冊申請后，仍繼續(xù)使用該侵權(quán)商標;（6）考慮涉案商標的知名度以判斷侵權(quán)人是否屬于明知故犯。

2.客觀要件

至于“情節(jié)嚴重”應(yīng)如何進行認定，筆者認為這屬于客觀行為的評價標準，若認為其涵蓋了對主觀心態(tài)的判斷，便與“惡意”的判斷標準相類似，造成無謂的重復(fù)強調(diào)。侵權(quán)行為雖與主觀過錯程度相關(guān)聯(lián)，但在先已有主觀要件作為評價標準，故侵權(quán)行為達到何種程度屬于“情節(jié)嚴重”，應(yīng)重點結(jié)合侵權(quán)行為造成的損害后果進行分析。懲罰性賠償并非一項獨立的請求權(quán)，不能與補償性請求權(quán)相分離[19]，只有那些已經(jīng)招致?lián)p害賠償責任的侵權(quán)行為才可能進一步承擔懲罰性賠償責任，故懲罰性賠償條款的適用與客觀存在侵權(quán)后果具有較強關(guān)聯(lián)，可納入考慮范圍的情形包括但不限于：（1）生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的規(guī)模、數(shù)量;（2）侵權(quán)行為持續(xù)的時間跨度、涉及的地域廣度;（3）侵權(quán)行為給權(quán)利人的商業(yè)信譽等造成不利影響;（4）侵權(quán)行為嚴重侵害消費者權(quán)益、市場交易秩序等公共利益。

（二）賠償數(shù)額的確定

1.完善侵權(quán)損害舉證規(guī)則

司法實踐中，作為懲罰性賠償計算基數(shù)的“實際損失”“侵權(quán)獲利”以及“許可使用費”數(shù)額等難以確定的主要根源在于證據(jù)不足。權(quán)利人在舉證方面陷入困境的情形相當普遍，如果法院對權(quán)利人訴訟證據(jù)保全的申請不予支持，權(quán)利人幾乎很難再有其他渠道去取得證據(jù)。為解決權(quán)利人舉證難的現(xiàn)實問題，自2013年《商標法》修訂以來，我國知識產(chǎn)權(quán)立法開始對舉證妨礙行為加以規(guī)制。判定侵權(quán)人在訴訟過程中是否存在舉證妨害行為，對合理分配案件舉證責任至關(guān)重要，也是公平公正審理案件的前提。我國民事訴訟中原則上采用的是高度蓋然性的證明標準，有學(xué)者提出是否應(yīng)根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償訴訟中涉及證明對象的特殊性，對其證明標準進行一定的調(diào)整，筆者對此的看法是肯定的。從域外經(jīng)驗來看，美國聯(lián)邦巡回法庭近些年通過一系列判例推翻了過去要求權(quán)利人提供“清楚的和具有說服力的證據(jù)”等高規(guī)格證明標準，轉(zhuǎn)而適用“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”，降低了專利權(quán)人的證明標準。美國的專利侵權(quán)懲罰性賠償制度已較為成熟、完善，其有益經(jīng)驗對于我國具有一定的參考價值。我國最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號）中也指出，法院在認定損害賠償事實時應(yīng)充分運用邏輯推理、借鑒日常生活經(jīng)驗，采納優(yōu)勢證據(jù)標準。因此，在能夠認定案件已具備適用懲罰性賠償基本條件的情形下，在認定賠償數(shù)額時更不宜采用過高的證明標準。

2.正確適用酌定賠償制度

為解決確定計算基數(shù)的難題，考慮到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件舉證困難、舉證不到位的特殊性，有必要適當放棄對損害數(shù)額精確化的過分苛求，在給予法官更多自由裁量空間的前提下，強化酌定賠償?shù)倪m用。所謂的酌定賠償，指“在計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)下，人民法院根據(jù)案情運用裁量權(quán)，確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)，從而確定公平合理的賠償數(shù)額2013年10月22日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長金克勝在最高人民法院召開的新聞發(fā)布會上回答記者提問，中國法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml?！薄?yīng)在此澄清，酌定賠償是在相關(guān)證據(jù)不能精準證明受害人實際損失和侵權(quán)人所獲利益的情況下所采取的一種裁量賠償方式，不受法定最低或最高賠償限額的限制?？梢悦鞔_的是，酌定賠償是“對權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的獲利的概括計算”，仍屬于懲罰性賠償計算基數(shù)的范疇，不能因法定賠償也具有酌定裁量空間而將二者混為一談。

酌定賠償?shù)倪m用前提在于運用證據(jù)規(guī)則，根據(jù)具體案情對案件證據(jù)進行全面、客觀地審查判斷。在相關(guān)案例中，法院結(jié)合足以計算賠償額所需的部分數(shù)據(jù)，在可以確定公司整體營業(yè)利潤的情況下，酌定侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤所占比例;參考涉案產(chǎn)品售價及價格評估報告，酌定單位利潤率以合理確定賠償數(shù)額等等。正確適用酌定賠償制度有助于積極引導(dǎo)法院盡可能選擇實際受損或者侵權(quán)獲利的方法計算賠償額，不因當事人無法提供精細證據(jù)而徑直選擇法定賠償，使本應(yīng)適用的懲罰性賠償最終向法定賠償“逃逸”。

3.合理確定賠償系數(shù)

我國《商標法》和《反不正當競爭法》在確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額時均遵循了“比例原則”，為保持統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，筆者認為在修訂《專利法》《著作權(quán)法》中確立懲罰性賠償制度時亦應(yīng)遵循此原則，即將補償性賠償額的一至五倍作為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)南禂?shù)標準，在這個范圍內(nèi)確定懲罰性賠償額，由此對法官的自由裁量空間加以限制。

法官在判定懲罰性賠償系數(shù)時應(yīng)把握合理限度，將侵權(quán)人的賠償能力納入考慮范圍，避免給侵權(quán)人帶來不合理的經(jīng)濟負擔。若法官在適用懲罰性賠償時一味加大懲罰力度，判令侵權(quán)人承擔超出其給付能力的賠償金額，使得判賠金額無法切實得到履行，極易導(dǎo)致“空判”現(xiàn)象發(fā)生，不僅無法發(fā)揮懲罰和威懾侵權(quán)行為的同時為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航的作用，反而可能有損司法權(quán)威。除此以外，侵權(quán)人是否在此前遭受過行政或刑事處罰也是一個重要考量因素。承擔民事領(lǐng)域的懲罰性賠償責任固然與刑事罰金、行政罰款互不沖突，但在侵權(quán)人就同一侵權(quán)行為接受過刑事或行政制裁的情況下，遏制違法行為的目的已經(jīng)達成，法官可酌情減少或免除懲罰性賠償數(shù)額，防止重復(fù)懲罰、過度威懾。

（三）徹底厘清懲罰性賠償與法定賠償?shù)慕缦?/p>

法定賠償，是指法院在認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人應(yīng)承擔的賠償數(shù)額時，在缺少證據(jù)無法查清侵權(quán)人實際損失、侵權(quán)人所獲利益以及權(quán)利許可費的情況下，法官行使自由裁量權(quán)在法定限額內(nèi)判決賠償數(shù)額的方式。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)立法中有關(guān)懲罰性賠償與法定賠償?shù)囊?guī)定采取的是分立模式，即二者并列存在、相互獨立，共同承擔損害賠償?shù)墓δ躘20]，但在司法實踐中，二者卻?；煜磺?，甚至被交叉適用，法定賠償成了帶有一定懲罰性因素的賠償方式，這種功能定位不明晰成了阻礙懲罰性賠償制度發(fā)展的障礙之一，因此必須厘清懲罰性賠償與法定賠償?shù)慕缦蕖?/p>

首先，從制度設(shè)計層面來看，我國在知識產(chǎn)權(quán)各部門法中制定了單獨的懲罰性賠償條款，法定賠償僅是在其他計算方式無法實現(xiàn)的情形下的一種替代措施，本質(zhì)上應(yīng)遵守補償性原則。

其次，從司法實踐的角度出發(fā)，在法院受案數(shù)量井噴、審判人員壓力驟增的現(xiàn)狀之下，若承認法定賠償同樣具有懲罰性，在相同情形下法院勢必更易拋棄審判過程復(fù)雜煩瑣、判決證成更須充分細致的懲罰性賠償，而以操作簡便、效率更高的法定賠償加以替代，這不僅無益于從根本上解決當前懲罰性賠償適用率低的困境，還可能打擊當事人的舉證積極性，助長法定賠償?shù)臑E用。

第三，對侵權(quán)人適用懲罰性賠償是比判令其承擔一般民事責任更加嚴厲的一種制裁，故該條款應(yīng)具備較為嚴苛的前提要求，須謹慎適用。在法定賠償中，“惡意”和“情節(jié)嚴重”僅是確定賠償數(shù)額可酌情考慮的因素，并非前置的必要條件，將法定賠償納入懲罰性賠償計算基數(shù)無疑將不適當?shù)亟档蛻土P性賠償適用標準，擴大適用范圍。

最后，司法實踐中法定賠償比例畸高帶來的問題之一是法院的判賠金額遠遠低于權(quán)利人的索賠金額。據(jù)統(tǒng)計，2012—2015年我國著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)案件的平均判賠金額分別為2.8萬元、3.2萬元和9.8萬元[21]，遠遠低于權(quán)利人請求的索賠金額。判賠數(shù)額偏低的情況在一定程度上表明法定賠償并未充分實現(xiàn)填平損失的功能，更不必說發(fā)揮懲罰、警示的法律效用了。

筆者認為，法定賠償應(yīng)回歸補償性，作為補償性賠償?shù)姆ǘㄙr償不應(yīng)作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，因為法定賠償作為對效果事實的酌定，其證明標準相較于懲罰性賠償偏低[22]。將法定賠償排除于基數(shù)之外，能夠促使權(quán)利人為追求更高額賠償而積極舉證，有利于消除權(quán)利人消極舉證的現(xiàn)狀，減輕司法負擔。另外，法定賠償中包含了對主觀過錯及情節(jié)程度的評價，在此基礎(chǔ)上再施以懲罰性賠償屬于重復(fù)評價，對于侵權(quán)人有失公平。

結(jié) 語

經(jīng)第十三屆全國人大常委會審議，我國《專利法》《著作權(quán)法》最新修正案于2020年10月17日和11月11日相繼正式頒布，標志著懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的全面確立，有關(guān)是否引入這一制度的爭論已塵埃落定，亟待進一步解決的是懲罰性賠償與法定賠償?shù)膮f(xié)調(diào)適用問題。只有厘清懲罰性賠償與法定賠償?shù)慕缦?，才能去除法定賠償對懲罰性賠償發(fā)展所造成的阻礙。筆者認為，首先應(yīng)當對懲罰性賠償?shù)倪m用范圍予以合理限制，把握好“主觀惡性”“情節(jié)嚴重”條件的內(nèi)涵，及時總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，使裁判標準更具有可操作性;其次，在確定懲罰性賠償計算基數(shù)時，應(yīng)加強落實舉證妨礙規(guī)則，適當調(diào)整證明標準，破解現(xiàn)實舉證難題。法院在行使自由裁量權(quán)時，仍應(yīng)綜合考慮判決的懲罰程度和可執(zhí)行性等因素，合理確定賠償系數(shù);最后，需要明確的是，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t仍要堅持以填平原則為主，懲罰性賠償為補充。只有在當事人主張適用懲罰性賠償?shù)那疤嵯?，法院才能進行具體適用?？傊瑸楸Ｕ现R產(chǎn)權(quán)懲罰性制度能夠在我國落地實施，需徹底解決其所遭遇的司法適用困境。

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[18]?張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償懲罰體系的構(gòu)建》，《法學(xué)》2020年第5期。

[19]?袁秀挺：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期。

[20]?焦和平：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償與法定賠償關(guān)系的立法選擇》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。

[21]?詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第1期。

[22]?和育東：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度的異化與回歸》，《清華法學(xué)》2020年第2期。