勞動(dòng)合同服務(wù)期規(guī)則的適用
——以海南省某企業(yè)招聘信息為切入點(diǎn)

王錦文

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

2020 年8 月19 日，海南省某企業(yè)在海南直聘公眾號中發(fā)布招聘廣告，公開招收作為儲備人才來培養(yǎng)的員工，待遇優(yōu)厚。而應(yīng)聘者被招收的前提條件是要承諾終身服務(wù)并以房產(chǎn)作抵押。該企業(yè)對此直白的解釋稱是為了避免求職者以該企業(yè)為跳板、學(xué)有所成后跳槽。這則招聘廣告明顯違反《勞動(dòng)合同法》中勞動(dòng)者不需要向用人單位提供擔(dān)保的規(guī)定。在引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議后，21 日，該企業(yè)即發(fā)布了致歉聲明，表示出發(fā)點(diǎn)是為招攬與集團(tuán)長期共同發(fā)展的高級管理人才，但由于審核不嚴(yán)，部分內(nèi)容違反《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，將加強(qiáng)審核。短短三天時(shí)間，這出鬧劇便落下帷幕。在這出鬧劇中我們可以發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)合同服務(wù)期規(guī)定的不足之處在此處凸顯出來，企業(yè)希望留住人才的愿望缺少恰當(dāng)?shù)姆芍贫纫劳?。本文選取服務(wù)期規(guī)則適用問題進(jìn)行探究與思考，深入研究并完善這一規(guī)則將有利于解決用人單位培養(yǎng)人才時(shí)的后顧之憂，同時(shí)保障勞動(dòng)者自身的擇業(yè)自由等基本權(quán)利，以有效平衡勞資雙方的利益。

二、《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)者的過度保護(hù)

（一）對招聘信息的再次探究

該企業(yè)招聘廣告中出現(xiàn)的終身服務(wù)要求，被普通民眾解讀為勞動(dòng)者被企業(yè)當(dāng)成了一個(gè)工具，資本家壓榨勞動(dòng)者終身為其服務(wù)。此外，社會輿論還對該招聘廣告中的“兩不”要求反應(yīng)十分強(qiáng)烈，即忠誠不謀私，顧事業(yè)不顧家。這個(gè)“兩不”欠缺法律與人文精神，觸碰到了“996”大環(huán)境下普通勞動(dòng)者的痛點(diǎn)，社會輿論快速發(fā)酵，最終以該企業(yè)發(fā)布致歉聲明為句點(diǎn)。

本次事件中，法律人不能單單被公眾情緒所裹挾，還要看到企業(yè)制定如此苛刻規(guī)則的背后動(dòng)因在于企業(yè)在留住人才方面乏力，而能為此提供支撐的服務(wù)期規(guī)則卻不盡完善的現(xiàn)實(shí)。早有學(xué)者指出，對現(xiàn)存人才進(jìn)行競爭不能促進(jìn)人才供給在人力資源市場上的總量增長，唯有對勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)以求人才增長才能起到擴(kuò)大勞動(dòng)力市場人才存量的作用，最終緩解人才供求矛盾。應(yīng)當(dāng)肯定該海南省企業(yè)愿意為培養(yǎng)人才進(jìn)行投入的決心，因?yàn)閮?yōu)質(zhì)的培訓(xùn)會助力勞動(dòng)者未來的職業(yè)道路與自身發(fā)展。但終身服務(wù)的措辭從倫理、情理、法理等方面來看都欠缺合理性，也不符合社會的潮流。當(dāng)代年輕人樂于接受挑戰(zhàn)，一個(gè)單位干到老已經(jīng)不是現(xiàn)代社會的主流，裸辭現(xiàn)象亦屢見不鮮。

此外，多數(shù)網(wǎng)民的身份是普通勞動(dòng)者，而這則招聘廣告的目標(biāo)培養(yǎng)人群是高級管理人才而非普通勞動(dòng)者。根據(jù)勞動(dòng)者分層的基本理論，勞動(dòng)者至少可以分為三個(gè)群體：一是能力出眾，在勞動(dòng)力市場替代性較小的強(qiáng)勢員工；二是經(jīng)過用人單位的培養(yǎng)而成長為一個(gè)在勞動(dòng)力市場有較強(qiáng)競爭力的員工；三是普通員工，即相對于用人單位處于弱勢地位，在勞動(dòng)力市場替代性較大的一類員工。該企業(yè)在招聘廣告中想與之簽訂終身服務(wù)承諾書的群體是第二類員工。第二、三類員工存在一定區(qū)別，用人單位在培養(yǎng)第二類員工時(shí)花費(fèi)了一定人力物力，因此希望能有對勞動(dòng)者的一定約束來減少自身投入風(fēng)險(xiǎn)，此種希望是存在合理性的、應(yīng)當(dāng)被認(rèn)同的。終身服務(wù)期雖明顯超出了合理范疇，但此種要求的出現(xiàn)一定程度上反映了現(xiàn)實(shí)生活中這類員工惡意跳槽現(xiàn)象的存在且并非個(gè)別現(xiàn)象，用人單位又缺少恰當(dāng)可依賴的法律制度基礎(chǔ)。

（二）對《勞動(dòng)合同法》中勞動(dòng)者約束性條款的審視

通過該招聘事件，我們可以洞見調(diào)整勞動(dòng)者與用人單位關(guān)系的主要法律——《勞動(dòng)合同法》在平衡部分勞動(dòng)者與用人單位之間利益方面存在著不妥之處。

縱觀整個(gè)《勞動(dòng)合同法》，用人單位主要用以約束在職勞動(dòng)者的條款集中在第二十二條、第二十三條，分別是服務(wù)期條款、保密義務(wù)與競業(yè)限制條款。另外為用人單位單方解除勞動(dòng)合同的一些條款，而單位想要解除勞動(dòng)合同的一般是在勞動(dòng)力市場上可替代性較高的第三類員工，這類條款規(guī)范的對象主要針對的不是第一、二類員工，故不在本文討論范圍之內(nèi)。所以總體而言，在現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度設(shè)計(jì)中，用人單位想要長久地留住人才，可以借助的核心條款即為《勞動(dòng)合同法》第二十二條服務(wù)期的相關(guān)規(guī)定。

相反的，現(xiàn)行法律制度設(shè)計(jì)中對勞動(dòng)者辭職方面的限制相對較少。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》，勞動(dòng)者如果想要解除勞動(dòng)合同，只需要遵守一個(gè)程序性的規(guī)定，即提前30 日書面通知單位。用人單位和勞動(dòng)者可以協(xié)商約定違約金的情形也止步于因?qū)ｍ?xiàng)培訓(xùn)而約定服務(wù)期和競業(yè)限制；勞動(dòng)者亦不需要在工作中提供任何擔(dān)保。這意味著用人單位可以通過專項(xiàng)培訓(xùn)服務(wù)期來對第二類員工進(jìn)行服務(wù)年限上的約束，而對第一類員工幾乎無計(jì)可施，因?yàn)榈谝活悊T工，用人單位往往不是采取培訓(xùn)的手段，而是通過提供住房、解決戶口、提供子女教育、支付人才引進(jìn)費(fèi)等吸引而來，這些形式不是法律明確規(guī)定的可約定服務(wù)期范疇。此外，用人單位可以與之約定服務(wù)期的第二類員工違反約定的成本并不超出合理預(yù)期，數(shù)額限定區(qū)間為用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，已經(jīng)履行的服務(wù)期可以折抵相應(yīng)份額的費(fèi)用。任何培訓(xùn)都會產(chǎn)生培訓(xùn)費(fèi)用，接受用人單位培訓(xùn)后不為其服務(wù)意味著用人單位只支出了成本卻沒有收益，那么這部分成本合情合理地應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)者自己承擔(dān)。當(dāng)勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的代價(jià)只是支付培訓(xùn)費(fèi)用時(shí)，服務(wù)期規(guī)定對于勞動(dòng)者所能施加的作用是微弱的。而有些時(shí)候培訓(xùn)不僅僅是課程費(fèi)用的支出，還有用人單位為此支出的資源調(diào)配成本。如有些培訓(xùn)不是在市場上付費(fèi)就可得到的，屬于稀缺性資源，此類資源也無法高于市場價(jià)格來定價(jià)。因此，現(xiàn)行勞動(dòng)法律的規(guī)定在這個(gè)問題上有一些漏洞，其制度設(shè)計(jì)不能起到對用人單位與勞動(dòng)者之間關(guān)系良性互動(dòng)的激勵(lì)作用，即用人單位愿意投入資源培養(yǎng)勞動(dòng)者，勞動(dòng)者在技能上素養(yǎng)上得到提升，以個(gè)人的發(fā)展反過來促進(jìn)用人單位的發(fā)展。相反地卻激勵(lì)了一種并不良性的互動(dòng)，即用人單位不愿意自己培養(yǎng)人才，而去“挖”其他競爭對手培養(yǎng)好的人才，這種惡性的爭奪對整個(gè)勞動(dòng)力市場不利——鼓勵(lì)優(yōu)秀人才頻繁跳槽，而普通勞動(dòng)者無法通過用人單位的培養(yǎng)成長為優(yōu)秀人才。

三、對現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》服務(wù)期規(guī)則的思量和檢討

（一）服務(wù)期的唯一制約——違約金條款

用人單位對于自己培養(yǎng)的人才可以約定一定時(shí)限的服務(wù)期，如果雙方都誠信地遵守協(xié)商確定的服務(wù)期，糾紛就不會發(fā)生。但是，現(xiàn)實(shí)生活遠(yuǎn)比理論復(fù)雜。員工可能因?yàn)楦鳂釉蛭醋鰸M服務(wù)期年限而辭職，或是同事相處原因，或是個(gè)人家庭原因，或是因外單位開出更豐厚的報(bào)酬。而此時(shí)，用人單位的成本已經(jīng)投入完畢，員工如違反服務(wù)期的約定，用人單位能夠收回多少成本呢？根據(jù)現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者向單位支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。現(xiàn)實(shí)中，部分培訓(xùn)是脫產(chǎn)進(jìn)行的，脫產(chǎn)接受培訓(xùn)期間，用人單位仍然需要照付勞動(dòng)者的工資津貼等勞動(dòng)報(bào)酬。雖然從理論上來說勞動(dòng)者參加培訓(xùn)也是提供勞動(dòng)的一種形式，但當(dāng)勞動(dòng)者在學(xué)會技能后，立即辭職不再為單位提供勞動(dòng)，那么對于單位來說，之前勞動(dòng)者參加的培訓(xùn)還是提供勞動(dòng)的一種形式嗎？對于這一點(diǎn)，本文認(rèn)為是需要重新考量的。用人單位不單投入了培訓(xùn)費(fèi)用，還保證了員工不為生計(jì)發(fā)愁地投入學(xué)習(xí)，這部分的成本在員工一走了之之后，單位卻無法收回。這樣不誠實(shí)守信的行為如果在一個(gè)用人單位多次發(fā)生，這個(gè)單位投入資源培訓(xùn)員工的積極性會受到重大打擊，這樣一來，該用人單位中另外的那一部分希望單位為他們提供培訓(xùn)、提升技能，并愿意誠信遵守服務(wù)期規(guī)定的員工們可能就再也得不到類似的培訓(xùn)了。

法律對于這個(gè)社會現(xiàn)實(shí)問題，應(yīng)當(dāng)做一個(gè)制度上的向上引導(dǎo)，不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)違反雙方協(xié)商一致確定的服務(wù)期的風(fēng)氣，而這種風(fēng)氣想要被切實(shí)遏制，法律制度設(shè)計(jì)上必須對不誠實(shí)守信一方施加一個(gè)違反服務(wù)期約定的成本?，F(xiàn)在勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的極低成本幾乎起不到什么實(shí)質(zhì)性的約束作用，因此有必要重新考察這一問題并進(jìn)行更好的制度設(shè)計(jì)。

（二）可設(shè)定服務(wù)期事項(xiàng)范圍過窄

“服務(wù)期可設(shè)定事項(xiàng)范圍過窄”缺陷的存在已經(jīng)不是學(xué)界討論的新鮮話題，但確實(shí)是現(xiàn)行服務(wù)期規(guī)定反復(fù)為人詬病之處。在《勞動(dòng)合同法》出臺之前，各地一般把可設(shè)定服務(wù)期的范圍限定在出資招用、培訓(xùn)、提供特殊福利待遇這三項(xiàng)。但是《勞動(dòng)合同法》卻只有培訓(xùn)一項(xiàng)?！秳趧?dòng)合同法》明確了設(shè)定違約金的事項(xiàng)僅限于服務(wù)期、保密義務(wù)和競業(yè)限制，本文所討論的問題不涉及保密義務(wù)和競業(yè)限制。因此，在本文探討的情境下，用人單位與勞動(dòng)者之間若不能夠約定服務(wù)期，則也無法適用違約金規(guī)定。用人單位出資招用、提供特殊福利待遇就被排除在約定違約金以制約勞動(dòng)者惡意、隨意跳槽的制度之外。而《勞動(dòng)合同法》之所以對另外的兩種情況不予認(rèn)可，是考慮到提供特殊待遇是對現(xiàn)已存在的人才進(jìn)行的爭奪，不利于人才市場的擴(kuò)大；但出資培訓(xùn)卻有利于人才規(guī)模的擴(kuò)大，兩種行為的性質(zhì)存在一定差異[1]。這一考慮是為了人才存量的增長，引導(dǎo)勞動(dòng)力市場的良性競爭。但是不是有矯枉過正之嫌？為促進(jìn)用人單位自己出資培養(yǎng)新的人才，就不合理地限制以提供特殊待遇招攬人才的用人單位以此為依據(jù)設(shè)定服務(wù)期違約金條款，導(dǎo)致此類單位的自身權(quán)益失去了《勞動(dòng)合同法》的有力保障。法律在這個(gè)問題上的干預(yù)顯得過于寬泛和具象化。此外，對于單位給予一些特殊福利待遇希望長期留用自己培養(yǎng)起來的勞動(dòng)者的情形，就本不應(yīng)當(dāng)歸類到爭奪型人才競爭當(dāng)中?！秳趧?dòng)合同法》在這方面的一刀切對市場自發(fā)調(diào)節(jié)勞動(dòng)力流轉(zhuǎn)具有不恰當(dāng)?shù)淖璧K作用。

哈耶克的理論認(rèn)為，社會立法的主要功能在于政府為弱勢群體提供對他們來說具有特殊重要性的服務(wù)[2]。勞動(dòng)法就是社會立法的一種典型體現(xiàn)。勞動(dòng)力市場需要立法的干預(yù)，勞方對于資方的天然弱勢地位需要立法來保障其權(quán)利。但是過多的立法干預(yù)只會事與愿違，特別是在某些勞動(dòng)者因?yàn)閾碛辛艘恍┨厥獾募寄芏鄬τ谟萌藛挝徊辉倌敲慈鮿莸那闆r下，過多的傾斜保護(hù)就會使得法律作用的實(shí)際效果與立法初衷南轅北轍。丹尼爾·奎因·米爾斯認(rèn)為，在當(dāng)今勞資沖突比較激烈的背景下，重點(diǎn)關(guān)注勞資雙方的合作與雙贏是更有意義的事[3]。確實(shí)如此，一味不均衡地保護(hù)不那么弱勢的某些勞動(dòng)者，只會攪亂整個(gè)勞動(dòng)力市場。因此有必要拓寬可以設(shè)定服務(wù)期的范圍，給用人單位在投入成本后一顆定心丸。這也對勞動(dòng)力市場的良性發(fā)展有著重要作用。

四、2017—2020 年司法實(shí)踐中有關(guān)服務(wù)期判決的梳理——以北京、上海為樣本

本文以“服務(wù)期”“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”“特殊待遇”等為關(guān)鍵詞，在威科先行法律信息庫中進(jìn)行相關(guān)案件的檢索，按年份和地區(qū)逐一研讀了近四年來北京和上海所有這類案件的判決，并最終選取近四年司法實(shí)踐中北京、上海兩市有關(guān)服務(wù)期的比較具有典型意義的案件進(jìn)行了審判思路上的梳理?？梢钥吹浇鼛啄攴ü僭谔幚泶祟惏讣r(shí)的最新思路，并可以與現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》規(guī)定中的服務(wù)期進(jìn)行對比，看在實(shí)際的適用過程中，現(xiàn)行服務(wù)期的規(guī)定是否存在局限、是否脫離了現(xiàn)實(shí)社會需求。

（一）北京地區(qū)典型服務(wù)期案件審判思路縷析

ZW 建設(shè)有限公司與張某勞動(dòng)合同糾紛①這一案例具有一定的典型性，是由北京市第二中級人民法院在2020 年7 月22 日做出的二審判決。用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)者入職之時(shí)簽訂了《協(xié)議書》，約定若用人單位成功為勞動(dòng)者辦理北京戶口，則勞動(dòng)者在用人單位的服務(wù)期為五年；若勞動(dòng)者出于自身的原因想解除勞動(dòng)關(guān)系，則需向用人單位支付培訓(xùn)費(fèi)用。此案中的用人單位實(shí)際上未對勞動(dòng)者進(jìn)行專項(xiàng)培訓(xùn)，不存在可以按照《勞動(dòng)合同法》第二十二條約定服務(wù)期的情況，勞動(dòng)者也以此為由進(jìn)行抗辯。但是一審法院認(rèn)為，北京市戶口屬于稀缺資源，這是用人單位向勞動(dòng)者提供了除勞動(dòng)報(bào)酬以外的額外待遇，勞動(dòng)者為此承諾一定的服務(wù)期限是符合公平、平等自愿、協(xié)商一致的原則的。二審法院也持同一觀點(diǎn)。也就是說，法院認(rèn)為對戶口這種特殊服務(wù)待遇是可以約定服務(wù)期的，最后也以勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按比例支付服務(wù)期違約的賠償金為判決結(jié)果，實(shí)際上擴(kuò)展了勞動(dòng)合同法服務(wù)期規(guī)則中可以約定服務(wù)期的范圍。

類似的還有朱某某與GJ 航空公司勞動(dòng)爭議一案②、梅某某與北京某大學(xué)醫(yī)院勞動(dòng)爭議一案③，法院認(rèn)為基于辦理戶口而約定服務(wù)期，勞動(dòng)者違反約定給予用人單位賠償是應(yīng)當(dāng)?shù)?。在這兩個(gè)案件的判決中，法院也是遵循了對戶口這種特殊服務(wù)待遇是可以約定服務(wù)期，并可以適用違約金這一審判思路的。

在潘某某等勞動(dòng)爭議④案件的判決中，一審法院直接點(diǎn)明《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款屬于授權(quán)性規(guī)范，認(rèn)為法律并沒有對約定服務(wù)期的方式窮盡列舉，其他方式也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。并認(rèn)為若只限定于專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)這一項(xiàng)，會不利于穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者還面臨全額返還特殊待遇的風(fēng)險(xiǎn)，對勞動(dòng)者并不有利。法院所持的觀點(diǎn)為用人單位在提供特殊待遇的情況下，應(yīng)當(dāng)參照適用第二十二條的規(guī)定，即明確特殊待遇可以約定服務(wù)期。二審北京市第二中級人民法院對此予以肯定。

在更早判決的在孫某某等勞動(dòng)爭議案⑤中，北京第二中級人民法院就確定了此類案件的審判思路。法院明確對此問題在判決書上進(jìn)行了關(guān)于服務(wù)期內(nèi)涵是什么、第二十二條是否意味著其他特殊待遇不可以設(shè)定服務(wù)期、特殊待遇服務(wù)期違約金應(yīng)當(dāng)受到何種限制這三個(gè)問題的分析。特別是在第三個(gè)問題上，提出了特殊待遇服務(wù)期的違約金應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯I(yè)技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)期違約金的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為這樣一種標(biāo)準(zhǔn)即可以達(dá)到鼓勵(lì)人才自主投資開發(fā)、抑制對存量人才惡性爭奪的立法目的。北京市第二中級人民法院在自身司法實(shí)踐中的審判思路就是特殊待遇可以設(shè)定服務(wù)期。

而在2018 年4 月，此種審判思路在北京還并不通行。對于ZJ 集團(tuán)安裝工程有限公司與雷某某勞動(dòng)爭議⑥一案，一、二審法院的審判思路是不同的，一審法院，即北京市大興區(qū)人民法院在2018 年4 月做出判決，認(rèn)為該公司未有證據(jù)證明對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方基于該公司為勞動(dòng)者辦理進(jìn)京落戶手續(xù)而約定服務(wù)期的行為沒有法律效力。一審法院嚴(yán)格遵照《勞動(dòng)合同法》第二十二條的規(guī)定，認(rèn)為戶口這類特殊待遇不能夠約定服務(wù)期。到了2019年4 月，二審時(shí)北京市中級人民法院認(rèn)為此種情況可以約定服務(wù)期，糾正了一審的判決。從兩次審判決結(jié)果的不同中，我們可以看出在此期間北京法院對此類案件審判思路的改變。

（二）上海地區(qū)典型服務(wù)期案件審判思路縷析

沈某某與上海MS 科技有限公司勞動(dòng)合同糾紛⑦一案的審判思路與北京地區(qū)的審判思路有所不同，是具有一定典型性的案例。本案中用人單位與勞動(dòng)者簽訂書面協(xié)議，約定用人單位若為勞動(dòng)者成功辦理上海戶口，則勞動(dòng)者需在用人單位工作滿兩年，如違反需支付違約金。上海市松江區(qū)人民法院認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者因辦理落戶事宜為由約定服務(wù)期不符合《勞動(dòng)合同法》第二十二條的規(guī)定，故勞動(dòng)者不需要支付違約金。法院在審判中采取的思路是特殊服務(wù)待遇不能約定服務(wù)期，無法適用與服務(wù)期掛鉤的違約金，沒有對《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的兩種可以約定服務(wù)期的事項(xiàng)做突破。

在2018 年2 月判決的上海某進(jìn)修學(xué)校與李某某勞動(dòng)合同糾紛一案⑧中，上海市閔行區(qū)人民法院也持同一觀點(diǎn)，認(rèn)為用人單位以為勞動(dòng)者辦理落戶手續(xù)作為約定服務(wù)期的事由，并不符合《勞動(dòng)合同法》第二十二條法定的情形，法院對此沒有支持。

2018 年8 月上海徐匯區(qū)法院裁判的BS 咨詢有限公司與文某勞動(dòng)合同糾紛案件⑨中，勞動(dòng)者與用人單位簽署的《本地員工購房政策協(xié)議》里有如下條款：如勞動(dòng)者開始享受每月房息補(bǔ)貼后，在三年內(nèi)解除勞動(dòng)關(guān)系，則在離職前須償還實(shí)際獲得的所有房息補(bǔ)貼。法院認(rèn)同房息補(bǔ)貼這種特殊待遇可以作為約定服務(wù)期的事由，但在違約金處理上的裁判卻又沒有按比例計(jì)算違約金，與服務(wù)期違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有所出入。

判決時(shí)間更早的陳某某與FD 大學(xué)福利待遇糾紛上訴案⑩中，上海市第二中級人民法院認(rèn)為勞動(dòng)者在職期間足額領(lǐng)取了相應(yīng)的住房補(bǔ)貼，卻未能按照《聘用合同》的約定在用人單位工作滿十五年，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，退還相應(yīng)的住房補(bǔ)貼。法院認(rèn)同住房補(bǔ)貼這種特殊待遇是約定服務(wù)期的事由之一。

總的來說，雖有反復(fù)，但上海地區(qū)的審判思路朝著《勞動(dòng)合同法》第二十二條不是一種授權(quán)性規(guī)定的方向上發(fā)展，特殊物質(zhì)待遇和特殊服務(wù)待遇都不可以約定服務(wù)期，也無法適用違約金條款。用人單位利益的保障處于一種不確定的狀態(tài)，更多地依賴民法中誠實(shí)信用等基本原則，缺乏可預(yù)見性。北京和上海地區(qū)的審判思路發(fā)展軌跡循著不同方向而去，而在判決此類案件時(shí)不同思路的出現(xiàn)反映出的其實(shí)是現(xiàn)行規(guī)定無法妥善解決現(xiàn)實(shí)問題的困境。

（三）北京、上海地區(qū)勞動(dòng)立法有關(guān)服務(wù)期規(guī)則的梳理

本文在威科先行法律信息庫和北大法寶這兩個(gè)數(shù)據(jù)庫中，對北京、上海地區(qū)涉及服務(wù)期的地方司法解釋與文件進(jìn)行全面檢索和研讀，并與《勞動(dòng)合同法》中的規(guī)定做一比較。

北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會在2009 年8 月發(fā)布的文件11中規(guī)定勞資雙方因戶口辦理約定了服務(wù)期和違約金，法院不應(yīng)支持該種違約金的支付，但勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償自身違反誠信原則給用人單位造成的損失。

上海市高級人民法院在2009 年3 月發(fā)布的意見12中把用人單位給予勞動(dòng)者的房屋、住房補(bǔ)貼等特殊待遇設(shè)定為預(yù)付的性質(zhì)，勞動(dòng)者違反勞動(dòng)期限的約定屬于民事上的不完全履行合同，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按比例返還。這和服務(wù)期違約金按比例支付的處理結(jié)果非常類似。

北京市高級人民法院和北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會在2017 年4 月聯(lián)合發(fā)布的通知13中第十四條，也把用人單位給予勞動(dòng)者特殊待遇而勞動(dòng)者未完全履行完工作期限，當(dāng)作是不完全履行合同，勞動(dòng)者需要就未履行部分按比例返還特殊待遇。這和上海市高院2009 年發(fā)布的意見是基本一致的。

在對北京、上海地區(qū)勞動(dòng)立法進(jìn)行梳理過程中可以發(fā)現(xiàn)，它們都對《勞動(dòng)合同法》服務(wù)期規(guī)則做了一定補(bǔ)充，在特殊待遇方面的處理或多或少與服務(wù)期規(guī)則有關(guān)聯(lián)或類似。由地方按自身情況對服務(wù)期規(guī)則作不同解讀、得出不同判決結(jié)果實(shí)際上有違司法公平。因此，《勞動(dòng)合同法》將社會對細(xì)化服務(wù)期規(guī)則的現(xiàn)實(shí)需求落實(shí)到條文中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，是相對于擱置一邊更好的選擇。

五、擴(kuò)大解釋及適當(dāng)變更服務(wù)期制度以平衡勞資雙方利益

（一）拓寬服務(wù)期設(shè)定事項(xiàng)范圍

本文認(rèn)為，在孫某某等勞動(dòng)爭議一案判決書中，北京第二中級人民法院提出的一個(gè)概念可以作為拓寬服務(wù)期范圍的優(yōu)質(zhì)理論基礎(chǔ)，即可以適當(dāng)?shù)叵拗铺厥獯龇?wù)期設(shè)定違約金的限額，當(dāng)這個(gè)違約金低于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)期的違約金標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也能夠達(dá)到立法的初衷——鼓勵(lì)開發(fā)型的人才競爭。這種差異設(shè)定違約金的方式好處在于能夠減少用人單位的利益損失，使用人單位在提供特殊待遇時(shí)能夠合法地設(shè)定一定量的違約金。

拓寬服務(wù)期設(shè)定范圍已經(jīng)是一個(gè)勢在必行的事情。司法實(shí)踐表明，現(xiàn)行的服務(wù)期規(guī)則與現(xiàn)實(shí)情況存在脫節(jié)，與其放任各地在這個(gè)問題上的差異化判決，不如拓寬服務(wù)期可以設(shè)定的范圍以求司法的統(tǒng)一公正。在違約金數(shù)額上做差異化的區(qū)分，也可以達(dá)到立法上鼓勵(lì)開發(fā)型人才競爭的效果。

從該海南省某企業(yè)的招聘事件中，可以看到用人單位迫切需要一個(gè)在給勞動(dòng)者提供了特殊待遇后保障自身利益的手段，如果《勞動(dòng)合同法》的服務(wù)期規(guī)則不能為這種訴求提供一個(gè)出口，就會導(dǎo)致用人單位劍走偏鋒，勞動(dòng)者與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系會處在一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)，這會同時(shí)損害勞資雙方的合法權(quán)益。

（二）重新考量違約金設(shè)定規(guī)則

如上文所述，現(xiàn)行服務(wù)期違約金規(guī)則對勞動(dòng)者缺乏約束力且勞動(dòng)者違約成本較低。王利明教授認(rèn)為，違約金單純具有補(bǔ)償性會喪失其應(yīng)有的保障合同履行的功能，因?yàn)檫`約的一方可以較便捷地預(yù)估違約金數(shù)額，為了追求其他的非法利益而不顧遵守合同也不顧守約一方的利益[4]。這個(gè)說法也十分適用服務(wù)期違約金規(guī)則，但現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第二十二條恰恰是陷入了這個(gè)困局中，違約金的數(shù)額被規(guī)定成不得超過培訓(xùn)費(fèi)用，并且還是未履行的服務(wù)期應(yīng)當(dāng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。這個(gè)數(shù)額就只單純具有補(bǔ)償性，基本喪失了保障服務(wù)期按約履行的作用，亟待調(diào)整。需要重新設(shè)計(jì)違約金的設(shè)定規(guī)則，使違約金具有一定的懲罰性，如設(shè)定為培訓(xùn)費(fèi)用的1.1 倍，再按服務(wù)期未履行的比例來分?jǐn)傔@部分費(fèi)用，這能對勞動(dòng)者的行為產(chǎn)生一定約束，減少惡意跳槽不履行服務(wù)期的情況出現(xiàn)。

（三）設(shè)定服務(wù)期的最長期限

該海南省某企業(yè)理所當(dāng)然認(rèn)為自己培養(yǎng)的人才要為集團(tuán)終身服務(wù)，這種想法是廣大用人單位所共有的，無法短期進(jìn)行有效改變。故而當(dāng)我們在設(shè)計(jì)服務(wù)期制度保障用人單位人力資源投入應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益時(shí)，還要避免矯枉過正。勞動(dòng)關(guān)系存在著人身隸屬性，勞動(dòng)者相對于用人單位存在著天然弱勢和不足。勞動(dòng)者的擇業(yè)自由權(quán)、流動(dòng)自由權(quán)和勞動(dòng)者的生存權(quán)利在勞動(dòng)法的立法思路中有相當(dāng)高的地位。勞動(dòng)者所從事的工作占據(jù)著他生活的大部分時(shí)間，限制擇業(yè)與流動(dòng)的代價(jià)對勞動(dòng)者來說過于高昂；而對于用人單位來說，沒有絕對替換不了的勞動(dòng)者，只是在付出的成本上有高低之分。本著以人為本的精神，也為了社會的和諧穩(wěn)定，十分有必要對服務(wù)期限制一個(gè)最長期限。如果沒有法律的恰當(dāng)制約，終身服務(wù)之類的承諾很有可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。人的一生是無價(jià)的，哪怕企業(yè)為培訓(xùn)付出的成本再高，這一類過長的服務(wù)期也不應(yīng)當(dāng)被允許。

雖然用人單位對人才的培養(yǎng)和投資產(chǎn)生的成果享有一定的權(quán)利，可以表現(xiàn)為勞動(dòng)者在用人單位一定年限的服務(wù)期，但是與這種投資有關(guān)聯(lián)的勞動(dòng)力仍然歸屬于勞動(dòng)者所有。因?yàn)閯趧?dòng)者特殊技能的提高不僅僅來自于用人單位的資金和資源投入，還與勞動(dòng)者本人的精力和才智的投入密切相關(guān)[5]。因此，終身服務(wù)期是一種不當(dāng)存在，在市場有這種傾向的情況下，法律必須做出規(guī)制，設(shè)定最長服務(wù)期年限，以切實(shí)保障勞動(dòng)者的基本權(quán)益和身心健康。

注釋

①北京市第二中級人民法院(2020)京02 民終6662 號。

②北京市順義區(qū)人民法院(2019)京0113 民初30543 號。

③北京市第一中級人民法院(2019)京01 民終4317 號。

④北京市第二中級人民法院(2019)京02 民終15162 號。

⑤北京市第二中級人民法院(2018)京02 民終1285 號。

⑥北京市大興區(qū)人民法院(2018)京0115 民初12486 號；北京市第二中級人民法院（2019）京02 民終295 號。

⑦上海市松江區(qū)人民法院(2019)滬0117 民初19953 號。

⑧上海市閔行區(qū)人民法院(2017)滬0112 民初36678 號。

⑨上海市徐匯區(qū)人民法院(2018)滬0104 民初13006 號。

⑩上海市第二中級人民法院(2017)滬02 民終5281 號。

11 《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第33 條。

12 《上海市高級人民法院〈關(guān)于適用勞動(dòng)合同法若干問題的意見〉》。

13 《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會〈關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件法律適用問題〉的解答》。