新冠疫情背景下建設(shè)工程合同索賠策略

2020年初，新冠疫情席卷全球，各地在建工程項(xiàng)目遭遇大規(guī)模停工危機(jī)。人員窩工或隔離、材料設(shè)備供應(yīng)不及時(shí)或價(jià)格異常波動(dòng)等情形造成的各種損失不可避免，大量建設(shè)工程項(xiàng)目合同索賠事件此起彼伏。2020年2月10日，全國人大常委會(huì)法工委明確提出因疫情防控不能履行合同屬不可抗力。2020年2月起，住建部和各級地方建設(shè)行政主管部門相繼發(fā)布相關(guān)指導(dǎo)意見，提出加強(qiáng)新冠疫情防控期間的合同履約變更管理，合理順延合同工期。然而，關(guān)于合同工期和費(fèi)用索賠的具體實(shí)施細(xì)節(jié)，如工期順延的起止點(diǎn)、合同變更的情況認(rèn)定等仍存在一些爭議。本文將從法理視角展開分析，探討新冠疫情背景下建設(shè)工程合同工期索賠和費(fèi)用索賠的糾紛處理策略，旨在為疫情復(fù)工后建設(shè)工程合同索賠的順利實(shí)施提供一些參考。

一、相關(guān)概念與法律屬性

（一）建設(shè)工程索賠的概念

建設(shè)工程索賠通常是指在建設(shè)工程項(xiàng)目合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方由于對方不履行或未能正確履行合同義務(wù)或者由于其他非自身因素受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過法定程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。建設(shè)工程索賠主要包括工期索賠與費(fèi)用索賠，大多由承包人提出。

（二）新冠疫情的法律屬性

關(guān)于新冠疫情的法律屬性，當(dāng)前司法界存在兩種說法：不可抗力與情勢變更。

《中華人民共和國民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！本C上所述，不可抗力強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對客觀事實(shí)的不可預(yù)見性，并認(rèn)定發(fā)承包雙方對無法履行合同約定的法律免責(zé)；而情勢變更強(qiáng)調(diào)合同雙方權(quán)利義務(wù)的明顯失衡，并賦予一方訴請合同變更或解除的權(quán)利。

不可抗力與情勢變更在建設(shè)工程施工合同中可能存在一定交叉重疊，同一個(gè)工程項(xiàng)目合同中，存在疫情對停復(fù)工的影響為不可抗力，對人材機(jī)價(jià)格上漲的影響為情勢變更，因此當(dāng)事人應(yīng)結(jié)合具體情況分別適用與處理。

二、建設(shè)工程合同索賠時(shí)效

《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！睆?qiáng)調(diào)了合同索賠的時(shí)效性。對于建設(shè)工程合同，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1條規(guī)定明確了建設(shè)工程合同的28天索賠時(shí)效，承包人需在知道或應(yīng)當(dāng)知道新冠疫情事件發(fā)生（最晚不得晚于各省啟動(dòng)重大公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)時(shí)間）后28天內(nèi)遞交索賠意向通知書。若承包人于一級響應(yīng)28天后提出索賠，則自動(dòng)喪失合同工期與費(fèi)用索賠權(quán)利。

三、新冠疫情下的合同工期索賠

（一）合同工期予以順延的情形

根據(jù)相關(guān)指導(dǎo)意見和法院審判指引，疫情對建設(shè)工程施工合同的履行產(chǎn)生實(shí)際影響且屬于下列情形的，承包人有權(quán)提出合同工期索賠，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)順延。

1.建設(shè)工程合同約定的開工日期在疫情影響期間之前，而竣工日期在疫情影響期間或之后的。

根據(jù)北京市《關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間復(fù)工工程進(jìn)一步做好造價(jià)管理工作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱北京市《指導(dǎo)意見》）第13號文件，“疫情影響期間”是指按相關(guān)文件規(guī)定需采取疫情防控措施期間，即各級政府決定啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)之日起至疫情宣布解除或相關(guān)文件規(guī)定的疫情防控措施停止執(zhí)行之日止。“疫情影響期間”不僅包括上述疫情防控期間，還包括疫情解除之后市場仍受到疫情影響的持續(xù)期間。

2.建設(shè)工程合同約定的竣工日期在疫情影響期間之前，但由于發(fā)包人原因?qū)е马?xiàng)目未能在約定竣工日期內(nèi)完工，工期延誤后發(fā)生疫情的。

《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》規(guī)定：在履行合同過程中，由于發(fā)包人的原因造成工期延誤的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人延長工期和（或）增加費(fèi)用，并支付合理利潤。由于發(fā)包人原因?qū)⒐て谘舆t至疫情影響期間的，發(fā)包人影響天數(shù)和疫情影響期間天數(shù)應(yīng)一并予以工期順延。

根據(jù)北京市《指導(dǎo)意見》第14、15號文件精神，除上述兩種情形外，疫情影響期間開標(biāo)和訂立合同的工程，不適用不可抗力的免責(zé)保護(hù)，也不適用情勢變更原則；由于承包人原因造成工期延誤至疫情影響期間的，承包人將疫情作為抗辯理由的，一般也不予支持。

（二）合同工期予以順延的時(shí)間

對于合同工期順延時(shí)間的起始日期，司法界存在一定爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從疫情爆發(fā)日起算，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從合同履行地人民政府啟動(dòng)重大公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)時(shí)間起算。本文贊同后者，原因是疫情初步爆發(fā)于湖北武漢時(shí)，疫情的傳播范圍有限，危害性尚未得到權(quán)威證實(shí)，對其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)文化和社會(huì)發(fā)展影響尚未凸顯，客觀上對建設(shè)工程施工并未造成實(shí)際影響。當(dāng)各級人民政府正式啟動(dòng)一級響應(yīng)后，各地才開始發(fā)布文件，加強(qiáng)交通管制，采取各種相關(guān)管理措施，建筑企業(yè)的生產(chǎn)、運(yùn)輸、施工等合同履行的必要條件才開始逐步受到實(shí)質(zhì)影響，因此將建設(shè)工程所在地政府啟動(dòng)響應(yīng)時(shí)間作為疫情影響事件的工期順延起始日期更為符合實(shí)際情況。

合同工期順延時(shí)間的截止日期，與合同工期順延時(shí)間的起始日期相對應(yīng)，應(yīng)以建設(shè)工程所在地人民政府宣布一級響應(yīng)降級或解除的日期為準(zhǔn)。相關(guān)政府管理部門對建筑施工企業(yè)開復(fù)工有另行規(guī)定的，以后者為準(zhǔn)。

此外，工程項(xiàng)目開復(fù)工后由于疫情的延續(xù)性，施工過程中可能仍會(huì)受到交通管控等事件的持續(xù)影響或干擾，若承包人據(jù)此提出工期索賠，發(fā)包人應(yīng)首先考察延誤干擾事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上，位于關(guān)鍵線路是給予承包人工期補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)；然后判斷干擾事件是否事前無法預(yù)測，若能夠提前預(yù)測，為避免損失擴(kuò)大，承包人是否積極采取了相關(guān)補(bǔ)救措施；是否可以作為施工降效進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)償?shù)?；根?jù)具體問題具體分析后，再行考慮是否給予合同工期補(bǔ)償。

四、新冠疫情下的合同費(fèi)用索賠

（一）疫情防控費(fèi)用

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于加強(qiáng)新冠肺炎疫情防控有序推動(dòng)企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（以下簡稱《住建部通知》）明確提出，“因疫情防控增加的防疫費(fèi)用，可計(jì)入工程造價(jià)”。

疫情防控費(fèi)用是指疫情防控期間，施工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、體溫檢測器、電動(dòng)噴霧器等疫情防護(hù)物資費(fèi)用，防護(hù)人工費(fèi)用，因防護(hù)造成的施工降效及落實(shí)各項(xiàng)防護(hù)措施所產(chǎn)生的其他費(fèi)用。安徽高院《涉新冠肺炎疫情房地產(chǎn)糾紛案件審判指引》第七條規(guī)定，因疫情防控增加的防護(hù)措施等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的合同約定處理；合同沒有約定，承包人請求按照主管部門制定的政策性文件調(diào)整合同價(jià)款的，一般應(yīng)予以支持。

（二）人材機(jī)價(jià)格調(diào)整

《住建部通知》規(guī)定：因疫情造成的人工、建材價(jià)格上漲等成本，按照合同約定的調(diào)價(jià)方法調(diào)整合同價(jià)款。此規(guī)定延伸出兩個(gè)含義：一是僅強(qiáng)調(diào)了合同約定情形下的合同價(jià)款調(diào)整方式，對合同未約定的情形未作約束；二是僅指出人工、建材價(jià)格上漲后的調(diào)價(jià)，未提及機(jī)械費(fèi)用上漲的調(diào)整?；诖?，本文將在《住建部通知》的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)探討合同未做約定情形下的人工、建材費(fèi)用索賠和機(jī)械費(fèi)用索賠。

1.可調(diào)價(jià)格合同下的人材費(fèi)用索賠

《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》第3.4.2條規(guī)定，由于國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化；省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費(fèi)調(diào)整；由政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)管理的原材料等價(jià)格進(jìn)行了調(diào)整等因素出現(xiàn)，影響合同價(jià)款調(diào)整的，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。第9.8.2條規(guī)定：當(dāng)合同沒有約定，且材料、工程設(shè)備單價(jià)變化超過5%時(shí)，超過部分的價(jià)格應(yīng)按照本規(guī)范附錄A的方法計(jì)算調(diào)整材料、工程設(shè)備費(fèi)。浙江、湖北等省份發(fā)布的指導(dǎo)意見也指出，合同中沒有約定或約定不明確的，發(fā)承包雙方可根據(jù)實(shí)際情況和情勢變更，5%以內(nèi)的人工和材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)由承包方承擔(dān)，超出部分由發(fā)包方承擔(dān)。綜上所述，疫情防控期間人工及材料（設(shè)備）價(jià)格發(fā)生重大變化，承包人提出合同費(fèi)用索賠的，若上漲幅度在5%以內(nèi)，發(fā)包人可以不予支持；若上漲幅度超出5%，發(fā)包人應(yīng)按照工程計(jì)價(jià)規(guī)范及相關(guān)政策要求予以支持。

2.固定價(jià)格合同下的人材費(fèi)用索賠

固定價(jià)格合同，俗稱“閉口合同”，顧名思義是指價(jià)款一經(jīng)確定在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)價(jià)款不再調(diào)整的合同。當(dāng)事人雙方在訂立合同時(shí)已將合同履行過程中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)提前考慮和判斷，并將風(fēng)險(xiǎn)因素一并包含在合同價(jià)格中，因此在合同履約過程中，一般由承包商承擔(dān)全部價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包人不會(huì)給予補(bǔ)償。然而，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》規(guī)定：疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致人工、建材等成本大幅上漲，繼續(xù)履行合同對承包方明顯不公平，承包方請求調(diào)整價(jià)款的，人民法院應(yīng)根據(jù)公平原則進(jìn)行調(diào)整?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第九條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價(jià)格發(fā)生重大變化的除外?！敝貞c、杭州等地發(fā)布的通知文件也指出，疫情防控期間若出現(xiàn)人工單價(jià)、材料價(jià)格大幅波動(dòng)，合同約定不調(diào)整的，可根據(jù)工程實(shí)際情況按照情勢變更原則，重新協(xié)商確定價(jià)格調(diào)整辦法。由上述文件可知，當(dāng)人工單價(jià)、材料價(jià)格發(fā)生大幅波動(dòng)，可能導(dǎo)致合同一方利益受到嚴(yán)重?fù)p害，造成雙方權(quán)利義務(wù)明顯失衡時(shí)，應(yīng)按照情勢變更原則予以調(diào)價(jià)。

通過分析司法系統(tǒng)關(guān)于固定價(jià)格合同調(diào)整的審判案例發(fā)現(xiàn)，當(dāng)人工、材料單價(jià)上漲幅度低于15%時(shí)，法院通常會(huì)從尊重合同雙方合意的原則出發(fā)，保護(hù)發(fā)包人的利益期待，不支持合同價(jià)款調(diào)整；當(dāng)單項(xiàng)價(jià)格上漲幅度超過15%，且承包人能夠提供證據(jù)證明價(jià)格上漲對合同總成本上升產(chǎn)生重大影響時(shí)，按照合同約定價(jià)格結(jié)算對承包人顯失公平，確屬合同履行情勢發(fā)生重大變化，法院可根據(jù)承包人訴請結(jié)合審判和工程實(shí)際情況調(diào)整合同價(jià)款。

3.施工機(jī)械費(fèi)用索賠

施工機(jī)械費(fèi)用的索賠在住建部和各級省份的指導(dǎo)意見中鮮有提及，一般也不予支持，其主要原因在于，人工費(fèi)、材料費(fèi)與機(jī)械費(fèi)的機(jī)會(huì)成本及費(fèi)用構(gòu)成不同。

人工費(fèi)和材料費(fèi)都屬于建設(shè)工程項(xiàng)目的直接生產(chǎn)要素投入。施工人員由于被項(xiàng)目召集進(jìn)工地而喪失其他機(jī)會(huì)成本，承包人在停工期間若進(jìn)行人員遣散將不利于疫情結(jié)束后的開復(fù)工，因此其窩工損失或遣散后的復(fù)工召集損失理應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。建筑材料一旦進(jìn)入工地，其所有權(quán)屬于發(fā)包人，承包人僅是代為保管，因而已運(yùn)至施工現(xiàn)場的材料損壞或由于不可預(yù)見事件導(dǎo)致未采購材料的價(jià)格波動(dòng)皆屬于發(fā)包人應(yīng)分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范疇。與人工、材料費(fèi)不同，施工機(jī)械費(fèi)不屬于建設(shè)工程項(xiàng)目的直接生產(chǎn)要素投入，不可抗力導(dǎo)致的停工不會(huì)造成工程項(xiàng)目的直接性消耗（人工費(fèi)、燃料動(dòng)力費(fèi)），且施工機(jī)械所有權(quán)通常屬于承包人（投標(biāo)文件中承包人一般會(huì)列出其自有施工機(jī)械用來證明其綜合實(shí)力），新冠疫情引起的不可抗力具有普遍性，工地基本都處于停工狀態(tài)，承包人也不會(huì)因設(shè)備閑置而失去機(jī)會(huì)成本。因此，無論從費(fèi)用構(gòu)成還是機(jī)會(huì)成本來看，項(xiàng)目工地常用的施工機(jī)械并未遭受損失，一般無需調(diào)整。除非是出現(xiàn)不常用的特殊機(jī)械設(shè)備，承包人確需租賃且出現(xiàn)了租賃費(fèi)用異常上漲的情況，發(fā)承包雙方可根據(jù)具體項(xiàng)目的實(shí)際情況進(jìn)一步協(xié)商，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理分擔(dān)。

以上為依據(jù)相關(guān)規(guī)定和法院審判案例總結(jié)的情勢變更情形下的合同費(fèi)用索賠處理原則。若發(fā)承包雙方就合同費(fèi)用承擔(dān)仍未達(dá)成一致，可參考北京市《指導(dǎo)意見》第1號和第3號文件規(guī)定，項(xiàng)目參建各方在簽認(rèn)同期記錄（簽證）時(shí)可以附注“僅作為確認(rèn)事實(shí)之用”或類似的表達(dá)，以便后續(xù)政策明確后，再公平合理地進(jìn)行費(fèi)用核算，或提請人民法院介入審核。