輕傷案件和解撤案可行性研究

王偉，王濤

(1.山東警察學(xué)院法律部，山東 濟(jì)南 250014)(2.青島市公安局市北分局法制大隊，山東 青島 266013 )

輕傷案件(1)本文所稱輕傷案件，是指《刑法》第234條第1款規(guī)定的故意非法損害他人身體健康，致人輕傷的案件。是司法實踐中常見且多發(fā)的一類案件。其中，適用公訴程序處理的，不少案件當(dāng)事人在偵查階段既已達(dá)成刑事和解協(xié)議。這種情況下，偵查機(jī)關(guān)是否可以撤銷案件，抑或仍須移送審查起訴，立法上未予明確，司法實踐中做法不一，理論上鮮有論及，因此有必要加以探討。

一、現(xiàn)狀：截然不同的觀點與做法

對上述問題的認(rèn)識，學(xué)術(shù)上存在針鋒相對的觀點，實務(wù)中有著截然不同的做法，歸納起來，大體可以分為否定說與肯定說。

(一)否定說

否定說認(rèn)為，對于已經(jīng)進(jìn)入公訴程序的輕傷案件，即使當(dāng)事人在偵查階段業(yè)已達(dá)成和解協(xié)議，公安機(jī)關(guān)也不得撤銷案件，仍須移送審查起訴。主要理由是，輕傷和解撤案缺乏明確的法律依據(jù)。一方面，撤案的法律依據(jù)是《刑事訴訟法》第16條，而該條規(guī)定的6種撤案事由中，并不包括達(dá)成刑事和解協(xié)議。另一方面，《刑事訴訟法》第290條對公訴和解案件的處理作了特別規(guī)定，即“公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰”。據(jù)此，對于公訴和解案件，法律僅賦予公安機(jī)關(guān)從寬處理建議權(quán)，而沒有撤銷案件等最終處置權(quán)。只有檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)才能作出不起訴、免予刑事處罰等終局性處理決定?；凇胺o授權(quán)即禁止”的公法原則，公安機(jī)關(guān)無權(quán)撤銷案件。有學(xué)者甚至認(rèn)為，刑事和解“作為案件分流機(jī)制，禁止在立案或偵查階段的案件分流，禁止警察權(quán)對檢察權(quán)、審判權(quán)的逾越?！盵1]實務(wù)中，采納否定說觀點的為數(shù)不多，但仍有地方公安機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件的形式對其加以確認(rèn)。例如，湖北省公安廳2013年9月印發(fā)的《湖北省公安機(jī)關(guān)辦理刑事和解案件工作規(guī)定》第20條第2款明確規(guī)定：“以和解方式處理的案件，公安機(jī)關(guān)不得因雙方達(dá)成和解而撤銷案件或不及時將案件移送人民檢察院。”再如，公安部法制局轉(zhuǎn)發(fā)的地方公安機(jī)關(guān)優(yōu)秀執(zhí)法制度中，天津市濱海新區(qū)公安局大港分局制定的《辦理刑事和解案件工作規(guī)定》第20條第2款皆作了完全相同的規(guī)定。

(二)肯定說

肯定說則認(rèn)為，在偵查階段達(dá)成和解的輕傷案件，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件。該說對否定說不得撤案的理由作出了回應(yīng)，認(rèn)為《刑事訴訟法》第16條與第290條是總則與分則的關(guān)系，第16條是對整個刑事訴訟的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，適用于所有刑事案件，只要符合該條規(guī)定的6種不追究刑事責(zé)任的情形之一，就應(yīng)當(dāng)撤銷案件。而第290條是針對公訴和解案件處理程序所作的特別規(guī)定，該特別規(guī)定仍在第16條的規(guī)制范圍內(nèi)，實質(zhì)上并未排除偵查機(jī)關(guān)對輕傷和解案件的撤案權(quán)。從邏輯上講，偵查機(jī)關(guān)對于輕傷和解案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況、分別處理：對屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的，應(yīng)當(dāng)依照第16條的規(guī)定撤銷案件；對不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的，仍應(yīng)移送審查起訴，但同時可以依照第290條的規(guī)定，向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議。

肯定說的結(jié)論及其理由為大多數(shù)實務(wù)部門所采納，但具體到撤案程序，肯定說內(nèi)部又分為公安直接撤案和檢察建議撤案兩種路徑。公安直接撤案，是指公安機(jī)關(guān)未經(jīng)移送審查起訴，直接在偵查階段自行決定撤銷案件。例如，2014年10月?lián)P州市公、檢、法聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于刑事案件和解工作若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定：“故意傷害致人輕傷的案件，情節(jié)輕微、社會危害性不大的，當(dāng)事人在偵查階段達(dá)成和解協(xié)議并在一個月內(nèi)履行完畢，且被害人請求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件。除故意傷害致人輕傷的案件外，公安機(jī)關(guān)不能以達(dá)成和解為由作出撤案決定?！睓z察建議撤案，是指公安機(jī)關(guān)移送審查起訴后，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)提出撤案建議并退回案件后，再行撤銷案件。例如，2014年3月中共長春市委政法委印發(fā)的《輕傷害案件刑事和解后程序問題協(xié)調(diào)會會議紀(jì)要》第1條規(guī)定：“對于在公安機(jī)關(guān)偵查階段達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)移送審查起訴。檢察機(jī)關(guān)對經(jīng)審查認(rèn)為情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，需作出《檢察意見書》，由公安機(jī)關(guān)據(jù)此進(jìn)行撤案處理?！鄙鲜鰞煞N撤案程序中，因檢察建議撤案并無法律依據(jù)，且存在訴訟程序倒流、與(酌定)不起訴制度相悖等諸多弊端，故實務(wù)中大多采取公安直接撤案的方式。

二、管見：輕傷和解撤案應(yīng)予提倡

盡管在理論與實務(wù)中對于輕傷和解能否撤案有著不同認(rèn)識，但筆者認(rèn)為，在當(dāng)前司法環(huán)境下，輕傷和解撤案具有其必要性，應(yīng)予提倡。

首先，于被害人而言，和解撤案有助于更好地彌補損失。在傳統(tǒng)的刑事司法觀念中，犯罪被視為“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，作為這種社會關(guān)系的保護(hù)者，國家通過刑事司法程序?qū)Ψ缸锓肿佣ㄗ?、處刑，從而使正義得到伸張。但是，在強(qiáng)大的國家代表的后面，被害人常常悲哀地發(fā)現(xiàn)自己被置于一個“遺忘的角落”，他們的訴求沒有人關(guān)心，他們與被告人的沖突不但沒有消弭，反而愈加緊張，“第二次受害”的陰影揮之不去。[2]因此，在刑事訴訟程序中，如何更好地保護(hù)被害人權(quán)益，如何有效地修復(fù)因犯罪給其造成的損害，是司法機(jī)關(guān)必須面對的重要問題。而在訴訟中賦予被害人更多話語權(quán)，更加尊重被害人的意思自治，將有利于這一問題的解決。就輕傷案件而言，被害人必然會因傷害行為導(dǎo)致身體上的損傷，而其精神上因此造成的創(chuàng)傷也同樣不可忽視。在我國現(xiàn)行法律框架下，因犯罪導(dǎo)致的精神損害難以得到有效彌補，無論是刑事附帶民事訴訟還是民事侵權(quán)損害賠償訴訟，只能彌補醫(yī)療、誤工、陪護(hù)、交通等實際發(fā)生的物質(zhì)損失，被害人的精神損害賠償請求無法得到支持。而在偵查階段，由于和解協(xié)議完全是當(dāng)事人合意的結(jié)果，賠償數(shù)額不受法定范圍和標(biāo)準(zhǔn)的限制，被害人完全可以向加害人主張精神損害方面的賠償。也就是說，偵查階段和解協(xié)議中的賠償數(shù)額通常高于人民法院判決確定的賠償數(shù)額。如果加害人滿足了被害人的賠償請求，能夠取得被害人不予追究刑事責(zé)任的諒解，進(jìn)而得到法律上撤案處理的寬宥，其賠償?shù)闹鲃有?、積極性將被有效調(diào)動，這對于彌補被害人損失將更為有利。同時，也更有助于消除被害人對加害人的怨恨，修復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系，真正做到案結(jié)事了、定紛止?fàn)?，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

其次，于加害人而言，和解撤案能夠避免被打上犯罪烙印而不至于脫離社會。輕傷案件多因婚姻家庭、鄰里瑣事、財產(chǎn)權(quán)益等民間糾紛引發(fā)；當(dāng)事人之間通常具有親友、鄰里、同學(xué)、同事等特定關(guān)系；加害人的主觀惡性較小，人身危險程度較低。特別是通過賠禮道歉、賠償損失等方式與被害人達(dá)成和解、取得諒解的加害人，其在犯罪后真誠悔悟、認(rèn)罪悔罪，且已經(jīng)受到一定程度的懲罰，(2)如前所述，和解協(xié)議中的賠償數(shù)額通常高于法院判決確定賠償數(shù)額，因此，和解協(xié)議中的賠償本身具有一定懲罰性。再犯可能性不大，以刑罰手段對其進(jìn)行特殊預(yù)防的必要性隨之降低。倘若對這類加害人一概嚴(yán)格適用偵查、起訴、審判程序，可能會對其產(chǎn)生消極影響，導(dǎo)致標(biāo)簽化效應(yīng)，其反社會的情緒可能會愈發(fā)強(qiáng)烈。另外，如果在公安機(jī)關(guān)立案后、采取強(qiáng)制措施前，當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并履行完畢，公安機(jī)關(guān)仍然不顧當(dāng)事人的意愿，僵硬地采取強(qiáng)制措施、移送審查起訴，極有可能引發(fā)加害人對公安司法機(jī)關(guān)的不滿和對抗，無謂地增加信訪案件數(shù)量。有的甚至出現(xiàn)被害人、加害人“兩頭訪”的尷尬局面，不利于司法公信力的維護(hù)?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，對構(gòu)成犯罪的人適用刑罰已不再是預(yù)防犯罪的唯一對策，建立輕傷和解撤案制度，可以使那些罪行較輕的加害人在移送審查起訴之前就被分流出去，將避免因訴訟引起的仇視心理和情緒，從而避免加害人與社會相隔離。

最后，于偵查機(jī)關(guān)而言，和解撤案有助于提高訴訟效率。公安機(jī)關(guān)作為刑事案件的主要偵查機(jī)關(guān)，案多人少、效率低下的客觀情況普遍存在。在司法資源有限的現(xiàn)狀下，如何合理配置有限的資源，以較低的成本去解決那些案情簡單、情節(jié)輕微的案件，從而集中精力去偵辦那些危害性嚴(yán)重、社會影響大的案件，是值得我們思考的問題。賦予公安機(jī)關(guān)對輕傷和解案件的撤案權(quán)，顯然能夠大大降低處理此類案件的成本，減少偵查人員和當(dāng)事人投入訴訟的時間、精力和財力，提高辦案效率。同時，輕傷和解案件如果能夠在偵查階段就得到有效分流，也將大大減少進(jìn)入起訴、審判程序的案件數(shù)量，從而進(jìn)一步提高檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的訴訟效率。因此，輕傷和解撤案符合繁簡分流、輕案快辦的總體精神。

三、反思：撤案理由妥當(dāng)性之檢討

筆者雖然提倡肯定說關(guān)于輕傷和解后可以撤案的結(jié)論，但對其撤案理由卻難以認(rèn)同。

(一)但書直接出罪之理論紛爭

肯定說撤案的理由是《刑事訴訟法》第16條第1項規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，而該項的實體法根據(jù)則源自《刑法》第13條但書的規(guī)定。《刑法》第13條是關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，該條經(jīng)由“但是”一詞分為前、后兩段。前半段規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)……，都是犯罪”，旨在從正面說明哪些行為是犯罪，屬于積極的犯罪概念；后半段規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，意在從反面說明什么行為不是犯罪，可謂消極的犯罪概念。其中，后半段的內(nèi)容，在理論上被稱為但書。關(guān)于但書的體系定位及其與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，在我國刑法學(xué)界是一個長久爭論不休的話題。特別是自《刑法修正案(八)》設(shè)立危險駕駛罪以來，圍繞醉駕是否一律入罪的問題，學(xué)界對但書的爭論愈發(fā)激烈。其爭議焦點集中在，“當(dāng)行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的前提下，能否直接根據(jù)但書宣告某種行為無罪”？而這也正是本文所要檢討的：當(dāng)故意傷害行為符合犯罪構(gòu)成的所有要件時，能否直接以但書為根據(jù)得出不認(rèn)為是犯罪的結(jié)論？因此，有必要對理論上的不同觀點加以梳理。

較為傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，但書可以作為直接出罪的根據(jù)，在犯罪構(gòu)成的判斷之后加以運用。[3]例如，趙秉志教授在討論“醉駕能否一律入罪”這一問題時指出，“司法機(jī)關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時，除了根據(jù)犯罪構(gòu)成要件加以認(rèn)定外，還必須考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的所有要素對相關(guān)法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴(yán)重社會危害性的本質(zhì)特征?！盵4]但是，近年來，越來越多的學(xué)者批判這種立場。例如，張明楷教授指出，“犯罪概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，同樣刑法第13條但書也不是宣告無罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危害性的大小認(rèn)定犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，當(dāng)然成立犯罪；如果行為不符合犯罪成立條件，自然不成立犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，卻又根據(jù)第13條但書宣告無罪，便使刑法規(guī)定的犯罪成立條件喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第3條的規(guī)定?！盵5]黎宏教授指出，“既然說行為‘情節(jié)顯著輕微、危害不大’，就表明該行為的危害實質(zhì)上沒有達(dá)到分則中所規(guī)定的某種犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，不符合該種犯罪的犯罪構(gòu)成。這種情況下，直接以該行為不符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成而否定其成立犯罪就夠了。”[6]周光權(quán)教授則認(rèn)為，“在行為與刑法分則的規(guī)定相一致，符合犯罪成立條件的情況下，又根據(jù)但書的規(guī)定排除其犯罪性是自相矛盾的說法，沒有堅持構(gòu)成要件的觀念，弱化了犯罪成立條件的功能，可能沖擊罪刑法定原則?！盵7]

(二)但書直接出罪之司法情形

但書直接出罪功能，不僅在理論上存在極大爭議，在司法實務(wù)中的應(yīng)用也較為混亂，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，司法解釋層面。筆者分別以“情節(jié)顯著輕微危害不大”和“不認(rèn)為是犯罪”為關(guān)鍵詞，對現(xiàn)行有效的司法解釋和司法解釋性文件進(jìn)行了檢索，大體梳理、匯總出適用但書出罪的5種情形：1．犯罪對象涉及家庭成員、近親屬的。例如，盜竊、詐騙、敲詐勒索、搶劫近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。(3)參見《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2013年4月4日起施行)第8條、《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(自2011年4月8日起施行)第4條、《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2013年4月27日起施行)第6條、《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(2005年2月8日印發(fā))第7條第3款。再如，容留近親屬吸食、注射毒品，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理；需要追究刑事責(zé)任的，可以酌情從寬處罰。(4)參見《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(自2016年4月11日起施行)第12條第3款。2．犯罪主體涉及未成年人的。例如，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系的，一般不認(rèn)為是犯罪。(5)參見《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》(自2000年2月24日起施行)、《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(自2006年1月23日起施行)第6條、《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(2013年10月23日印發(fā))第27條。再如，已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊，具有法定從寬處罰情節(jié)的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。(6)參見《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(自2006年1月23日起施行)第9條。還如，未成年人采取輕微暴力，索取其他未成年人少量財物的，不認(rèn)為是犯罪。(7)參見《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(自2006年1月23日起施行)第7條。3．犯罪后退賠、退贓的。例如，信用卡惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。(8)參見《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(自2009年12月16日起施行)第9條第5款。再如，拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。(9)參見《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2013年1月23日起施行)第6條第1款。還如，以自用為目的掩飾、隱瞞犯罪所得，財物價值剛達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)罪、悔罪并退贓、退賠的，一般可不認(rèn)為是犯罪；依法追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。(10)參見《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2015年6月1日起施行)第2條第3款。與此類似的，還有非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，情節(jié)顯著輕微的，可以不作為犯罪處理。(11)參見《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(自2011年1月4日起施行)第3條第4款。4．共同犯罪涉及從犯處理的。例如，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。(12)參見《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(2014年3月25日印發(fā))第4條。再如，多名家庭成員或者親友共同參與出賣親生子女，或者“買人為妻”“買人為子”，構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪的，一般應(yīng)當(dāng)在綜合考察犯意提起、各行為人在犯罪中所起作用等情節(jié)的基礎(chǔ)上，依法追究其中罪責(zé)較重者的刑事責(zé)任。對于其他情節(jié)顯著輕微危害不大、不認(rèn)為是犯罪的，依法不追究刑事責(zé)任；必要時可以由公安機(jī)關(guān)予以行政處罰(13)參見《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(2010年3月15印發(fā))第31條。。5．涉及個別特殊情況處理的。例如，敲詐勒索罪中，將被害人過錯作為情節(jié)顯著輕微、不認(rèn)為是犯罪的理由(14)參見《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2013年4月27日起施行)第6條第2款。。再如，走私珍貴動物制品罪中，將“不以牟利為目的”和“為留作紀(jì)念而走私進(jìn)境”作為情節(jié)顯著輕微、不作為犯罪處理的理由(15)參見《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(自2014年9月10日起施行)第9條第4款。。上述司法解釋對于但書的應(yīng)用可謂五花八門、范圍廣泛。

第二，個案處理層面。相較于司法解釋，實務(wù)中對但書的適用更為混亂。有學(xué)者從北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中檢索出120份直接援引但書條款出罪的判決書。通過實證研究，發(fā)現(xiàn)了但書在實務(wù)中被濫用、錯用的具體情形。[8]一是適用但書出罪卻不說明具體理由。例如，常彥云等故意傷害案二審判決書寫道：“原審被告人常彥云毆打上訴人侯大平致其受傷住院治療，診斷為胸12椎體壓縮性骨折，經(jīng)鑒定屬輕傷，其行為因情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以犯罪論處，應(yīng)宣告原審被告人常彥云無罪?！?16)常彥云等故意傷害案，案件號：(2010)榆中法刑一終字第59號，法寶引證碼：CLI.C.357754。該案中，被告人確實存在故意傷害的行為，經(jīng)鑒定也達(dá)到了輕傷標(biāo)準(zhǔn)。然而，法院未作任何說明，直接適用但書條款出罪。但書條款的表述本身即已非常模糊，如果適用者不能清楚說明基于何種理由適用但書出罪，很容易造成實踐中的混亂。二是將犯罪形態(tài)作為但書適用的理由。例如，王某盜竊案判決書寫道：“原審被告人王某并未進(jìn)入戶內(nèi)，其開鎖被發(fā)現(xiàn)后即逃走，屬情節(jié)顯著輕微危害不大，可以不認(rèn)為是犯罪。”(17)王某盜竊案，案件號：(2014)大刑二終字第465號，法寶引證碼：CLI.C.3383118。很顯然，該案中王某的行為屬于盜竊未遂，且不具備司法解釋關(guān)于盜竊未遂情節(jié)嚴(yán)重的3種情形，不符合盜竊罪(未遂)修正的犯罪構(gòu)成，直接宣告無罪即可，完全沒有必要適用但書條款。再如，在胡楚俊等虛報注冊資本、合同詐騙案中，一審法院認(rèn)為，“行為人胡楚俊在唐楚棋虛報注冊資本第二次登記時，只是表示同意，沒有實施具體行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大，依據(jù)《刑法》第13條規(guī)定可不認(rèn)為是犯罪?！?18)胡楚俊等虛報注冊資本、合同詐騙案，案件號：(2011)永中刑二終字第123號，法寶引證碼：CLI.C.814869。該案中，被告人的行為屬于共同犯罪的從犯，可以適用《刑法》第27條的規(guī)定，對被告人免除處罰，完全沒有適用但書的空間。犯罪停止形態(tài)也好，共同犯罪形態(tài)也罷，只是犯罪的不同表現(xiàn)形式，和罪與非罪是兩個完全不同的問題，將二者混為一談，顯然不當(dāng)。三是將量刑情節(jié)作為但書適用的理由。定罪情節(jié)與量刑情節(jié)具有本質(zhì)區(qū)別，定罪是量刑得以存在的前提，定罪情節(jié)決定量刑幅度，量刑情節(jié)決定個別刑罰，兩者在刑法適用中處于不同層次，應(yīng)當(dāng)區(qū)別開來。[9]一般來說，量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)在確定構(gòu)成犯罪之后再行考慮，因為量刑情節(jié)并不決定是否構(gòu)成犯罪，也不影響犯罪性質(zhì)的認(rèn)定。倘若在判斷是夠構(gòu)成犯罪的時候就考慮量刑情節(jié)，并根據(jù)這些量刑情節(jié)得出有罪或無罪的結(jié)論，顯然是本末倒置，有違先定罪、后量刑的邏輯順序和訴訟程序。然而，在高達(dá)23.33%的判決書中，竟然將案件起因、被害人過錯、認(rèn)罪悔罪態(tài)度、賠償經(jīng)濟(jì)損失、被害人諒解等典型的量刑情節(jié)作為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的考量因素，進(jìn)而得出不認(rèn)為是犯罪的結(jié)論。這顯然混淆了定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的本質(zhì)區(qū)別，是對但書條款中“情節(jié)”的錯誤適用。

通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，但書的適用較為混亂，對于能否適用、適用的基本方法、適用的范圍等問題都缺少基本的共識。無論是司法解釋還是實務(wù)個案，幾乎將包括犯罪構(gòu)成、犯罪形態(tài)、刑罰裁量甚至刑事政策在內(nèi)的、與犯罪有關(guān)的所有因素都囊括在但書的規(guī)制之中。但書無疑成為出罪的一個大口袋、大籮筐，但凡是想要出罪，唯一的途徑就是但書。這顯然是對但書功能定位與合理內(nèi)涵的錯誤理解。

(三)故意傷害犯罪構(gòu)成之厘清

那么，但書能否直接作為輕傷犯罪的出罪理由呢？在回答這一問題之前，我們首先需要厘清故意傷害罪的犯罪構(gòu)成。(19)本文在同一語義下使用“犯罪構(gòu)成”和“犯罪成立條件”概念。通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成“就是依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”[11]。無論是我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系，還是德、日刑法中三階層犯罪構(gòu)成體系，抑或當(dāng)下較為流行的以違法和有責(zé)為支柱構(gòu)建的二要件犯罪構(gòu)成體系，其體系內(nèi)無非都包括主體、行為、對象、結(jié)果、故意、過失等構(gòu)成要件要素，只是各要素在主、客觀要件中的歸屬及其判斷的先后順序等問題上有所區(qū)別。而具體到故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，唯一需要討論的是其結(jié)果要素。

《刑法》第234條第1款規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”從條文表述來看，似乎只要實施了故意傷害行為就構(gòu)成犯罪，并不要求造成實害結(jié)果。但是，無論刑法理論還是司法實踐，都無一例外地認(rèn)為，“如果沒有造成輕傷以上的傷害，如沒有達(dá)到傷害等級或者雖達(dá)到等級卻屬輕微傷，則不能以本罪論處。”[11]可是，既然條文沒有規(guī)定，緣何得出構(gòu)成故意傷害罪必須造成輕傷以上結(jié)果這一結(jié)論呢？“刑法不可能將所有犯罪的一切構(gòu)成要件要素，都完整地記述下來。雖然大多數(shù)構(gòu)成要件要素都是由刑法明文規(guī)定的，但是，也有不少構(gòu)成要件要素不是由刑法明文規(guī)定的，而是經(jīng)由解釋形成的?！盵12]筆者認(rèn)為，通過對刑法與行政法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行體系解釋，必然會得出上述結(jié)論。1986年起施行、2006年廢止的《治安管理處罰條例》第22條曾規(guī)定：“有下列侵犯他人人身權(quán)利行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告：(一)毆打他人，造成輕微傷害的……”根據(jù)該條規(guī)定，毆打他人致輕微傷是不夠刑事處罰的，而毆打他人是故意傷害的一種行為方式，所以說，故意傷害致輕微傷是不夠刑事處罰的。因此，在當(dāng)時，區(qū)分故意傷害罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)是傷害結(jié)果，造成輕傷以上結(jié)果的是刑事犯罪，造成輕微傷結(jié)果的是行政違法。2006年3月起施行的《治安管理處罰法》第43條對條例的上述規(guī)定進(jìn)行了修改，取消了“造成輕微傷害的”限制條件，將毆打他人、故意傷害行政違法行為由結(jié)果犯修改為行為犯，即只要實施毆打他人、故意傷害行為就可以行政處罰，不再要求造成輕微傷結(jié)果。該處修改，旨在將毆打他人、故意傷害不構(gòu)成輕微傷的情形也納入行政處罰范圍，而并不意味著故意傷害致人輕傷的也可以行政處罰。有論者在《治安管理處罰法》施行后解釋故意傷害行政違法行為與故意傷害罪的區(qū)別時明確指出：“故意傷害的違反治安管理行為和故意傷害罪的主要區(qū)別在于對他人身體造成損傷的程度，如果造成了輕傷以上的傷害，則構(gòu)成了犯罪。否則，構(gòu)成違反治安管理行為?！盵13]侵犯公民人身權(quán)利的故意傷害行為本身是為民法、行政法甚至刑法所禁止的，但是，不能說所有的故意傷害行為都是犯罪。刑法作為最后法、保障法應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的態(tài)度，要給民法、行政法的適用留出空間，只有當(dāng)其他部門法無法調(diào)整時，刑法才有介入的必要。因此，當(dāng)故意傷害“情節(jié)顯著輕微危害不大”時，就不應(yīng)作為犯罪處理。而其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是傷害結(jié)果，僅造成輕微傷或者未造成傷害的，就屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。其實，這就是但書在解釋故意傷害罪構(gòu)成要件時的具體運用，是實質(zhì)解釋立場的體現(xiàn)。綜上，造成輕傷以上結(jié)果是故意傷害罪不成文的構(gòu)成要件要素，這一結(jié)論毫無疑問。

(四)輕傷但書出罪功能之否定

接下來需要進(jìn)一步討論的就是本文的主題。當(dāng)故意傷害行為該當(dāng)了全部犯罪構(gòu)成要件之后，即故意傷害他人身體造成輕傷以上結(jié)果的，還能否再以但書條款將其整體評價為“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪?！睂Υ?，公安部《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第29條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十三條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第一項規(guī)定，對故意傷害他人致輕傷，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，以及被害人傷情達(dá)不到輕傷的，應(yīng)當(dāng)依法予以治安管理處罰?！焙茱@然，該規(guī)定是持肯定態(tài)度的。(20)其實，近些年來，公安部的觀點已經(jīng)悄然發(fā)生變化。例如，在醉駕是否一律入罪的問題上，公安部態(tài)度明確：“對經(jīng)核實屬于醉酒駕駛機(jī)動車的一律刑事立案”，不贊成適用但書出罪。但是，筆者對此卻持不同立場。

首先，必須承認(rèn)但書條款具有出罪功能，特別是在我國刑事出罪體系構(gòu)建明顯不足，法定出罪事由規(guī)定較少，“入罪需要法律明文規(guī)定，出罪并不需要法律明文規(guī)定”[14]的觀念尚未深入人心的現(xiàn)狀下，但書出罪功能更是值得肯定。但是，筆者認(rèn)為，但書的出罪功能應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)于犯罪構(gòu)成的確定和解釋之中。在立法層面，但書指引立法者合理確定犯罪構(gòu)成，將沒有社會危害或者社會危害沒有達(dá)到應(yīng)受刑事處罰程度的行為排除在犯罪圈之外。例如，盜竊行為侵犯公私財產(chǎn)權(quán)利，具有社會危害。但是，盜竊數(shù)額較小的財物，其社會危害程度較小，尚不需要用刑法加以規(guī)制。因此，刑法明文規(guī)定，“數(shù)額較大”是盜竊罪的構(gòu)成要件，這實質(zhì)上就是但書出罪功能在指導(dǎo)立法確定構(gòu)成要件時的具體應(yīng)用。在我國刑法分則中，諸如“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“造成嚴(yán)重后果”等罪量要素的規(guī)定，都是其適例，凡此等等，不一而足。在司法層面，但書指引司法者合理解釋犯罪構(gòu)成，在立法沒有明文規(guī)定罪量要素的情況下，“也必須從實質(zhì)上理解，只能將值得科處刑罰的違法、有責(zé)的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為”[15]，從而合理劃定處罰范圍。例如，將輕傷以上結(jié)果作為故意傷害罪的構(gòu)成要件要素，就是經(jīng)由解釋得出的結(jié)論。再如，《刑法》238條規(guī)定的非法拘禁罪，立法并未附加任何罪量要素的限制，但是短時間限制他人人身自由的，其對人身權(quán)利的侵犯程度較低，不應(yīng)作為犯罪處理。因此，有關(guān)司法解釋規(guī)定，沒有毆打、侮辱情節(jié)的一般非法拘禁行為，只有非法剝奪他人人身自由24小時以上時才構(gòu)成犯罪。(21)參見最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(自2005年12月29日起施行)第2條第1項。據(jù)此，非法拘禁的持續(xù)時間被解釋為該罪的構(gòu)成要件要素，而這也正是但書出罪功能在指導(dǎo)司法合理解釋犯罪構(gòu)成時的具體體現(xiàn)。

其次，但書出罪能且只能適用于確定和解釋犯罪構(gòu)成時，而不能適用于符合犯罪構(gòu)成后?！胺缸飿?gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。任何行為，凡是符合某種犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。就認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標(biāo)準(zhǔn)，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成就是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。換言之，行為符合犯罪構(gòu)成，是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)?！盵16]當(dāng)某一犯罪的犯罪構(gòu)成已為立法或司法解釋所確定，且某一行為完全符合該罪的全部犯罪構(gòu)成時，倘若再允許適用但書對該行為予以出罪，就會造成極大危害。一方面，有損構(gòu)成要件的定型化機(jī)能，模糊了犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，更有甚者，可能直接沖擊罪刑法定這一刑法基本原則；另一方面，由于條文自身表述的模糊性，以及“顯著輕微”“危害不大”具體標(biāo)準(zhǔn)的難以確定性，但書條款極易淪為任意出罪的工具，造成司法恣意，有損司法公正，甚至導(dǎo)致司法腐敗。

再次，“情節(jié)”一詞在生活用語中的含義幾乎無所不包，而該詞在刑法中的應(yīng)用也同樣極為寬泛。在刑法中，“情節(jié)”既包括影響犯罪成立的定罪情節(jié)，也包括影響刑罰裁量的量刑情節(jié)。如前所述，《刑法》第13條是關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，整個條文都是圍繞什么行為是犯罪、什么行為不是犯罪而展開的。具體到但書中的“情節(jié)”，由于其落腳點在于“不認(rèn)為是犯罪”，其功能價值在于出罪，而并非刑罰裁量上的從輕、減輕或者免除處罰。因此，但書條款中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是與犯罪有關(guān)的、影響犯罪成立的定罪情節(jié)，也就是犯罪構(gòu)成要件要素。與此相對應(yīng)的是，《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”由于該條被置于刑法總則“刑罰”一章，且落腳點在于“免予刑事處罰”，其功能價值在于有罪免罰，而并非判斷罪與非罪。因此，該條款中的“情節(jié)”，才應(yīng)當(dāng)是與刑罰裁量有關(guān)的量刑情節(jié)。然而，無論是前文所述司法解釋，還是實務(wù)個案，在適用但書出罪時，無疑都不當(dāng)擴(kuò)大了“情節(jié)”的真實含義，將量刑情節(jié)一并涵蓋其中，從而導(dǎo)致但書條款的錯誤適用。就輕傷案件而言，主張可以依據(jù)但書條款撤案的，其所羅列的“顯著輕微危害不大”的情節(jié)，無非包括因民間糾紛引發(fā)、被害人有過錯、行為人無前科、犯罪后認(rèn)罪悔罪態(tài)度好、賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、取得被害人諒解，等等。然而，這些情節(jié)都是影響刑罰裁量的量刑情節(jié)，與犯罪構(gòu)成要件要素并無絲毫關(guān)聯(lián)，對是否成立犯罪沒有任何影響。將這些情節(jié)評價為但書出罪所考量的因素，顯然是混淆了《刑法》第13條但書與《刑法》第37條中規(guī)定的情節(jié)。因此，在筆者看來，對于達(dá)成和解的輕傷案件，可以依據(jù)《刑法》第37條對行為人免予刑事處罰，而不得依據(jù)《刑法》第13條但書直接宣告無罪。

最后，允許輕傷和解后以但書條款出罪進(jìn)而撤案，將導(dǎo)致因訴訟階段的變化造成行為性質(zhì)變化的不協(xié)調(diào)局面。如果在偵查階段，公安機(jī)關(guān)對和解后的輕傷案件以情節(jié)顯著輕微危害不大作撤案處理，從行為性質(zhì)而言，行為人的行為是不構(gòu)成犯罪的。但是，如果雙方當(dāng)事人在偵查階段沒有達(dá)成和解，而是在審查起訴或者審判階段達(dá)成和解，或者在偵查階段和解后，公安機(jī)關(guān)沒有撤銷案件，而是進(jìn)入審查起訴或者審判階段，那么依據(jù)《刑事訴訟法》第290條和《刑法》第37條的規(guī)定，人民檢察院可以作出(酌定)不起訴決定，人民法院可以作出免予刑事處罰的判決。但是，為何一個完全相同的行為，在偵查階段被評價為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不是犯罪，而在審查起訴、審判階段卻被評價為“情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，反而構(gòu)成了犯罪呢？這種因訴訟階段的變化導(dǎo)致行為性質(zhì)變化的不協(xié)調(diào)局面，顯然是難以令人接受的。筆者認(rèn)為，問題的癥結(jié)就在于將達(dá)成和解的輕傷行為錯誤評價為情節(jié)顯著輕微危害不大。

綜上，筆者認(rèn)為，在但書直接出罪功能理論爭議極大、司法適用混亂的現(xiàn)實狀況下，應(yīng)當(dāng)恪守犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在故意傷害行為已經(jīng)造成輕傷后果、符合犯罪構(gòu)成的情況下，不應(yīng)再以民間糾紛引發(fā)、被害人過錯、賠償經(jīng)濟(jì)損失等因素重復(fù)評價為情節(jié)顯著輕微危害不大，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪。換言之，但書條款不能成為輕傷和解的出罪依據(jù)，也不能成為公安機(jī)關(guān)撤銷案件的理由。

四、出路：程序轉(zhuǎn)換優(yōu)于實體出罪

如上所述，既然提倡輕傷和解可以撤案的結(jié)論，卻又反對以但書作為撤案的理由，那么就必須在但書之外另覓出路。筆者以為，通過訴訟程序的轉(zhuǎn)換達(dá)到撤銷案件的效果是可選之途徑。

我國《刑事訴訟法》在訴訟程序的制度設(shè)計上，采取了“公訴為主、自訴為輔”的模式。這種立法模式下，絕大多數(shù)刑事案件都屬于公訴案件，都要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)偵查、檢察院起訴、法院裁判等訴訟階段。只有《刑事訴訟法》第210條規(guī)定的3類案件屬于自訴案件，可以不經(jīng)偵查、起訴等環(huán)節(jié)，直接由被害人向法院提起訴訟。(22)《刑事訴訟法》規(guī)定，有權(quán)提起自訴的，還包括被害人的法定代理人、近親屬。為行文簡練，僅以被害人代替之。在這3類案件中，自訴程序的啟動又有其各自不同的特點。第一類案件，即“告訴才處理的案件”，屬于純自訴案件，原則上只能由被害人直接向法院提起刑事自訴，只有在極其例外的情形下才可能適用公訴程序。第二類案件，即“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，屬于可公訴可自訴案件，既可以適用公訴程序，也可以適用自訴程序，但是兩種程序只能擇一進(jìn)行，不得同時并存。這類案件的被害人，享有公訴與自訴程序的選擇權(quán)。(23)《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第1條第2項規(guī)定：“本項規(guī)定的案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第176條第2款規(guī)定：“對被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被害人可以向人民法院起訴；被害人要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法受理。”第三類案件，即“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件”，屬于公訴轉(zhuǎn)自訴案件，只有在公訴程序因公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)作出不予追究刑事責(zé)任的處理決定而終結(jié)后，為了救濟(jì)被害人的實體權(quán)利，才能啟動自訴程序。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)第1條第2項第1目的規(guī)定，本文所討論的輕傷案件，屬于上述第二類自訴案件。也就是說，輕傷案件與其他案件相比，在訴訟程序上具有一定的特殊性，既可以通過公訴程序處理，也可以通過自訴程序處理，而具體啟動何種訴訟程序，選擇權(quán)在被害人。換言之，輕傷案件的被害人享有訴訟程序的選擇權(quán)，其既可以向公安機(jī)關(guān)報案，由公安機(jī)關(guān)立案偵查后進(jìn)入公訴程序，也可以直接向人民法院起訴，從而啟動自訴程序。通常認(rèn)為，輕傷案件被害人的程序選擇權(quán)，一般是在訴訟程序啟動之前行使。訴訟一旦啟動，被害人是否仍然享有程序上的選擇權(quán)，理論上有不同認(rèn)識。第一種觀點認(rèn)為，“被害人對追訴程序的選擇應(yīng)當(dāng)具有確定力，一旦被害人向公安機(jī)關(guān)提出控告，就喪失了以第二類自訴案件再行自訴的權(quán)利，不得在公訴程序已經(jīng)啟動后再提起自訴?！盵17]第二種觀點則認(rèn)為，“無論案件是否進(jìn)入公訴程序，或者公訴程序進(jìn)行到審判前的哪個階段，被害人都有權(quán)將案件轉(zhuǎn)為自訴，直接向人民法院起訴，請求審理。”[18]筆者認(rèn)為，輕傷案件被害人在公訴程序中的偵查階段，仍然享有訴訟程序的選擇權(quán)。換言之，在偵查階段，輕傷案件被害人有權(quán)撤回控告。理由如下：

第一，《高法解釋》第321條規(guī)定：“對已經(jīng)立案，經(jīng)審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補充證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴。”《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第14條第3項規(guī)定：“對人民法院直接受理的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，因證據(jù)不足駁回起訴，人民法院移送公安機(jī)關(guān)或者被害人向公安機(jī)關(guān)控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，當(dāng)自訴因證據(jù)不足被駁回后，被害人仍有權(quán)選擇公訴。既然如此，當(dāng)公訴程序終止后，被害人也應(yīng)有權(quán)選擇自訴，否則，會造成訴訟程序轉(zhuǎn)換的不對稱、不平衡。前述第三類自訴案件，其實就是公訴程序終止后，被害人另行提起自訴的立法例。只不過這類案件公訴程序的終止，于被害人而言，是被動的。既然被動終止公訴后，被害人仍有權(quán)提起自訴，緣何不允許被害人通過撤回控告這種主動的方式終止公訴程序呢？況且，享有撤回控告權(quán)的，僅限于輕傷等第二類自訴案件的被害人。一方面，這些案件中被害人遭受侵害的是其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等私權(quán)利，而這些權(quán)利本身具有可處分性；另一方面，這些案件可能適用的法定最高刑為3年有期徒刑，屬于典型的輕罪，允許被害人撤回控告，并不會損害國家對犯罪追訴權(quán)的行使。

第二，根據(jù)《刑事訴訟法》第212條的規(guī)定，人民法院對自訴案件可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。這意味著自訴程序中，被害人享有更大的訴訟權(quán)利，其可以基于自己的意愿與被告人和解或以撤回起訴的方式，不再追究被告人的刑事責(zé)任。這樣既體現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也有利于緩和社會矛盾。而在公訴程序中，人民法院在事實清楚、證據(jù)確實充分的情況下，只能作出被告人有罪或無罪判決。這樣就會出現(xiàn)這樣一個問題，即同樣的犯罪行為，在自訴程序下，可能因雙方和解或被害人撤訴，而不予追究被告人的刑事責(zé)任，而一旦走上公訴程序，則必然要追究被告人的刑事責(zé)任，這樣就與“罪刑相適應(yīng)”原則相沖突，同一案件只因訴訟程序不同而造成法律后果不同。[19]倘若賦予輕傷案件被害人撤回控告的權(quán)利從而終止公訴程序，將有效避免這一問題的出現(xiàn)。

第三，現(xiàn)行司法解釋性文件明確提出要“尊重被害人的程序選擇權(quán)”。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》以下簡稱《意見》)?！兑庖姟返?條規(guī)定：“對于被害人有證據(jù)證明的輕微家庭暴力犯罪案件，在立案審查時，應(yīng)當(dāng)尊重被害人選擇公訴或者自訴的權(quán)利。被害人要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案、偵查。在偵查過程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理或者要求轉(zhuǎn)為自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)提交書面申請。經(jīng)審查確系被害人自愿提出的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件。被害人就這類案件向人民法院提起自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！备鶕?jù)該條規(guī)定，一方面因家庭暴力引發(fā)的輕傷案件被害人，在偵查階段依然享有公訴、自訴程序的選擇權(quán)，即撤回控告、終止公訴的權(quán)利。另一方面，《意見》雖然是針對家庭暴力犯罪案件作出的，但作為訴訟程序而言，一般的輕傷案件與家庭暴力引發(fā)的輕傷案件并無二致，應(yīng)當(dāng)一體適用。

綜上，賦予輕傷案件被害人在偵查階段撤回控告的程序選擇權(quán)，既有法理支撐，又有依據(jù)可循。而自訴權(quán)屬于被害人的私權(quán)利，具有可處分性。當(dāng)被害人撤回控告，終止公訴后，其是否另行提起自訴，完全應(yīng)由其自行決定，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)干涉。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對于達(dá)成和解的輕傷案件，公安機(jī)關(guān)適用《刑法》第13條但書這一實體出罪的規(guī)定撤銷案件，存在諸多疑惑，而適用被害人撤回控告這一程序轉(zhuǎn)換方式撤銷案件，則更為妥當(dāng)、合法。

五、結(jié)語

輕傷和解撤案看似實務(wù)中的一個具體問題，但對于規(guī)范司法、尊重和保障人權(quán)具有重要意義。本文僅對輕傷和解撤案的可行性及其路徑選擇進(jìn)行了粗淺討論，旨在拋磚引玉。對于撤案后被害人再次提出控告能否立案、撤案的具體法律條款適用、撤案范圍能否擴(kuò)大至事實不清、證據(jù)不足的案件等一系列具體問題本文并未涉及，有待以后深入研究。