應(yīng)援集資現(xiàn)象的法律風(fēng)險及其應(yīng)對

趙明勛，朱德安

(1.天津渤海律師事務(wù)所，天津 300201;2.天津商業(yè)大學(xué)法律事務(wù)室，天津 300134)

“應(yīng)援”一詞來源于日語，指的是在偶像的表演現(xiàn)場加油鼓勁的行為以及規(guī)范這種行為的一套制度與文化，后來引申為所有支持偶像的行為。[1]“應(yīng)援集資”作為近年方興的應(yīng)援行為之一，其主要表現(xiàn)為特定主體通過向粉絲籌集資金用以投票、購買應(yīng)援周邊、組織購買門票等方式來實現(xiàn)對特定對象的支持。應(yīng)援集資從某種程度上可以認(rèn)為是“粉絲經(jīng)濟”的衍生品。所謂“粉絲經(jīng)濟”，最早是指“電視選秀節(jié)目所引發(fā)的粉絲文化現(xiàn)象及其為媒介娛樂產(chǎn)業(yè)帶來的巨大經(jīng)濟效益”。[2]在互聯(lián)網(wǎng)加持下，當(dāng)下應(yīng)援已然超脫電視選秀這一主要來源，泛化為情感認(rèn)同、品牌認(rèn)同、產(chǎn)品認(rèn)同等。若追究這一現(xiàn)象產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，詹金斯的“情感經(jīng)濟學(xué)”當(dāng)有一席之地。也有論者提出“這種信任關(guān)系是粉絲個體能夠集群、實現(xiàn)自治并最終產(chǎn)生‘集資’行為的關(guān)鍵”。[3]從這一層面講，應(yīng)援集資的存在有其合理性。盡管應(yīng)援集資在現(xiàn)實中還未“暴雷”，但也不能放任其肆意“生長”。一方面，據(jù)《2018年度中國藝術(shù)發(fā)展研究報告》統(tǒng)計，《創(chuàng)造101》在2018年6月18日當(dāng)天應(yīng)援集資額就達到3000萬元，而SNH48總決選日集資額更是達到7000萬元，顯然應(yīng)援集資的資金總量遠不止這些。資金體量巨大只是問題之一，更大的問題在于“這個選秀鏈條、偶像制造機器上的每一個環(huán)節(jié)都缺少監(jiān)管，而選秀本身卻具有極大的社會影響力”。[4]另一方面，應(yīng)援集資行為存在異化趨勢,“送禮式”“浪費式”“攀比式”甚至暴力應(yīng)援等畸形應(yīng)援常有發(fā)生，例如,前不久發(fā)生的“倒牛奶追星”事件，極大地沖擊了大眾的樸素道德情感，同時也觸犯了相關(guān)法律。此外，粉絲群體多為年輕人，更不乏未成年人。因此，從法律角度對應(yīng)援集資現(xiàn)象予以分析實有必要。

一、應(yīng)援集資的模式分析

一套完整的應(yīng)援集資鏈條通常由兩個階段和三類主體組成。應(yīng)援集資的“兩個階段”分別指的是“集資”階段和“應(yīng)援”階段。與大多數(shù)涉互聯(lián)網(wǎng)主體的關(guān)系一樣(如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸)，應(yīng)援集資也由三類主體組成，包括發(fā)起者、服務(wù)提供者(第三方網(wǎng)絡(luò)平臺)和支持者，只不過該三類主體有自身特定關(guān)聯(lián)性，如“發(fā)起者”通常是自發(fā)的粉絲集體(如后援會)，也有可能是經(jīng)紀(jì)公司等官方主體，“支持者”則基本可以確定為粉絲。 目前常見的服務(wù)提供者主要有“O!what”、摩點、魔飯生、星小班等平臺。

值得注意的是，絕大多數(shù)情況下三類主體同時存在的場合僅限“集資”階段，服務(wù)提供者在“應(yīng)援”階段“全身而退”，“支持者”則更是很少參與。詳言之，在集資階段，發(fā)起者通過服務(wù)提供者發(fā)起集資邀約，支持者在服務(wù)提供者上獲知消息，進行款項認(rèn)繳并支付，發(fā)起者獲得集資款，該階段結(jié)束。在應(yīng)援階段，發(fā)起者單方面將所獲得的集資款項用于應(yīng)援事宜，至于是否將款項用途明細通過一定方式向支持者告知或公示則并未明確。

以“O！what”為例，其在《平臺應(yīng)援支持者協(xié)議》(以下簡稱《協(xié)議》)中將“應(yīng)援”定義為發(fā)起者與支持者共同完成項目、實現(xiàn)夢想的行為，而“應(yīng)援集資”是發(fā)起者通過“O！what”平臺發(fā)起項目，支持者進行出資，由發(fā)起者按照項目頁面承諾，利用支持者的出資代支持者向應(yīng)援對象提供相應(yīng)的應(yīng)援。此外，《協(xié)議》還約定，一旦應(yīng)援項目被發(fā)起，即視為發(fā)起者、支持者和“O！what”共同簽署協(xié)議，三方同意接受“O！what”制定的相關(guān)文件的約束。

二、應(yīng)援集資的法律風(fēng)險

前不久，某少年偶像團體隊長高考成績未過線事件在網(wǎng)絡(luò)引發(fā)熱議，該事件折射出對于應(yīng)援集資款項的使用并未通過一定方式告知支持者，或即使向支持者披露集資款項使用情況也是表述模糊，其真實性存疑。筆者認(rèn)為，應(yīng)援集資現(xiàn)象目前來看，法律風(fēng)險多表現(xiàn)在民事方面及對服務(wù)提供者的約束不足，刑事方面并不明顯。

(一)刑事方面法律風(fēng)險

多數(shù)支持應(yīng)援集資行為存在較大刑事法律風(fēng)險的觀點認(rèn)為，該行為可能涉嫌詐騙類犯罪、集資類犯罪，主要涉及的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等。[5]筆者認(rèn)為，應(yīng)援集資行為在實踐中刑事法律風(fēng)險發(fā)生的可能性并不高。誠然，該行為與詐騙類、集資類犯罪行為存在表面上類似，譬如二者均具有公開性和社會性，即面向社會大眾公開實施，前者也確有未將集資款用于承諾的應(yīng)援項目情況發(fā)生。但應(yīng)援集資行為與刑法所禁止的詐騙類、集資類犯罪行為之間的最主要區(qū)別在于：一是后者具有明顯的非法性，即以非法占有為目的，將詐騙、集資所得款項用于揮霍以及其他非法目的，前者則沒有表現(xiàn)出明顯的占有意圖；二是后者存在明顯的利誘性，即承諾支付一定財產(chǎn)或其他形式的物質(zhì)回報，前者則不存在利誘，甚至完全是出于支持者自愿，這使得該集資行為具備合法性外衣，而難以被刑事法律所涵攝。

(二)民事方面法律風(fēng)險

有研究者指出，應(yīng)援集資三類主體之間呈現(xiàn)合同法律關(guān)系，具體為：發(fā)起者與支持者之間系贈與合同法律關(guān)系，發(fā)起者與服務(wù)提供者、支持者與服務(wù)提供者系服務(wù)合同法律關(guān)系。[6]該研究者還將贈與分為“附目的的贈與”和“附義務(wù)的贈與”。我國《民法典》中明確了后者，但并未提及前者，對前者的實際意義筆者持保留態(tài)度。需注意的是，盡管法律賦予贈與人在贈予之前享有撤銷權(quán)，但由于應(yīng)援集資中的贈與屬即時發(fā)生的贈與，實際上難以做到事前撤銷。且從另一角度看，囿于應(yīng)援集資是支持者出于對偶像的認(rèn)同、共情等心理情感而自愿支付，即使存在一定的履行瑕疵，支持者也往往怠于行使撤銷權(quán)。

合同法律關(guān)系通常是以規(guī)范合同雙方的權(quán)利與義務(wù)為主要內(nèi)容，此種法律關(guān)系中法律風(fēng)險往往表現(xiàn)為權(quán)利的不當(dāng)行使與義務(wù)的不當(dāng)履行。對應(yīng)到應(yīng)援集資的“三角”法律關(guān)系中，發(fā)起者享有集資款合理使用權(quán)、履行集資項目信息與集資款使用告知義務(wù)，服務(wù)提供者享有集資項目審核與管理權(quán)、履行集資款管理義務(wù)，支持者享有對集資項目與集資款使用的知情權(quán)和贈與撤銷權(quán)、履行交付認(rèn)繳款項義務(wù)。如此一來，民事法律風(fēng)險點便清晰可見。如，由于缺少監(jiān)管，發(fā)起者對集資款項的使用情況不進行披露的，侵犯了支持者的知情權(quán)；發(fā)起者對集資款未按照集資項目約定之用途進行使用的，構(gòu)成權(quán)利的不當(dāng)行使；倘若支持者對此不知情，也使得其贈與撤銷權(quán)無從行使，不利于支持者的權(quán)益保護。

不難看到，支持者多為年輕人，其中更不乏未成年人。據(jù)《2020年全國未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報告》統(tǒng)計，2020年我國未成年網(wǎng)民達到1.83億?！睹穹ǖ洹穼ψ匀蝗说拿袷滦袨槟芰δ挲g進行了重新劃分，八至十八周歲的屬限制民事行為能力人，該年齡段的支持者實施的應(yīng)援集資行為是否有效需要其法定代理人同意或追認(rèn)，或能夠判斷行為是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。

此外，《民法典》明確了“自然人的個人信息受法律保護”，《中華人民共和國個人信息保護法》的通過標(biāo)志個人信息保護問題有了強力的法律保障。但據(jù)新聞報道，8月以來，多款追星應(yīng)用從應(yīng)用市場下架。有判決書也顯示，某追星應(yīng)用確實存在“非法抓取，并向用戶推送、展示其他平臺的內(nèi)容和數(shù)據(jù)”的行為。這無疑是對公民個人信息的直接侵犯。

(三)平臺主動規(guī)避風(fēng)險

服務(wù)提供者采取主動規(guī)避方式很好地將自己“置身事外”，缺乏對其的相關(guān)制約和監(jiān)管。如在“O！what”前述《協(xié)議》中，載明平臺方僅提供網(wǎng)絡(luò)空間、技術(shù)服務(wù)等服務(wù)，發(fā)起者和支持者的行為與平臺無關(guān)。在應(yīng)援項目的具體實施過程中產(chǎn)生的糾紛，由發(fā)起者和支持者自行解決，平臺負責(zé)提供數(shù)據(jù)和信息，必要時會追究發(fā)起者或支持者的責(zé)任。另一服務(wù)提供者——“摩點”對于項目的真實性亦不作任何承諾(比如對于項目眾籌的資金是否有用到指定用途)。

對于未成年人參與，“O！what”指出，《協(xié)議》中發(fā)起者和支持者必須是具備完全民事行為能力的人，“未成年人應(yīng)承諾監(jiān)護人已仔細閱讀本服務(wù)條款及平臺其他協(xié)議條款，并在征得監(jiān)護人同意的前提下使用平臺服務(wù)?！?摩點針對未成年人的參與，也沒有直接的約束條款。其他服務(wù)提供者雖從個人用戶認(rèn)證層面就開始杜絕未成年人介入，通過有效期內(nèi)的身份證、護照信息提供認(rèn)證服務(wù)，但是與前兩家也并沒有本質(zhì)的區(qū)別，尤其是在免責(zé)聲明中，從內(nèi)容的真實性、服務(wù)的穩(wěn)定性以及其他相關(guān)的風(fēng)險損失方面，均以“不負責(zé)”“不承擔(dān)法律責(zé)任”等方式表述。

三、應(yīng)援集資的規(guī)制路徑

一旦法律風(fēng)險成為現(xiàn)實，支持者基本處于受害者、弱勢群體地位。因而，對應(yīng)援集資行為進行規(guī)制，應(yīng)以保護支持者合法權(quán)益為出發(fā)點，以規(guī)范“粉絲經(jīng)濟”健康有序發(fā)展為落腳點。盡管另有聲音認(rèn)為，“目前我國的‘粉絲經(jīng)濟’只能看作是一群‘粉絲’為偶像擔(dān)任了部分經(jīng)紀(jì)人的工作，只有當(dāng)行業(yè)的秩序被確立，‘粉絲’消費趨于成熟化和規(guī)?；?，才可以真正稱之為‘粉絲經(jīng)濟’”。[7]但成熟化、規(guī)?；姆劢z消費和行業(yè)秩序的確立恰恰是共同努力的方向。

(一)構(gòu)建事前規(guī)制機制

規(guī)范對發(fā)起者的身份認(rèn)定。明星粉絲團體或后援會并不是唯一的，尤其是高流量的明星，粉絲數(shù)量動輒成百萬上千萬。除了工作室或經(jīng)紀(jì)公司作為官方發(fā)起者外，粉絲團體或后援會也是主要發(fā)起者。不同的是，前者是獨立的民事法律關(guān)系主體，后者則不然。當(dāng)后者作為發(fā)起者時，更需要對其“發(fā)起者”的身份予以確定。此時，工作室或經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)積極承擔(dān)起責(zé)任，對粉絲團體或后援會進行官方認(rèn)證或備案，并將認(rèn)證或備案情況向粉絲公布，明確相關(guān)粉絲團體或后援會的負責(zé)人，并對相關(guān)應(yīng)援活動進行適當(dāng)引導(dǎo)，粉絲只需辨識認(rèn)證或備案過的發(fā)起者。這樣可以避免一旦發(fā)生糾紛無從找到相關(guān)責(zé)任人。

強化服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)。從集資款去向看，集資款經(jīng)過服務(wù)提供者到實際使用會有時間差，在時間差內(nèi)服務(wù)提供者能夠?qū)Y款進行支配，其也會收取一定比例費用，有些服務(wù)提供者還提供實體或虛擬的應(yīng)援產(chǎn)品。也就是說，服務(wù)提供者在應(yīng)援集資過程中是能夠獲利的，倘若放任其規(guī)避各種風(fēng)險，那么其獲利性與責(zé)任承擔(dān)就會失衡。筆者認(rèn)為，可從以下三方面強化服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)。一是嚴(yán)格履行對發(fā)起者的審核義務(wù)。如，制定相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對項目負責(zé)人的真實身份信息、是否經(jīng)過官方認(rèn)證或者備案、履約能力以及必要時的擔(dān)保手段進行登記。二是搭建覆蓋全流程的信息平臺，從發(fā)起者承諾內(nèi)容到資金籌集進度、流轉(zhuǎn)情況、使用情況等均需對支持者進行披露，隨時接受支持者的查詢。三是對支持者的身份核實，尤其是針對未成年人群體，通過大數(shù)據(jù)手段對超過合理范疇的未成年人應(yīng)援行為進行暫停交易，在明確取得其法定代理人同意后方可繼續(xù)，而不是“一刀切”式地將未成年人拒之門外。

相關(guān)部門加強監(jiān)管引導(dǎo)。應(yīng)援集資現(xiàn)象是一種市場現(xiàn)象、經(jīng)濟現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)接受政府相關(guān)部門的監(jiān)管引導(dǎo)。規(guī)范娛樂產(chǎn)業(yè)、行業(yè)對于樹立社會主義文化自信、社會良好風(fēng)氣的形成有積極作用。一方面，可以從宏觀上加強政策引導(dǎo)。如，2018年國家廣電總局頒布的“限秀令”、中央網(wǎng)信辦于今年6月開始的“清朗·‘飯圈’亂象整治”專項行動以及《關(guān)于進一步強化網(wǎng)絡(luò)綜藝節(jié)目管理的通知》等都旨在遏制粉絲集資互相攀比、泛娛樂化的不良趨勢，向青少年觀眾傳遞勤奮拼搏、樂觀向上的進取精神，培養(yǎng)和塑造青少年樹立正確的價值觀。另一方面，可以從微觀上加強對具體行業(yè)領(lǐng)域的監(jiān)管。互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、各類經(jīng)濟活動本身就是監(jiān)管對象，要求服務(wù)提供者在一定情形下承擔(dān)連帶責(zé)任，督促服務(wù)提供者認(rèn)真履行義務(wù)、承擔(dān)社會責(zé)任。還可以嘗試設(shè)置單次應(yīng)援集資數(shù)額上限，同一或近似事項的申請應(yīng)援集資次數(shù)上限、個人支持金額上限等，[8]最大程度地避免違法犯罪情況的發(fā)生。更為重要的是，要加強對個人信息的保護，貫徹執(zhí)行好《個人信息保護法》，把握對涉及搜集、使用、展示個人信息的應(yīng)用程序的監(jiān)管力度，構(gòu)建以“告知—同意”為核心的個人信息處理規(guī)則。

(二)完善事后司法救濟

一旦發(fā)起者違背集資承諾肆意揮霍或者非法占有、變相占有集資款，即是對支持者權(quán)益的直接侵犯，司法救濟應(yīng)是支持者的最有效武器。

在僅構(gòu)成民事侵權(quán)或違約的情況下，由于支持者通常人數(shù)眾多，同時民事法律關(guān)系基本相同，此時提起“代表人之訴”能夠有效地縮短取證周期，節(jié)約司法成本。[9]但需注意“代表人”的產(chǎn)生和被告的確定。尤其是后者，因為粉絲團體、后援會等盡管是應(yīng)援集資活動的實際組織者，但往往并不是嚴(yán)格意義上的民事法律關(guān)系的合法主體，實踐中也可能因此而無法確定具體被告。這就需要司法機關(guān)從保護受害者合法權(quán)益的角度依據(jù)相關(guān)證據(jù)材料靈活把握被告問題。此外，也應(yīng)允許受害者個人提起訴訟，發(fā)揮其在舉證方面的主動性，彌補“代表人之訴”對損失較小一方的忽視、利益分配等方面的不足，鼓勵自然人積極維權(quán)。

倘若發(fā)起者的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)有兩方面考慮。一是切勿陷入刑法“工具論”的誤區(qū)，即準(zhǔn)確界定罪與非罪，謹(jǐn)慎動用刑罰處罰。如前所述，應(yīng)援集資等“粉絲經(jīng)濟”下孕育的現(xiàn)象有其存在的合理性，一味地嚴(yán)厲打擊、捕風(fēng)捉影，并不利于新型經(jīng)濟形式的發(fā)展。二是明辨此罪與彼罪的界限。上述越軌行為大體可能構(gòu)成詐騙類犯罪或者非法集資類犯罪，結(jié)合搜集的證據(jù)，與犯罪構(gòu)成要件一一對應(yīng)，準(zhǔn)確適用罪名，以維護司法的權(quán)威。