欺詐并脅迫的索財行為之定性思路探索

傅星杰

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的提出

案例：2015年1月至2015年11月間，被告付某、蘭某、鄒某等人，在個別預謀后，先后在本市龍?zhí)秴^(qū)某歌廳附近、船營區(qū)西安路與解放路交匯處附近、豐滿區(qū)交警大隊附近等地，實施所謂“抓酒駕”行為——即首先在餐飲店附近“把人”“瞄人”，發(fā)現(xiàn)有人酒后駕車后，再駕車故意與酒駕人員的車輛相撞，然后利用酒駕人員懼怕交警部門處罰的心理，與其要價私了。法院認為，被告人付某、蘭某、鄒某等人以非法占有為目的，利用酒駕人員懼怕查處的心理，故意制造與酒駕人員的碰車事故，通過明示或暗示的報警查處相要挾，逼索所謂的賠償款項，數額較大，各被告人行為均已構成敲詐勒索罪。[1]

本案案件事實清楚，證據確實充分，但對行為人的行為定性在實務界引起不小爭議。第一種意見認為成立敲詐勒索罪，因為付某等被告人是利用被害人害怕被交警查處的恐懼心理進行索財行為，制造碰撞假象是為實施脅迫行為創(chuàng)造條件，并且被害人是基于恐懼心理交付財物的，而不是由于陷入錯誤認識。第二種意見認為成立詐騙罪，因為是付某等人采用虛構事實的方式使被害人產生自己醉酒開車不慎碰撞到他人車輛的錯誤認識，誤以為應當承擔相應責任，即：基于該錯誤認識處分了財產，而本案中的脅迫行為只是督促被害人交付財物的手段。第三種意見認為構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯，本案中付某等人的行為屬于一行為觸犯兩個罪名，應根據想象競合原理從一重罪處罰。

總而言之，本案中行為人“碰瓷”的行為可以簡要歸納為欺詐并且脅迫從而索財的行為，對該行為的定性主要涉及敲詐勒索罪和詐騙罪兩罪的判斷和兩罪之間關系的爭議。因此，本文首先會闡明兩罪的構成要件和行為模式，進行法理分析；然后在此基礎上列舉目前學界對于欺詐與脅迫并存的索財行為的定性問題之各種理論并進行評析；最后從欺騙、脅迫和索財三個要素出發(fā)，試圖梳理出一套較為合理的、具有實踐價值的行為定性思路，以期能對司法實務中關于欺詐與脅迫交織的索財行為定性困境的解決有所裨益。[2]

二、詐騙罪與敲詐勒索罪之法理分析

詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用隱瞞真相或者虛構事實的方法，使對方維持或產生錯誤認識，進而騙取數額較大的公私財物的行為。[3]詐騙罪（既遂）的基本構造為：行為人實施欺騙行為→對方（受騙者）產生（或繼續(xù)維持）錯誤認識→對方基于錯誤認識處分財產→行為人或第三者取得財產→被害人遭受財產損失。本罪的客體為公私財產權，行為人的主觀方面為故意并具有非法占有目的，在此不加贅述。[4]客觀方面首先表現(xiàn)為行為人實施了欺騙行為，即：使對方陷入處分財產的認識錯誤的行為，其方式、表現(xiàn)多樣化，包括通過語言、文字或舉動的虛假表示等，可以是不作為也可以是作為。但是欺騙行為必須達到足以使對方產生錯誤認識或者維持、強化認識錯誤的程度，即使從社會一般人的角度來看，欺騙行為的內容明顯違背常識等，不足以使一般理性人陷入錯誤認識，但由于詐騙罪是對具體對象實施的犯罪，只要足以使欺騙對象產生錯誤認識的，就屬于欺騙行為。一般性的夸張宣傳或者故意提高價格等行為處于商業(yè)慣例許可或者社會容忍范圍內，而交易本身還有討價還價余地的，不具有使他人處分財產的具體現(xiàn)實緊迫的危險，不是欺騙行為。另外，欺騙行為使被騙者產生或維持、強化了錯誤認識，即使欺騙對象若處于半信半疑的狀態(tài)，也不影響欺騙行為的認定。其次，使對方產生的“錯誤認識”所指向的內容為“財產處分”，若通過“調虎離山”“調包”類型的欺騙行為，取得對方占有的財物，不成立詐騙罪而是成立盜竊罪。再次，陷入錯誤認識與財產處分行為之間有因果關系，若對方不是基于錯誤認識，而是出于憐憫、不堪煩擾等原因交付財物的，只能成立詐騙罪未遂。最后，行為人或第三人獲得積極財產增加或消極財產減少，被害人遭受損失，這是財產犯罪既遂的普遍標準。[5]

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行威脅或者要挾，使對方產生恐懼心理，強索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的行為。[3]敲詐勒索罪（既遂）的基本結構為：對他人實施威脅（要挾）→對方產生恐懼心理→對方基于恐懼心理處分財產→行為人或第三者取得財產→被害人遭受損失。[6]本罪的客體為復雜客體，包括公私財產所有權以及他人的人身權利或其他權益。[7]行為人的主觀方面為故意并具有非法占有目的，在此不加贅述?？陀^方面首先表現(xiàn)為實施了脅迫行為，脅迫指以惡害相通告，以使對方產生恐懼心理，使對方清楚不交付財物就會招致惡害。脅迫的手段多樣，包括明示、暗示、語言、文字、動作等。脅迫內容不要求具有真實性，惡害是不需要實現(xiàn)的，也不要求行為人具有實現(xiàn)惡害的真實意思，通告虛偽事實使對方產生恐懼心理進而交付財物的，也成立本罪。另外脅迫內容也不要求具有違法性，以形式合法的內容非法勒索他人錢財的，也成立敲詐勒索罪。但是脅迫必須在一定強度之內，既足以使對方產生恐懼心理（即精神上的受強制狀態(tài)），又沒有達到壓制反抗的程度。其次，被脅迫者基于恐懼心理交付財產，財產處分人必須是被脅迫者，但被脅迫者與財產受損失者可以不是同一人。但若被脅迫者未產生恐懼心理，而是基于其他因素而交付財產的，行為人的行為只能成立敲詐勒索罪未遂。最后，行為人或行為人同意的第三人獲得財產，被害人受到財產損失，成立敲詐勒索罪既遂。[5]

綜上可得知，詐騙罪和敲詐勒索罪都是侵害財產性犯罪，其客體都包括公私財產權，行為人主觀上都具有非法占為己有的目的，且兩罪都是基于對方瑕疵的意思取得財產的犯罪。但兩者也有很大區(qū)別，主要體現(xiàn)在：（一）法益不完全相同。敲詐勒索罪還有次要客體，即他人的人身權利或其他權益。（二）行為人實施的行為性質不同。詐騙罪實施的是欺騙行為，可以使對方陷入錯誤認識；而敲詐勒索罪的行為性質為脅迫行為，足以使對方精神上受到強制。（三）造成相對人交付財物的心理狀態(tài)不同。詐騙行為使對方產生的是錯誤認識，屬于認識上的瑕疵，受騙者并沒有認識到自己的財物處分行為會產生經濟上的損失，其意志自由并未受到任何限制，交付財物的行為是“自愿”的；而敲詐勒索行為本質上使對方產生的是恐懼心理，屬于意志上的瑕疵，相對人交付財物與行為人的脅迫行為有直接關系，是因為害怕遭受惡害，在精神自由受到一定限制的情況下迫不得已而交付財物，其認識到了自己的財物處分行為會造成經濟上的損失，其交付財物的行為是“非自愿”的。[8]（四）行為人的具體心理也有所不同。雖然都是故意，但詐騙罪的行為人主觀上是想利用對方陷入錯誤認識的心理取財；而敲詐勒索罪的行為人主觀上是想利用對方的恐懼心理獲得財產。

三、行為定性之理論爭議

在通常情況下，詐騙罪與敲詐勒索罪的界限還是比較分明的，但當兩者的客觀行為有所交叉時，對該行為的定性就易陷入困境，因此對于欺詐與脅迫同時存在的索財行為的定性問題，在司法實務和刑法學界中都存在著諸多爭議并形成相應理論，這些理論可大致歸納總結為競合承認說和競合否認說。

（一）競合承認說

犯罪競合說認為詐騙罪與敲詐勒索罪在欺詐并脅迫的情形下，若滿足特定條件可以發(fā)生競合，具體又存在想象競合與法條競合之間的分歧。

想象競合說主張行為同時具有欺騙與脅迫性質，被害人既陷入錯誤認識又產生恐懼心理，進而處分財產的，在詐騙罪與敲詐勒索罪之間形成想象競合，從一重罪處罰。[9]這一觀點初看之下似乎是可以令人接受的，符合想象競合“一個行為同時觸犯兩個以上罪名”的要求，但經不起精敲細推，因為想象競合不僅要求一行為觸犯兩罪名，而且還要求一行為引起了復數的法益侵害。[10]張明楷也認為“如果從該行為僅侵害一個法益來說，似乎不是想象競合。但基于想象競合的明示機能，還是傾向于認定為想象競合”。[1]可見想象競合理論在此處的運用是基于現(xiàn)實的需要，而在理論上并沒有能夠完全令人信服，是為解決現(xiàn)實困境的“沒辦法的辦法”。當然，也有人認為該行為不僅侵害了被害人的公私財產權，還妨害了他人的意思決定和行為自由，符合想象競合一個行為侵犯兩個以上法益的要求。[11]

也有部分學者認為欺詐并脅迫的索財行為只觸犯一個法益，且兩罪構成法條競合。而該理論是值得商榷的，構成法條競合的前提是一行為同時觸犯數個在犯罪構成上具有包容或交叉關系的刑法規(guī)范。然而詐騙罪與敲詐勒索罪并不存在高低位的差別，也不存在特殊與普通的關系，詐騙罪無法包容敲詐勒索罪，反之亦然。從構成要件上看，兩罪的法益確實存在交叉，但客觀要件卻有天差地別，若據此即認為構成法條競合，則刑法每一章節(jié)內的罪名都可以成立法條競合，毫無疑問這種結論是荒謬的，也是對法條競合理論的曲解。

僅根據法益侵害的種類和數量就認定為想象競合或法條競合未免過于形式化，立足于欺詐與脅迫并存的索財行為來看，如前文所述，詐騙罪中的欺騙行為是使得被害人陷入錯誤認識，從而基于該錯誤認識而處分財產，從認識因素上來說，其對處分財產的損害性是沒有認識的，被害人在認識上是“受到蒙蔽”的；從意志因素上來看，其意志并沒有受到限制，對財產處分行為是“自愿地”。而敲詐勒索罪中的脅迫行為是使被害人產生恐懼心理，基于該恐懼心理而處分財產，從認識因素上來說，其對處分財產的損害性是有認識的，被害人在認識上“未受到蒙蔽”；從意志因素上來看，其意志自由受到了限制，是“非自愿地”處分了財產。承認兩罪競合，則意味著承認存在一行為導致被害人既“受到蒙蔽”又“未受到蒙蔽”，既“自愿”又“非自愿”的情形，這顯然是矛盾的、對立的，在邏輯上無法自圓其說的。因此，競合承認說是不可取的，不是解決該行為定性問題的良方。

（二）競合否認說

由此，競合否認說認為詐騙罪與敲詐勒索罪不能構成競合關系，兩罪是相互獨立的，依據判斷基準的差異，定罪標準具體可以分為被害人心理標準、行為人主觀意思標準以及行為客觀性質標準。

被害人心理標準說認為應該根據被害人交付財物的心理而確定犯罪的性質。如果同時采取了詐騙手段與恐嚇手段，但被害人是出于畏懼而交付財物或財產性利益的，僅成立敲詐勒索罪，若未產生恐懼心理而是基于錯誤認識而處分財產則構成詐騙罪。[12]盡管該觀點受到廣泛的支持與認可，但筆者認為被害人心理標準說存在以下幾點弊?。?.在被害人既陷入錯誤認識又產生恐懼心理的情況下無法對行為進行定性。有學者提出在這種情形下可以以錯誤認識與恐懼心理對交付財物的作用力大小為判斷依據，即錯誤認識＞恐懼心理=詐騙罪，恐懼心理＞錯誤認識=敲詐勒索罪。但是作用力大小的評判標準是什么呢？目前尚未有人能夠給出合理可行的評價標準，因為心理是抽象的、難以捉摸的，即使是具體案件中的被害人也往往難以描述清楚行為時自身的心理狀態(tài)。2.在被害人未交付財物的情況下，按照該種理論就無法定罪。[13]3.更為關鍵的是，該觀點違背了刑法學的基本原理，如本文第一部分所述，在被害人未產生錯誤認識（或恐懼心理）而交付財物的情況下，行為人成立詐騙罪（或敲詐勒索罪）的未遂?？梢姳缓θ说男睦碇皇怯绊懛缸锛任此斓囊蛩囟皇欠缸锍闪⑴c否、成立何種犯罪的影響因子。因此該觀點沒有合理的理論支撐，是不可取的。

行為人主觀意思標準說認為應該根據行為人行為時的故意內容來確定行為性質。若行為人是出于欺騙被害人使其陷入錯誤認識從而獲取財物的心理則構成詐騙罪；出于恐嚇被害人使其產生恐懼從而獲取財物的心理則構成敲詐勒索罪。該理論具有一定的合理性，因為主觀方面是犯罪構成中必不可少的一環(huán)，關乎犯罪的定性問題。但是如何準確認定主觀故意內容恰恰是司法實踐和理論研究中最令人困惑的問題，人的思想是具有模糊性、抽象性的，認識和意志屬于行為人內在的主觀思維活動，難以為外界所把握。并且根據現(xiàn)有的刑事訴訟裁判規(guī)則與證據技術，無法對于行為人主觀方面證明到“案件事實清楚，證據確實充分”的程度，結合疑罪從無原則就無法對行為人的行為進行定罪處罰。[14]該解決思路也是沒有實際應用可行性的。

行為客觀性質標準說則主張應當從一般理性人的觀念出發(fā)，根據行為的客觀表現(xiàn)判斷行為人的實行行為屬于詐騙行為還是敲詐勒索行為。筆者同意該觀點，一方面客觀危害行為是犯罪客觀要件中的首要因素，是犯罪構成的核心，對定罪量刑起到了關鍵性的作用，刑法的機能之一便是使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確，從而運用該規(guī)范評價保護法益。另一方面犯罪行為是客觀存在的、有跡可循的，相對于主觀方面而言是易于掌握和實踐操作的。因此，從一般社會人的觀念來看，在欺詐并脅迫的索財行為中，倘若使被害人陷入錯誤認識的行為起決定性作用，則構成詐騙罪；倘若使被害人產生恐懼心理的行為起到了決定性作用，則構成敲詐勒索罪。然而實際上“一般社會人的觀念”也是一個比較抽象化的概念，需要我們用公平公正的客觀標準來對其具體化。那么，如何判斷何種行為起何種作用便是值得我們進一步思考和明確的問題。筆者認為，在欺詐和脅迫同時存在的索取財物行為中，顯而易見地主要存在欺騙行為、脅迫行為以及索財行為，本文將詳細地對這三個要素進行一一探討。

四、欺騙、脅迫與索財之本質肅清

（一）欺騙行為能為索財行為提供法律依據

欺騙行為在強度上必須達到使對方陷入錯誤認識的程度，否則該行為就不能被定性為詐騙罪中的欺騙行為，本文第一部分已作出相應解釋，在此不再加以討論。而關鍵在于欺騙行為還要求“錯誤認識”的內容指向“財產處分”，且被騙者“自愿”處分財產，對財產損害沒有認識，這意味著欺騙的內容至少在表面上能為被害人處分財產提供合理正當的法律依據。

該法律依據包括私法上的法律依據。例如：甲網購了一個花瓶，收貨后花瓶完整無缺，甲甚是滿意，但甲在擺放花瓶時不慎導致花瓶從桌子上摔落在地，破了一個缺口。于是甲將破損花瓶的照片發(fā)送給商家，稱其收到的就是已經破損的花瓶，斥責商家選擇的物流不負責，并宣稱若商家不重新發(fā)貨并進行補償，將會給差評。商家無奈應甲的要求進行了相應補償。本案中行為人虛構了一個被害人違約的行為，即欺騙行為的內容為“被害人違約”，基于該“違約行為”被害人應當處分相應的財產。被害人即使心存懷疑，沒有完全陷入錯誤認識，但這也不影響欺騙行為的認定。有人認為行為人還實施了威脅的行為，被害人是由于害怕得到差評才交付財產，所以應當構成敲詐勒索。但筆者認為該威脅行為只是為了強化欺騙內容，使被害人更易產生錯誤認識，并督促被害人交付財物，并非被害人交付財產的決定性原因。被害人是基于民事上的履行義務而處分財產的，其并沒有意識到自己受到了財產損害。具體而言，被害人意識到了自己進行了財產處分的行為，也意識到了自己的財產受到了損失，但該損失是由于自己的民事違約行為所導致的，而不是由財產處分行為引起的，也即被害人所認識到的“財產損失”并非欺騙行為所導致的“財產損害”。[15]

行為人進行索財的法律依據還包括公法上的法律依據。例如：乙冒充警察闖入丙、丁等人正在進行賭博行為的場所，對丙、丁等賭博人員進行罰款和沒收賭資，并威脅不老實交付的話將對其行政拘留，丙丁等人交出了賭資和相應罰款。本案中行為人虛構了自身的警察身份，并由此獲得了相應的公權力。行為人基于該公權力對被害人進行索財，被害人在這種情形下通常會產生恐慌不安等心理，但這種心理的產生是由于誤以為行為人在合法地行使公權力，而其自身因對法律法規(guī)的違反應當屈服于該公權力，接受相應的處罰，因此被害人并沒有認識到“財產損害”。[1]值得注意的是，這里不要求行為人虛構的公職身份根據法律法規(guī)規(guī)定確實具有該種公權力，也不要求行為人行使該權力時符合行政法或者其他相應法律法規(guī)對行使權力的程序上的要求，只需要在形式上足以使被騙者陷入錯誤認識即可。[2]根據刑法規(guī)定，為謀取非法利益，假冒國家機關工作人員的身份或職稱，進行詐騙，損害國家機關的威信及其正?；顒拥男袨闃嫵烧袚u撞騙罪。[16]此處的詐騙行為的對象若是財物或財產性利益時，則符合詐騙罪中詐騙行為的內涵，因此，是否具有公法上的依據也是詐騙罪與敲詐勒索罪的界限之一。

綜上所述，界定欺詐并脅迫的索財行為是否能構成詐騙罪的關鍵點在于：欺騙行為的內容能否為索財行為提供私法或者公法上的依據。若被害人陷入了錯誤認識，但單獨就該錯誤認識的內容來看，并不會導致被害人當然地處分財產，也即行為人的索財行為沒有正當依據，則排除構成詐騙罪的可能性。

（二）脅迫行為不能為索財行為提供法律依據

要構成敲詐勒索罪中的“脅迫行為”，毋庸置疑必須得滿足一定的強度條件，否則可能不構成犯罪或者構成搶劫罪。另外鑒于上文分析，可得知在欺騙行為不能為行為人索財提供合理依據時，排除構成詐騙罪，而可以構成敲詐勒索罪。在此種情況下，對惡害的虛構是為了營造出行為人脅迫行為具有現(xiàn)實緊迫性的假象，而不能為行為人索取財物提供正當依據。例如：甲、乙想要勒索丙的錢財，甲與丙的兒子丁相識，便將丁約到網吧玩，然后乙聯(lián)系丙聲稱丁被其綁架，如果丙不把5萬元送到指定地點，就會撕票。丙擔心兒子安危就將錢送到了指定地點，乙拿到錢后，就讓甲提醒丁天不早了該回家了，丁遂安全到家。本案中甲、乙虛構了事實，使丙陷入了錯誤認識，但該欺騙行為和錯誤認識的內容是“乙綁架了丁”，該內容并沒有指向“財產處分”，不能給行為人取財提供任何合理依據，也不會為被害人交付財產提供任何依據，被害人必然認識到了財產處分行為的損害性，然而被害人出于害怕乙殺害丁的心理，仍然交付了財產，即：對被害人處分財產起決定性作用的是脅迫行為，行為人實施欺騙行為指是為了強化脅迫行為的作用，從而利用被害人的恐懼心理獲得財產?？偠灾?，當脅迫行為達到要求的強度并且欺騙內容沒有為被害人處分財產提供正當依據時，構成敲詐勒索罪。

（三）索財數額是否“合理”對行為性質之影響

如上文所析，當欺騙行為和脅迫行為都達到了足以使對方陷入錯誤認識、產生恐懼心理的程度時，欺詐并脅迫的索財行為性質取決于欺騙內容能否為行為人索取財物提供法律上的正當依據，若能則構成詐騙罪，否則構成敲詐勒索罪?！胺缮系恼斠罁币蠹染哂小胺梢罁?，又滿足“正當”的條件，“法律依據”即為民法、行政法等部門法為行為人獲得財產所提供的依據，“正當”即為在合理的范圍內，那么何為合理范圍呢？此時就需要關注欺詐與脅迫同時存在的索財行為中的第三個要素——索財，索財其實主要涉及的是數額問題。即便欺騙行為的內容為索財行為提供了法律依據，若索要的數額明顯超過了被害人“應當承擔”的賠償范圍，就不再符合詐騙罪的構成要件。被害人對于明顯超出部分的交付是“不自愿”的，對財產處分所導致的損害是明知的，其之所以按照行為人的意愿處分財產，是因為迫于行為人的脅迫行為，出于恐懼心理，此時脅迫行為對行為人非法占有他人財產的完成起決定性作用，宜認定為敲詐勒索罪。

一言以蔽之，在欺詐并脅迫的索財行為中，若詐騙行為和脅迫行為都達到了詐騙罪和敲詐勒索罪的客觀行為所必需的強度，首先應當判斷欺騙行為的具體內容是否為行為人索財提供法律依據，若沒有法律依據，則構成敲詐勒索罪；若提供了法律依據，接著應當判斷行為人索取財物的數額是否明顯超過欺騙內容所指詐騙罪。

欺詐并脅迫的索財行為性質之思維導圖

結語

對于行為人既采取詐騙手段又實施敲詐行為以非法占有他人財物的案件，檢察院以敲詐勒索罪起訴而法院以詐騙罪定罪處罰或者以詐騙罪起訴而以敲詐勒索罪定罪的現(xiàn)象在實務中并不鮮見，這種現(xiàn)象將導致對“欺詐并脅迫的索財行為”的定罪標準不統(tǒng)一，不利于對該行為的規(guī)制，也無法體現(xiàn)出刑法的科學性、嚴謹性和嚴肅性，因此有必要對該問題進行深入討論。關于欺騙并脅迫的索財行為之定性問題，大體上可以總結為敲詐勒索罪與詐騙罪之競合承認說和競合否認說之爭。而敲詐勒索中的脅迫行為導致被威脅者產生意志上的瑕疵，“不自愿地”處分財產，其對財產處分的損害性是“有認識的”；詐騙罪中的詐騙行為導致被騙者產生認識上的瑕疵，“自愿地”處分財產，其對財產處分的損害性是“無認識的”，基于這兩對完全對立的概念，詐騙罪與敲詐勒索罪無法發(fā)生競合。競合否認說中有人主張根據被害人的心理定性，但該思路不符合刑法學基本原理；也有人主張根據行為人的主觀內容定性，然而該思路的具體標準難以掌握。筆者同意行為客觀性質標準說之觀點，并以欺騙、脅迫、索財數額為切入點，整理三者之間的關系，概括總結出了判斷行為性質之兩個要點：一是欺騙行為的內容是否能為索財行為提供法律依據，二是行為人索取財產的數額是否合理。這兩個判斷標準客觀具體、易于操作，且沒有違反刑法教義學的基本原理，但具體適用效果還有待實踐檢驗，本文僅提出一種較為創(chuàng)新的解決思路，以供司法實踐和刑法理論參考，希望能對欺騙并脅迫的索財行為之定性問題之明晰有所幫助。